硕士学位论文-再保险合同基本法律问题研究.doc

再保险合同基本法律问题研究 摘 要由于再保险合同具有国际性，加之各国再保险立法不完善，甚至无再保险相关的立法规定，再保险合同法律方面存在争议的问题颇多。本文根据我国现行相关法律、国际条约及再保险惯例等相关法律法规，对再保险合同若干法律问题进行了比较全面的阐述。全文共分为五章。 第一章，在简要介绍再保险基本理论的前提下，重点阐述再保险合同的法律性质问题，因为明确再保险合同的法律性质是讨论再保险合同其他法律问题的基础。笔者对几种再保险合同法律性质的学说进行了的评析，对当前主流观点进行了深刻的剖析，并提出了自己的看法。 第二章，论述最大诚信原则、保险利益原则、损失填补原则以及不利解释原则适用的特殊性，保险原则适用于再保险合同，但再保险合同不同于原保险合同，在保险原则的适用上，再保险合同有其特殊性。同时论述损失补偿原则为第四章阐述再保险代位求偿权与原被保险人直接请求权问题做基础。 第三章，论述再保险惯例中合同再保险合同当事人的权利义务、再保险合同的同一命运条款、仲裁条款以及错误与遗漏条款，重点讨论了同一命运条款存在的基础以及同一命运条款在运用时需要注意的问题和仲裁条款下再保险合同的法律适用选择的问题。 第四章，论述再保险人享有代位求偿权的合理性，再保险代位求偿权问题是一个热点问题，再保险人是否享有代位求偿权争议颇多，笔者不仅对再保险人享有代位求偿权进行了理论分析，而且解决了实现途径上的一些问题。同时笔者在第二节中从多方面还论述了第三人的直接请求权正当性。 结语部分对全文所讨论的问题进行总结，说明本文研究的结论，并对我国再保险合同立法进行了设想。关键词：再保险合同，最大诚信，同一命运，再保险人代位求偿权 ABSTRACTAs reinsurance contracts are usually international, plus the laws of reinsurance are inadequate and further no longer relevant legislative provisions in most countries, so there is quite a controversial issue about reinsurance contract law. Under current laws, international treaties, reinsurance practices and other related laws and regulations, this thesis will comprehensively discuss some main legal issues of reinsurance contract, this thesis consists of five chapters as follows.Chapter focuses on the legal nature of the reinsurance contract after the basic introduction of the theories about reinsurance, and knowing clearly the legal nature of the reinsurance contract is the base to discuss other legal issues about reinsurance contract. The author will give the exposition of several doctrines about legal nature of reinsurance contract and have a profound analysis on the current mainstream view and put forward to my views in the end. Chapter II focuses on the principle of utmost good faith, the principle insurable interest, the principle of indemnity and the special application of the principle of negative interpretation, the basic principles of insurance contract apply to reinsurance contracts, but the reinsurance contract is different from the original insurance contract and has certain special characteristics. The discussion about the principle of indemnity will be a good ready to explain the original right of subrogation by the reinsurer and the direct right of indemnity request by the insured.Chapter III firstly discusses the parties rights and obligations of reinsurance contract and the clauses of follow the fortunes, arbitration clause, errors and omissions according to reinsurance contract practice. Then this chapter mainly discusses the base of existence and the application under the clause of follow the fortunes, under the term of the arbitration the author focuses on the choice to law application of reinsurance contract. Chapter IV mainly discusses the legitimacy of the right of reinsurer subrogation, it is not certain that the reinsurer is entitled to the right of subrogation or not, the author insists that reinsurer should own the right of subrogation, then the author not only analyses the issue theoretically, but also solves the means of realization. This chapter also discusses the direct right of indemnity request by the insured.The conclusion part will give the summary of the issues discussed, and present some innovations and suggestions in lawmaking. Guo Zhiling (International Law) Directed by ProfWang GuohuaKEYWOERDS: reinsurance contract, utmost good faith, follow the fortunes, subrogation of reinsurer目 录引 言1第一章 再保险合同基本理论3第一节 再保险概述3一、再保险的界定3二、危险单位、自留额和分保额4三、大数法则在再保险中应用4四、再保险的分类5第二节 再保险合同的法律性质7一、再保险与原保险7二、再保险合同的法律本质8三、再保险合同法律性质学说分析8四、再保险合同性质新论10本章小结12第二章 保险基本原则对再保险合同的适用问题研究14第一节 再保险基本原则概述14一、再保险合同的基本原则14二、再保险基本原则的重要性14第二节 保险原则对再保险合同适用特殊适用15一、最大诚信原则特殊适用分析15二、保险利益原则特殊适用分析17三、损失填补原则特殊适用分析19四、不利解释原则特殊适用分析20本章小结21第三章 再保险合同当事人的权利义务及主要条款研究22第一节 再保险合同当事人的权利与义务22一、原保险分出人的权利与义务22二、再保险人的权利与义务24第二节 再保险合同的主要条款25一、同一命运条款25二、仲裁条款28三、错误与遗漏条款31本章小结33第四章 再保险人的代位求偿权与原被保险人的直接请求权问题研究34第一节 再保险人的代位求偿权问题34一、问题的提出34二、再保险人享有保险代位求偿权正反两种观点34三、再保险人享有保险代位求偿权理论分析36四、再保险人代位求偿权的行使38第二节 原被保险人的直接请求权问题40一、问题的提出40二、原被保险人具有直接请求权的正当性40本章小结43结 语44参考文献46致谢4849引 言作为一国保险市场的重要组成部分，再保险对保险业务的顺利开展以及社会经济的稳定发展发挥着十分重要的作用。我国台湾保险法专家袁宗蔚对再保险的作用有精辟的阐述，其曰“其不但能分散风险责任、稳定损失经验、扩大承保量，更具有增加盈余保障、厚植基础、齐一业务质量、加速业务发展与便利业务转移等功能；对再保险而言，则有达成危险分散、节减营业费用与获致优惠利润之效能；而对原被保险人，亦有加强保障、简化投保手续及提高企业信用之功能。故曰保险经营的成败，端视再保险的运用妥当与否，实非虚言。”据业界统计，在“9.11” 恐怖事件中，再保险市场在此次人为灾难事件造成的损失中分摊了近70%的损失。我国的再保险虽然起步较晚，但发展迅速，特别是加入WTO后，再保险业务逐步对外开放，从取消20%法定分保制度到2009年修订的中华人民共和国保险法（以下简称保险法）取消“境内优先分保”的规定，我国的再保险改革更加彻底。在2009年国务院颁布的国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和航运中心的意见中涉及诸多大力发展再保险业务的政策，因此，我国的再保险事业面临着前所未有的历史机遇与发展空间。当今世界各国都没有关于再保险的专门法规，大多数国家都是在保险法中对再保险作出规定。一国的民法、经济法、商法会涉及相关的内容。我国保险法中对再保险作了些许规定，保险法第一百零三条规定：“保险公司对每一危险单位，即对一次保险事故可能造成的最大损失范围所承担的责任，不得超过其实有资本金加公积金总和的百分之十；超过的部分应当办理再保险。”中华人民共和国合同法和中华人民共和国海商法等法律中有关保险的条文，也都适用于保险合同和再保险合同。另外，2005年中国保监会颁布了再保险业务管理规定。众所周知，欧美国家主导着世界再保险市场，他们的再保险技术比较发达，再保险方面的规则比较健全，然而我国的再保险相关的研究是比较滞后的。再保险法律方面的问题可以分为再保险监管问题和再保险合同法律问题。对于再保险监管的问题，业界研究较多，其本质就是政府的宏观调控问题，行政色彩比较的浓厚。随着再保险业务的发展，赋予再保险市场的自由性是再保险发展的必然要求，这是由再保险合同的民商事性所决定的，然而对于再保险合同法律方面的问题研究我国与欧美国家有着很大的差距，欧美国家主导着再保险全球市场，我国的再保险起步晚，市场不够发达，一些大的承保项目不得不向国外保险公司进行再保险，因此必须加快对再保险合同法律的研究，掌握国际再保险业务的游戏规则，只有这样，才能更好的发展我国的再保险事业，促进我国经济稳定快速发展。再保险合同是一种民商事合同，在再保险历史发展的过程中，再保险惯例对于调整再保险合同关系发挥着重要作用，但是再保险理论与实务界有许多有争议的问题，例如再保险合同的法律性质问题、保险基本原则对再保险合同的特殊适用、再保险人的代位求偿权问题、原被保险人的直接请求权问题等问题。笔者认为，随着再保险业务的深入发展，世界再保险业务联系日益紧密，再保险对经济的快速、稳定、健康的发展起着越来越重要的作用，尽管再保险惯例在再保险业务开展的过程中发挥这重要作用，但是原保险人与再保险人的关系将日益趋于理性，许多方面的问题需要立法方面的确认与完善。因此，再保险合同和有关再保险的法律规定应引起人们的重视，加强对再保险法律问题的研究势在必行。因此，本文主要论述再保险合同法律方面的问题。笔者将就再保险合同法律方面的一些热点问题进行论述，受作者水平的限制，不足之处在所难免，笔者希望通过此文能够对再保险合同相关的法律问题有一个清晰的认识，也希望此文能起到抛砖引玉的作用，更多的人去关注和研究再保险合同方面的法律问题，以期再保险合同法律逐步的完善。 第一章 再保险合同基本理论 第一节 再保险概述一、再保险的界定再保险(Reinsurance)又称分保，是指保险人在原保险合同的基础上，通过签订分保合同，将其所承担的部分和责任向其他保险人进行保险的行为。1 胡炳志，陈之楚再保险北京：中国金融出版社，200611德国保险契约法给其下的定义是：“对保险人分组风险的保险”，所以亦有人称之为“对保险人的保险”。2 覃有土，樊启荣保险法学北京：高等教育出版社，20032822再保险可分为广义的再保险和狭义的再保险。广义的再保险是指保险人将其承担的保险业务，以承保的形式全部转移给其它保险人的再保险，在再保险实务中，再保险合同可以约定，再保险人以再保险合同约定的保险金额为限，将补偿原保险人依照原保险合同承担的全部风险责任，例如，我国台湾“保险法”第三十九条规定：“再保险，谓保险人以其所承保之危险，转向他保险人为保险之契约行为。”狭义的再保险是指保险人以其承担的保险责任的一部分为保险标的向他保险人转保的再保险，在再保险合同中可以约定，再保险人仅补偿原保险人依照原保险合同承担的部分风险责任，例如，美国有些州的立法例禁止保险人通过再保险承保原保险人依照原保险合同承担的全部风险责任，要求原保险人保留不能通过再保险获得填补的部分风险。3 覃有土，樊启荣保险法学北京：高等教育出版社，20032843我国保险法第二十八条规定：“保险人将其承担的保险业务，以承保的形式部分转移给其它保险人的，为再保险。”这说明我国法律规定的再保险为狭义的再保险，保险人只能将其承保的部分保险责任转移给其它保险人。美国保险法将再保险定义为：“保险人将其对危险之承保责任，基于契约关系，移转一部或者全部于其他保险人”。笔者认为此定义较为严谨，能够反映出再保险的本质。关于广义的再保险，原保险人将承担的保险业务全部进行再保险，此时原保险人相当于保险经纪人，通过再保险赚取佣金和手续费，对承保质量也不会很关心，这违背了利害与共的再保险精神，再保险可能成为赌博或投机的交易行为，发挥不了再保险作用。因此，世界各国进行的再保险大多是部分再保险，即狭义上的再保险。 再保险合同，又称为分保合同，是指原保险人与再保险人之间就再保险业务的分出与分入问题所达成的彼此之间的权利义务关系。根据再保险合同的规定，原保险人应当将其所承保的风险的一部分或者全部分出给再保险，并按照双方约定的再保险费率支付再保险费，诚实的履行告知和通知义务，再保险人应当对再保险合同项下原保险人所发生的保险赔付承担赔偿责任。 再保险业务可以在本国保险公司之间进行，称之为国内再保险，对于一些较大的保险项目，例如卫星发射、大型油轮等等，当其超过国内保险市场承受能力时，就要超越国界，在世界范围内进行分保，因此，再保险往往也被称为国际再保险。二、危险单位、自留额和分保额危险单位是指保险标的发生一次灾害事故可能造成的最大损失范围，危险单位与原保险的保险标的、保险单位是有差别的，这是再保险不同于原保险一个重要方面。在再保险实务中，危险单位的划分极为重要。危险单位的划分非常复杂，没有一个统一的标准，而是根据不同险别和不同的保险标的来决定。例如，船舶险是以一艘船为危险单位，汽车险是以每一辆汽车为危险单位。危险单位的划分关键是要和每次事故最大可能损失的范围的估计联系起来考虑，而不一定和保单份数相等同。4 胡炳志，陈之楚再保险北京：中国金融出版社，200634危险单位的复杂性与多样危险单位的划分需要一定的专业知识。从保险实践来看，危险单位是由保险人决定的，但是，我国保险法规定了危险单位的审批制度，保险法第一百零三条规定:“保险公司对危险单位的计算办法和巨灾风险安排计划，应当报经保险监督管理机构核准。”对于每个危险单位，分出公司应根据自己承担责任的能力，确定自己应承担的责任的限额，这个限额称为自留额。每项再保险业务，分出公司均应有自留额。再保险人同意接受分入的保险份额，称为分保额或者分保责任。自留额和分保额均是按照危险单位来确定的，自留额和分保额以不同的基数计算（保额和赔款）决定了不同的保险方式，这个问题将在下文中论述。三、大数法则在再保险中应用大数法则又称“大数定律”或“平均法则”。人们在长期的实践中发现，在随机现象的大量重复中往往出现几乎必然的规律，此法则的意义是：风险单位数量愈多，实际损失的结果会愈接近从无限单位数量得出的预期损失可能的结果。大数法则是保险赖以建立的数理基础。再保险是保险的保险，风险的发生虽然是不确定的，但很多风险的发生还是有规律的，保险公司通过分保手段分散风险，也是基于大数法则原理。德国学者李克斯在阐述再保险这个数理根据时归结为“保险单位越多，保险额越均衡，确率与实际越接近”。5再保险理论与实务编写组再保险理论与实务北京：中国金融出版社，198945原保险是对风险的第一次分散，对风险的分散具有局限性，大数法则运用的不彻底，因为大数法则是以无数相同的风险为基础，同时，事物发展有其规律性，也有其偶然性。大数法则原理在再保险中的运用，要使许多的保险标的风险扩大到最大的范围，使危险性质不同、数额大小不一的各种风险，分散于许多再保险人之间。根据均衡原理，再保险是增加总承保标的件数、降低保险额的平均数字的关键。总之，通过再保险能够扩大风险单位及风险分散面，使保险风险在更大范围内平衡。四、再保险的分类再保险按照不同的划分方式可以分成不同的类别。 （一）按责任限制划分 1.比例再保险(Proportional Reinsurance) 比例再保险是以保险金额为计算基础安排的分保方式，又称为金额再保险，其最大特点就是保险人和再保险人按照比例分享保费，分担责任，并按照同一比例分担赔款，同时再保险人按照比例支付手续费。比例再保险最能显示再保险当事人双方同一命运的原则，在再保险实务中比例再保险的应用范围相当广泛，是一种主要的再保险方式。2.非比例再保险(Non-Proportional Reinsurance)非比例再保险合同，是指以再保险分出人赔付款金额(实际损失)为自留额和分保额计算基础的一种再保险合同，又称为损失再保险。在该种再保险方式下，再保险分出人与再保险接受人并不是按比例分配相关的保费和赔付款，而是通常先规定两个限额，一是再保险分出人自己承担的赔付限额(赔款限额或赔付率限额)；二是再保险接受人承担的最高赔付限额，再保险分入人只对超过再保险分出人自负责任限额部分的赔付款才由承担，但不超过约定应承担的最高限额。非比例再保险也是一种常用的再保险方式。（二）按照安排方式划分再保险的安排方式基本上有三种：临时再保险(Facultative reinsurance)、合同再保险(Treaty reinsurance)、预约再保险(Open cover)。1. 临时再保险临时再保险是指保险人有分保需要时，临时合同分保接受人达成协议的再保险行为，故又称为选择性再保险或自原再保险，也就是说，保险人对某一风险，是否安排分保，自留额多大，分出额多大，分保条件等具体要求，完全由保险人视风险特点和自身的财务能力，以及分入公司的有关情况等而定。保险人以一张保险单或一个危险单位为基础，逐笔与再保险人洽谈，再保险人根据风险的承保情况，如风险的性质、责任大小、与保险人的关系等因素，确定其接受金额或拒绝。 2.合同再保险合同再保险是指由分出公司与分入公司预先订立分保合同，在一定时期内对某类业务进行缔约人之间的约束性的再保险安排方法。在分保合同中，分保双方经协商将分保方式及成分、分保佣金、盈余佣金、自留责任等各种各样的分保条件预先固定下来，以明确双方的权利和义务。凡属合同规定范围内的业务，分出公司自动分出，接受公司必须如数接受，对双方都有强制性。合同分保双方分保关系固定，可以保证原保险人及时转移风险责任，有利于稳定经营，再保险人也可以比较均衡地得到数量多、风险较为分散的整批分保业务。因此，它是国际再保险市场上普遍采用的主要分保方式。3.预约再保险预约再保险又称临时固定再保险，是介于临时再保险和合同再保险之间的一种再保险安排方式。预约分保规定对某些特定的风险，在一定的限额内，分出公司有权决定是否进行再保险，而再保险分入人有义务接受分出公司分来的再保险业务。也就是说，原保险人对预约分保规定的业务是否办理再保险，完全可以自行决定，而再保险人却是被动的，对属于预约分保范围内的业务无权拒绝，有义务接受。再保险按照国际惯例还可以分成财产再保险和人身再保险，按照险种还可以分为火灾险再保险、运输工具险再保险、货物运输险再保险、工程险再保险、责任险再保险等。第二节 再保险合同的法律性质一 、再保险与原保险探讨再保险合同的法律性质，必然先清楚再保险与原保险的关系。保险是投保人以缴付保险费为代价将风险责任转嫁给保险人，实质是在全体被保险人之间分散风险，互助共济，再保险是原保险人以缴付分保费为代价将风险责任转嫁给再保险人，在保险人之间进一步分散风险，分摊责任。6 胡炳志再保险武汉：武汉大学出版社，199856正是因为再保险与原保险这种即相互密切联系又相互独立的特殊关系，造成了再保险合同定性的争议性与复杂性，再保险与原保险的联系表现为再保险合同的独立性与从属性。（一）再保险的独立性再保险是再保险人与原保险人之间的合同关系，是原保险人将承保的被保险的危险转嫁给再保险人保险的合同行为，是以原保险合同为基础形成的新的法律关系。再保险合同属私法上债权合同之一，根据合同的相对性原理，再保险与原保险是两个相互独立的合同，各有其当事人及权利义务关系，再保险的独立性主要表现在赔偿请求权的独立性、保险费请求权的独立性和赔偿义务的独立性。再保险合同的独立性是基于以下三个方面：一是再保险合同有独立的当事人，即再保险分出人（原保险人） 和再保险分入人（再保险人），而原保险合同的当事人是被保险人、投保人和保险人；二是再保险合同具有独立保险标的，再保险的标的是原保险人承担的风险和责任的一部或全部，原保险中的保险标的既可以是财产、利益、责任、信用，也可以是人的生命与身体；三是再保险性质不同于原保险，原保险合同中的财产保险合同属于经济补偿性质，人身保险合同属于经济给付性质，再保险合同只具有经济补偿性质，再保险人负责对原保险人所支付的赔款或保险金给予一定补偿，再保险是一种“责任”保险，再保险的性质下文会详细论述。我国保险法第二十九条规定：“再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费；原保险的被保险人或者受益人不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求；再保险分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由，拒绝履行或者迟延履行其原保险责任。”此条规定体现了再保险合同的独立性。（二）再保险的从属性再保险合同是保险人之间以分担保险责任为目的而订立的保险合同，以原保险合同的有效存在为前提，原保险合同因为保险人缺乏经营保险业务的能力而无效，再保险合同同样无效或者不具有强制执行力。7 Raoul Colinvaux,The Law of Insurance,5th edition.Sweet &Maxwell,1984,P.187.7首先，再保险同原保险一样，都是对风险和责任的承担、分散和转移。其次，再保险与原保险具有连续性，原保险的存在，是再保险存在的前提，没有原保险，就没有再保险，一旦原保险合同解除、失效、终止，再保险合同也随之解除、失效、终止。最后，保险和再保险是相辅相成的，由于风险分担的结果，原保险人与再保险人之间必然形成利害与共的关系，因为任何一方不能利用风险责任的转移而长期占取便宜，否则两者的关系不能持久。8 胡炳志再保险通论武汉：武汉大学出版社，1996158 二、再保险合同的法律本质 民商法是调整平等的民商事主体之间的财产法律关系，再保险合同是合同的一种，是原保险人与再保险人为实现风险转移而订立的一种具有民商事法律效力的协议，是受民商法调整下的保险合同。再保险合同为商人保险合同，它与一般常见的保险契约不同，一般保险契约隐含有保护保险消费者之理念，而再保险合同双方当事人均为从事保险业之保险商人，均拥有丰富之保险专业知识与磋商能力，其知识与能力足以保护自身之合法权益，契约之订立与履行较少发生不公平之情事，故应保有较高程度的契约自由。9 樊启荣论再保险合同之法理构造北方法学，2009(5)：879再保险的立法性质，国际上并没有统一的定义，从法律观点来看，再保险合同是转移风险责任的合同，其实质是一种信用合同，体现双方的共同意志，双方必须信守合同，不可随意逾越，通俗的说法就是“重合同、守信用”。10 胡炳志再保险通论武汉：武汉大学出版社，1996 1510民商事性是再保险合同的根本法律属性，再保险合同法的民商化已是再保险的发展趋势。在此不得不提及再保险惯例，由于再保险业务的国际性较强，再保险业务逐渐形成了一系列惯例，这些国际再保险惯例在再保险缔约主体之间发生争议或纠纷时，发挥着重要的作用，一般都会得到有关国家的认可。三、再保险合同法律性质学说分析关于再保险合同的性质，各国立法没有明确的规定，我国也尚无立法和司法解释，再保险合同在法律上之性质为何，保险法理论界存在着很多的学说，主要有“非保险合同说”和“保险合同说”两大派别。此外，还有所谓“保证说”、“转让说”以及“委任说”等。 11 江朝国保险法规汇编立法理由学说争议判解函解保险常识台湾：元照出版有限公司，20027011“非保险合同说”认为再保险不是保险合同，而是民法上之合伙，即合伙合同说。此说认为再保险合同是一种合伙合同，原保险人和再保险人的关系是一种合伙关系，再保险合同是原保险人与再保险人以分担危险为共同目的之合伙合同。由于原保险人与再保险人有危险分担之结果，在利害关系上有共同性，因此与合伙之性质相似。并且再保险合同的当事人，就危险之分担、利益之获得而言，有着共同目的，这样的结合类似合伙。这一观点被德、日、法等国早期判例所采用。12 袁宗尉保险法台湾：三民书局，19696912但是，合伙合同要求当事方共同出资，并有共同经营的意思表示，而再保险合同当事人之间并无共同出资，共同经营的目的，并且，再保险接受人与原保险人系两个独立的法人，各为合同的主体，非为同一合伙主体，因此，笔者认为再保险合同虽有类似合伙合同的特点，但就其本质而言，还是大有不同的。诚如日本学者所言：“再保险在实际运用上，固亦有类似合伙之点，但在法学的观察上，则非属正当”。13 日田边康平保险契约法（廖淑惠译）台湾：台湾财团法人保险事业中心出版社，1993115转引樊启荣论再保险合同之法理构造北方法学，2009(5)：8913 “保险合同说”的观点认为再保险合同是保险合同的一种，多数人持此观点，但这些人的看法也并不是完全一致，主要有“原保险合同说”、“财产损失保险合同说”、“责任保险合同说”之分。 “原保险合同说”又称继承说，该说认为再保险合同的性质源于原保险合同的性质，即如果原保险合同是财产保险则再保险为财产保险，原保险合同是人身保险则再保险合同是人身保险，因为其保险标的并未改变。再保险合同系继承原保险合同而来，两者并无二致，因再保险之成立与否，仅视原保险是否存在，而其内容仍以原保险合同之内容为基础，亦即认为再保险合同系由两个团体承担同一危险，而构成同一利害共同体，再保险人赔偿义务与原保险人赔偿义务同时发生，再保险与原保险属于同种保险。14 覃有土，樊启荣保险法学北京：高等教育出版社，200328914但是，再保险与原保险所承保的危险种类虽属相同，但两者的利益不一致、标的不一致，比如以原人身保险合同约定的保险给付责任为标的成立的再保险合同，其目的在于填补原保险人因为向被保险人或者受益人给付保险金所发生的损失，性质上根本不同于非以填补损害为目的之原人身保险合同。现在这一学说基本上无人采用。 “财产损失保险合同说”认为，原保险合同因保险事故的发生，原保险人需承担给付或赔偿责任，再保险接受人则应填补原保险人因此所产生的损失。据此，再保险合同与原保险合同约定保险标的发生保险事故而受到损失由保险人承担赔偿责任的财产损失保险合同相同。从时间上看，再保险接受人只能在原保险人依照原保险合同给付保险金后，才开始承担再保险金给付责任；从数额上看，再保险接受人仅以原保险人依照原保险合同向原被保险人实际给付的保险金额为限。若将再保险归结为财产损失保险合同，则在原保险人向原被保险人依照原保险合同赔付保险金前，不得请求再保险接受人赔付赔付再保险合同约定的保险金，这与再保险实务是相冲突的。 “责任保险合同说”认为，再保险合同是以原保险合同中原保险人对原被保险人的补偿或给付责任为基础，并以填补这种责任为目的而与再保险接受人协商一致订立的合同。再保险是基于原保险合同中被保险人的给付责任，而以填补此种给付为目的的一种责任保险。15 施文森保险法总论台湾：三民书局，198521915 “再保险在实际运用上，固亦有类似合伙之点，但在法学的观察上，则非属正当。又原保险契约说，若就原保险及再保险之保险利益之不同观之，亦非正当。结果自以责任保险说为正当。16 同13 16再保险合同对原保险人的保护，正是其依原保险合同所负之赔偿责任，故其性质应为责任保险。换言之，不问原保险为财产保险或人身保险，再保险均属责任保险。主要理由如下：从再保险合同的标的来看，认为再保险合同与责任保险合同一样，都是以被保险人对合同之外的第三方的责任为保险合同的内容；从再保险合同的目的来看，认为再保险为了保护原保险人对被保险人的偿付能力，进而是为了第三人利益而存在的合同，而这也正是责任保险的目的；从法理解释学的角度来分析，认为将再保险合同定性为责任保险合同，符合责任保险保护第三人的历史发展趋势；从比较法的角度来考察，认为有的国家已经出现将再保险解释为责任保险合同的先例，认为我国保险法应当借鉴之，美国的司法实务倾向于认为再保险合同为责任保险合同，除非再保险合同中有非常明确的言辞说明其为财产损失保险合同。有的国家为避免实务上的麻烦，明确规定再保险合同具有责任保险合同的性质，可以适用责任保险的相应规范。例如，韩国商法典第七百二十六条规定，有关责任保险的规定，准用于再保险合同。四、再保险合同性质新论正如上述所说，我国法学界许多专家对再保险合同的性质认定为责任保险，但也有学者提出了质疑，笔者也十分赞同，观点大致如下： （一）再保险合同与责任保险合同的保险标的之“责任”不同 责任保险之“责任”，可分为两类：一是因法律之规定而对他人负之损害赔偿(侵权责任) ，以及因法律上之规定赋予契约效果所生之契约责任(例如债务不履行责任、出卖人之瑕疵担保责任) ，称之为“法定责任保险”或者“一般责任保险”；二是纯粹依当事人意思而生之契约责任，称之为“契约责任保险”，17 樊启荣论再保险合同之法理构造北方法学，2009(5)：9017“危险责任之移转，为再保险之核心所在”。18 陈继尧再保险学理论与实务台湾：智胜出版社，2002118再保险合同的标的是“原保险人向原被保险人所承保的保险金给付责任”，这是一种因合同而产生的“契约责任保险”，是一种纯粹的“债务”， 再保险合同双方的权利义务不具有国家强制力。而就责任保险合同而言，其的标的是被保险人因损害了第三人的某种合法权益而依法应当向第三人承担的民事赔偿责任，也就是说，责任保险合同的标的是被保险人的对受害第三人的法定责任（包括侵权责任和违约责任），即“法律责任”。 因此，二者的保险标的是不同的。（二）两者的保险利益不同再保险与责任保险合同在保险利益上也存在着根本的不同。财产保险的保险利益一般可以分为四类：财产上之现有利益、期待利益、责任利益、有效契约之利益。再保险合同的保险利益性质上属于“有效契约之利益”。责任保险合同的保险利益是一种“责任利益”，这是一种基于现有财产而期待某种责任不发生的利益”。19 李玉泉保险法（第二版）北京：法律出版社，2003203 19再保险合同的其保险利益是一种“有效契约之利益”。这种“有效契约之利益”是合同当事人之间基于意思自治和合同自由原则而相互创设的契约给付义务，是当事人之间依照彼此之间的承诺而自愿承担的一种债务，它不具有违法性，也不具有强制执行的效力，因此，它与责任保险中的“责任利益”有着明显差异。 （三）两者“被保险人”不同责任保险的被保险人一般是加害人，制造责任保险事故并依法应当对第三人即受害人承担法律责任的人。若加害人对第三者受害人的法律责任进行保险，保险公司将代表被保险人对索赔人进行赔偿。再保险合同的被保险人（原保险人）并不是加害人，原保险只不过是根据原保险合同的约定履行合同义务，不是因为其种违约或侵权行为依法向受害第三人承担赔偿责任。“衡量责任保险与非责任保险的一个重要标志就是：责任保险的被保险人为依法应当负赔偿责任之人（加害人），但并非灾害的直接发生对象（受害人）。”20 江朝国保险法基础理论北京：中国政法大学出版社，200210820很显然再保险不是一般的责任保险。 （四）两者在“第三人是否具有保险金的直接请求权”上不同 我国保险法第五十条之规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”也就是说责任保险合同的第三人可以直接向被保险人的保险人请求给付保险金。这是因为责任保险合同虽然是合同当事人意思自治的产物，但“随着保险制度的演进，责任保险同时渐具社会利他思想”，21 同2021并对“合同相对性”原则有所突破，允许第三人直接向保险人请求给付保险金。因此，责任保险有时又被称为“第三者保险”。 再保险合同则不同，法律严格限制第三人向再保险人请求给付保险金的权利。根据我国保险法第二十九条第二款规定：“原保险的被保险人或者受益人，不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求”。究其原因，再保险不是一种“第三方保险”，它完全是再保险合同双方当事人之间“意思自治”的产物，在性质上是当事人“为自己利益”而订立的合同，体现了“合同自由”原则。但是关于原保险合同的第三人是否具有保险金的直接请求权在理论界也存在争议，本文将在第四章详细论述。 综上所述，再保险与责任保险存在着诸多差异，理论界把再保险合同认定为责任保险合同比其他对再保险合同的认识只是更接近再保险的本源，但终究再保险合同不能等同于责任保险合同，笔者认为再保险合同是一种特殊的契约责任保险合同，或者说有条件的责任保险合同，因此，不能将一般责任保险的性质完全强加于再保险，也不可完全适用有关责任保险的法理。本章小结本章第一节介绍了再保险的一些基本理论，包括各国或地区的再保险定义、再保险分散风险的原理即大数法则的运用、再保险合同的分类等内容。关于再保险分散原理，同样是基于“大数法则”，再保险对风险的分散有不同于原保险的特别之处。譬如，再保险对固有的巨大风险进行有效分散，再保险对特定公司的累积风险进行有效分散，再保险对特定区域内的风险进行有效分散等等。关于再保险合同的方式，再保险的分保方式不同，再保险人承担补偿的责任不同，第四章将有说明。本章第二节主要阐述再保险合同的法律性质，包括再保险合同的独立性与从属性、再保险合同的法律本质、再保险合同的法律性质学说等问题。关于再保险合同的独立性与从属性，再保险合同与原保险合同的这种关系，构成了再保险合同不能等同于原保险合同的特殊性，造成了再保险合同法律性质定性的困难，也使得保险基本原则对再保险的适用、再保险人代位求偿权等问题的特殊性。关于再保险合同的法律性质，笔者从多方面论述了再保险合同应是一种契约责任保险合同，而不能简单认定是一种责任保险合同，毕竟它与责任保险还有很多的不同之处。对于再保险合同的法律性质有待于进一步的准确定位。 第二章 保险基本原则对再保险合同的适用问题研究第一节 再保险基本原则概述一、再保险合同的基本原则再保险合同是一种特殊的契约责任保险合同，民商事性是再保险合同的本质属性，因此保险合同的基本原则同样适用于再保险合同。首先是最大诚信原则(Principle of the utmost good faith)，最大诚信原则是再保险合同的一项基本原则，贯彻再保险合同的始终，无论是在订立或是履行再保险合同的整个过程中，双方当事人都必须以最大的诚意，履行自已应尽的义务，互不欺骗和隐瞒，恪守合同的认定与承诺，否则就可能导致合同无效。最大诚信原则被认为是法律中的最高规范，有“帝王条项”之称。其次是保险利益原则(Principle of Insurable Interest )，保险利益原则是保险双方在实施保险行为的过程中必须遵循的另一项重要原则，“无保险利益，则无保险”，我国保险法第十二条规定“投保人或者被保险人对于保险标的没有保险利益的，保险合同无效。”保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益，投保人或者被保险人因保险标的发生保险事故而受到损害时，这种利益将受到损害。再者是损失补偿原则(Principle of Indemnity)是指当保险事故发生使被保险人遭受损失时，保险人必须在责任范围内对被保险人所受的实际损失进行补偿，使被保险人因保险事故发生造成的损害降到最低，使其恢复到损失前所处的经济状况。22 林嘉外国民商法北京：人民大学出版社，200026222投保人或者被保险人只能按照其实际受到的损害，请求保险人进行赔偿，不能因此而获得额外的利益，损害补偿原则再保险属于一种特殊的契约责任保险，损失补偿是其本质。另外，不利解释原则是一般保险合同为保护弱势当事人而适用一个原则，在再保险合同此原则并不适用。二、再保险基本原则的重要性再保险合同的基本原则的重要性不言而喻，这些基本原则是再保险行为的准则，是保险双方履行和解释再保险合同的依据，遵循这些基本原则有利于双方当事人的权益，有利于维护保险秩序，使再保险的职能得以更好的发挥。比如最大诚信原则，大多数再保险交易是在全球范围内进行的，再保险业务的接受与再保险合同的订立，均根据原保险人的提供的情况，无法进行深入的调查。再保险人是否决定接受分保，分保份额的大小，仅凭借其对原保险人的信赖，如果原保险人与再保险人之间缺乏相互信赖，再保险业务的交易就无法进行；另一方面，如果原保险人对再保险人缺乏必要的信任，即对于担心再保险人是否会履行赔偿义务，那么再保险交易同样无法进行。再比如补偿原则，此项原则要求“有损失，才有补偿”，而且是“损失多少，赔偿多少”，被保险人得到的赔偿过多，超出了他所受遭受的实际损失，其后果必然会诱发道德风险。同时，再保险合同的合同当事人都是经营保险的公司，合同立法上规定较少，一旦发生再保险纠纷，保险基本原则就显得更加的重要。第二节 保险原则对再保险合同适用特殊适用再保险合同与一般保险合同相比既有相似性也有特殊性，因此保险合同的基本原则即适用于再保险合同，同时由于再保险合同与原保险合同具有独立性与从属性的关系，再保险合同所适用的基本原则呈现出特殊性，下文将分别予以分析。一、最大诚信原则特殊适用分析最大诚信原则是再保险合同中最为重要的基本原则，再保险合同具有高度的属人性，有人称“再保险是人品的核保工作”，再保险合同为善意合同，要求更高程度的诚信，这是由再保险合同订立与履行的特点决定的，其对最大诚信原则的要求远远高于直接保险合同。再保险的本质，一言以蔽之，为相互信赖、相互依存，因此其基本上的要求为最高的诚信。23 陈继尧再保险学理论与实务台北：智胜出版社，2002123其原因有两点：一是再保险业务的全球性，许多再保险业务超出了国界，再保险的分出人在全球范围内寻找再保险的分入人，而且一项再保险业务可能有多个处于不同国家的再保险分入人，这就增加了信息不对称的可能性，如果再保险合同的双方缺乏信任，再保险的业务恐怕是很难进行；二是再保险分入人并不直接参与原保险的合同，对原保险合同并不深入了解，而根据原保险人的提供的情况、数字进行承保。所以再保险合同对最大诚信原则的要求很高，基于再保险合同当事人的同一命运原则，当事人在再保险合同的订立、修改、理赔以及其他有关再保险事务的处理中，应遵循最大诚信原则。笔者认为最大诚信原则就是要求原保险人毫无保留的将再保险合同的相关内容告知给再保