（国际贸易学专业论文）独立保函应用及其风险防范研究.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得天津财经大学或 其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 零补 签字日期： 2 d ，d 年f 月7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解天津财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查 阅和借阅。本人授权天津财经大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位 论文， ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：鼍补 导师签名： 签字日期：2 t ，p 年f 月7 日签字日期：o - o f o 学位论文作者毕业后去向： 工作单位：电话： 通讯地址：邮编： 内容摘要 随着国际贸易的不断发展，贸易双方面临较以往更大的风险。为了更好的维护权利和 规避风险，贸易双方都会使用信用担保工具保证自己的利益。2 0 世纪7 0 年代初，独立保 函这种新型的信用担保工具在国际贸易实务中发展起来。由于独立保函具有独立性、不可 撤销性等特点，最大限度地保证了贸易的进行和贸易双方的利益，所以一经出现就受到世 界各国贸易主体的青睐，在应用范围和应用量上都有巨大的发展。如今，无论在国际货物 买卖等非贸易融资领域还是在国际贷款等贸易融资领域，都离不开独立保函的应用。 虽然独立保函已被世界大多数国家广泛应用于不同领域，但是目前世界上没有一个统 一规范独立保函的国际公约或惯例，导致各国在实务中存在不同的操作习惯，身处不同国 家的贸易双方因此会遭受一定的风险。具体到我国，我国学者对独立保函的研究多是集中 于法律层面，从贸易实务的角度对独立保函的研究相对较少，而实务中我国已经较多的使 用了独立保函。可以预见，随着我国经济活动进一步融入国际市场，尤其是随着我国银行 和专业担保公司的国际担保业务的扩张，独立保函在实践中将会运用的越来越广泛。因此， 对独立保函的应用及其应用中的风险防范研究具有重要的现实意义。文章首先对独立保函 进行概述，介绍独立保函的基本内容，包括独立保函的定义、独立保函的分类等；接着介 绍独立保函在国际贸易中的应用情况，包括独立保函的应用领域及作用，并通过案例介绍 将所述应用具体化，以及独立保函在不同国家的应用概况等；由于独立保函在国际贸易中 应用广泛，在应用中可能会出现一些问题，文章接下去根据所选典型案例分析了独立保函 在应用中出现的具有代表性的问题，并提出问题处理方法这些问题处理不当可能会给当 事人带来风险，因此文章最后分析了独立保函应用中当事人可能面临的风险并提出风险防 范对策，以期能够更好的指导独立保函的应用。 关键词：独立保函风险防范贸易融资信用担保 a b s t r a c t w i t ht h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lt r a d e ，b o t ht r a d i n gp a r t i e sf a c eg r e a t e r r i s k st h a nb e f o r e i no r d e rt o s a f e g u a r dt h er i g h t sa n dt oa v o i dr i s k sb e t t e r , t r a d i n gp a r t i e sw i l l m a k eu s eo fc r e d i tg u a r a n t e et o o l st o o l st oe n s u r et h e i ro w ni n t e r e s t s i nt h ee a r l y7 0 so f t h e2 0 h c e n t u r y , t h en e wc r e d i tg u a r a n t e et o o l s ，i n d e p e n d e n tg u a r a n t e ed e v e l o p e di ni n t e r n a t i o n a lt r a d e p r a c t i c e b e c a u s eo ft h ec h a r a c t e r i s t i c so fi n d e p e n d e n c ea n di r r e v o c a b l en a t u r e ，g u a r a n t e e i n gt h e c o n d u c to ft r a d ea n dt h ei n t e r e s t so fb o t hs i d e s ，s oo n e si t a p p e a r e d ，i th a db e e nh i g h l y a p p r e c i a t e db ym a i nt r a d eb o d yo ft h ew o r l d ，t h es c o p ea n dt h ea m o u to fi t sa p p l i c a t i o n d e v e l o p i n gt r e m e n d o u s l y t o d a y , n om a t t e ri nt h en o n - t r a d ef i n a n c i n gf i e l ds u c ha si n t e r n a t i o n a l g o o d ss a l eo ri nt h et r a d ef i n a n c i n gf i e l ds u c ha si n t e r n a t i o n a ll o a n s ，i n d e p e n d e n tg u a r a n t e ei si n w i d e l ya p p l i c a t i o n a l t h o u g ht h ei n d e p e n d e n tg u a r a n t e eh a sb e e nw i d e l yu s e di nm o s to ft h ew o r l di nd i f f e r e n t f i e l d s ，t h e r ei s n tau n i f i e di n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o no rp r a c t i c et os t a n d a r dt h ei n d e p e n d e n t g u a r a n t e e ，l e a d i n gt ot h a tv a r i o u sc o u n t r i e sh a v ed i f f e r e n to p e r a t i n gh a b i t si np r a c t i c e ，a n dt r a d e p a r t i e si nd i f f e r e n tc o u n t r i e sw i l lt h e r e f o r es u b j e c tt oc e r t a i nr i s k s s p e c i f i ct oc h i n a , r e s e a r c ho f o u rs c h o l a r sf o ri n d e p e n d e n tg u a r a n t e em o s t l yf o c u s e do nt h el e g a ll e v e l ，r e s e a r c hf r o mt r a d e p r a c t i c ep e r s p e c t i v ei sr e l a t i v e l ys h o r t ，w h i l ec h i n ah a sm a d em o r eu s eo fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e e i np r a c t i c e i tc a nb ep r e d i c t e d ，a sc h i n a se c o n o m i ca c t i v i t i e sh a sf u r t h e ri n t e g r a t e di n t ot h e i n t e r n a t i o n a lm a r k e t ，e s p e c i a l l ya st h ee x p a n s i o no fc h i n a si n t e r n a t i o n a lg u a r a n t e eo p e r a t i o n so f b a n k sa n dp r o f e s s i o n a lg u a r a n t e ec o m p a n i e s ，i n d e p e n d e n tg u a r a n t e ew i l lb eu s e dm o r ea n dm o r e e x t e n s i v l yi np r a c t i c e t h e r e f o r e ，t h er e s e a r c ho ft h ea p p l i c a t i o na n dt h er i s kp r e v e n t i o nh a s i m p o r t a n ts i g n i f i c a n c e t h i s a r t i c l ef i r s t h a s a l l o v e r v i e wo ft h e i n d e p e n d e n t g u a r r a n t e e ，i n t r o d u c i n gt h eb a s i cc o n t e n ts u c ha st h ed e f i n i t i o no fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ，t h e c l a s s i f i c a t i o no fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e e t h e ni n t r o d u c e st h ea p p l i c a t i o no f i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e i nt h e i n t e r n a t i o n a l t r a d e ，i n c l u d i n g t h ef i e l da n dt h e f u n c t i o n t h r o u g hc a s ep r e s e n t a t i o n s p e c i f y i n g t h e a p p l i c a t i o n ，a n da l s oi n t r o d u c i n gt h ea p p l i c a t i o ni nd i f f e r e n tc o u n t r i e s a s i n d e p e n d e n tg u a r a n t e ei sw i d e l yu s e di ni n t e r n a t i o n a lt r a d e ，t h e r em a yb es o m ep r o b l e m si nt h e a p p l i c a t i o n ，s ot h ea r t i c l ea n a l y s e ss o m et y p i c a lp r o b l e m si nt h ea p p l i c a t i o na c c o r d i n gt h ec a s e s ， a n dp o s e st h et r e a t m e n t s i ft h ep r o b l e m sa r e n tb eh a n d l e dp r o p e r l y , t h e p a r t i e sm a yf a c es o m e r i s k ，s ot h ea r t i c l ef i n a l l ya n a l y s e st h er i s kt h a tt h ep a r t i e sm a yf a c e ，a n dp o s e st h er i s kp r e v e n t i o n s t r a t e g i e si no r d e rt og u i d et h ea p p l i c a t i o no fi n d e p e n d e n tg u a r a n t e eb e t t e r k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n tg u a r a n t e e ；r i s kp r e v e n t i o n ；t r a d ef i n a n c e ；c r e d i tg u a r a n t e e 目录 内容摘要i a b s t r a c t i i 第l 章导论 1 1 本课题研究目的和意义，1 1 1 1 本课题研究目的l 1 1 2 本课题研究的意义2 1 2 国内外研究概况2 1 3 本文研究思路4 第2 章独立保函概述 2 1 独立保函的定义及分类6 2 1 1 独立保函的定义6 2 1 2 独立保函的分类8 2 2 独立保函的当事人及法律关系1 0 2 2 1 独立保函的当事人1 0 2 2 2 独立保函当事人之间的法律关系1 1 2 3 调整独立保函的国际惯例与国际公约1 2 2 3 11 9 7 8 年合同保函统一规则1 2 2 3 21 9 9 2 年见索即付保函统一规则1 3 2 3 31 9 9 6 年联合国独立保函与备用信用证公约1 3 第3 章独立保函在国际贸易中的应用 3 1 独立保函在国际贸易中的应用领域及作用1 5 3 1 1 独立保函在国际贸易中的应用领域1 5 3 1 2 独立保函在国际贸易中的作用2 0 3 2 独立保函在实际业务中的应用案例2 1 3 3 独立保函在不同国家的应用2 3 3 3 1 独立保函在伊朗的应用概况2 3 3 3 2 独立保函在俄罗斯的应用概况2 4 3 3 3 独立保函在中国的应用概况2 5 第4 章独立保函应用中的常见问题及处理方法 4 1 独立保函应用中出现问题的案例2 6 4 2 独立保函应用中的常见问题及处理方法3 0 4 2 1 独立保函应用中的常见问题3 0 4 2 2 独立保函应用中常见问题的处理方法3 1 第5 章独立保函应用中当事人的风险及防范对策 5 1 各当事人面临的风险分析3 3 5 1 1 受益人面临的风险3 3 5 1 2 申请人面临的风险3 3 5 i 3 担保行面临的风险3 3 5 2 各方当事人风险防范对策3 5 5 2 1 受益人风险防范对策3 5 5 2 2 申请人风险防范对策3 6 5 2 3 担保行风险防范对策3 6 参考文献3 9 后记4 1 第1 章导论 本章总括性的阐述本课题研究的目的、意义以及国内外对独立保函这一课题的主要研 究方向和研究成果。并在此基础上提出本文研究独立保函的研究思路以及预期达到的研究 效果。 1 1 本课题研究目的和意义 1 1 1 本课题研究目的 第二次世界大战以来，随着国际政治与经济格局的巨变，国际经济交往规模不断扩大， 国际贸易方式越来越多样化、复杂化，有些交易如基础设施的招标、项目融资、国际借贷、 工程项目承包等，不仅跨越不同国界、涉及不同的法律和交易习惯，而且涉及的金额往往 十分巨大，交易持续时间也很长，牵涉到的问题很多而且很复杂，因此，交易双方都会面 临较以往更大的信用风险。为了避免和减轻不履约或履约不当的风险，保障交易的安全和 各项义务的顺利履行，交易双方中的一方当事人往往要求另一方当事人提供一种特定的担 保方式。传统的从属性保函因担保人享有根据法定事由对抗债权人行使付款请求权的权利 而使债权人处于不利的地位，这通常会迫使债权人不得不进行诉讼，既麻烦又有很多不利， 增加了债权人的风险。于是，一种新型的信用担保工具独立保函从国际贸易实践中发 展了起来。 独立保函由银行这种可信赖的、具有雄厚财力的机构开出，尤其是它吸收了商业信用 证的独立性原则，把商业信用转化为银行信用，从而使其成为与传统的从属性保函显然不 同的一种新型的信用担保方式。独立保函一出现，便在国际贸易中被大量采用，其适用范 围不断扩大，数额也有了惊人的增长。时至今日，独立保函已经成为一种世界多数国家所 采用的新型信用担保工具，国际贸易领域中的大型交易项目如果没有独立保函的支持就难 以成交。 虽然独立保函已被世界大多数国家广泛应用，但是目前世界上没有一个统一规范独立 保函的国际公约或惯例，导致各国在实务中存在不同的操作习惯，身处不同国家的贸易双 方因此会遭受一定的风险。具体到我国，我国学者对独立保函的研究多是集中于法律层面， 从贸易实务的角度对独立保函的研究相对较少，而实务中我国已经较多的使用了独立保 函。因此，对独立保函的应用及其应用中的风险防范研究具有重要意义。 1 1 2 本课题研究的意义 ( 1 ) 理论意义 尽管独立保函这种信用担保工具趋于国际化，但是目前国际上尚无一个统一陨例或规 则对独立保函的格式、使用规范等方面做出规定，各方当事人在应用领域、应用风险等方 面缺乏明确的认识。具体到我国，我国学者对独立保函的研究多从法律角度出发，以贸易 实务的眼光研究独立保函的成果较少。因此，对独立保函的应用及应用中面临的风险及风 险防范的研究具有重要的理论意义。 ( 2 ) 现实意义 目前国际上缺乏统一明确的规范，独立保函在各国的法律地位又未被普遍接受，各国 的业务操作也未统一，因此应用中可能面临的风险应该引起贸易双方的重视。分析各方当 事人可能的风险来源对规避风险具有重要的现实意义。 1 2 国内外研究概况 关于独立保函兴起的原因，英国学者p i e r c ea n t h o n y 认为，与中东的石油开发密切相 关。2 0 世纪7 0 年代初期，中东石油输出国财富的迅速增加，使它们有能力与西方的公司 就大型的项目缔结数额极大的合同。由于工程涉及的环节多，工程期限长，工程项目的规 模浩大，因此所有环节不出现违约几乎是不可能的，违约风险的防范对国际贸易的当事方 显得至关重要。但由于这些经济上迅速富起来的石油输出国缺乏国际贸易与投资的经验， 经常遭到外国交易方的欺诈，使其不能取得其期待利益和追回预付款。而且通过法院诉讼 追讨损失，费时耗力，要取得债务人违约的证明非常困难，其损失难以追偿。在这种情况 下，这些国家的政府发包和采购机构坚持要求承包商和出口商提供以银行做担保人的、无 条件的、与基础合同无关联的、独立的，受益人一旦索赔，就立即能得到付款的见索即付 的独立保函。同时，西方国家由于此时遭受了1 9 7 3 年和1 9 7 9 年两次经济危机的冲击，急 于寻找摆脱国内经济萧条的局面，从而在国际贸易领域形成了买方市场。西方公司为了争 取到贸易与投资机会，面对中东以及其他发展中国家的债权人提出的苛刻的担保条件，也 只好同意。至1 9 7 9 - - - 1 9 8 0 年伊朗革命爆发，伊朗与西方国家的关系恶化，使西方国家的 一些公司在伊朗的工程受到影响，导致不能全面履行合同，此时大量以伊朗政府为受益人 回s e ep i e r c ea n t h o n y ，d e m a n dg u a r a n t e ei ni n t e r n a t i o n a lt r a d e ，l o n d o n ：s w e e t m a x w e l l ，1 9 9 2 ，p 4 的独立保函被要求索偿，西方公司试图阻止保证人向伊朗受益人付款，但大都以失败告终。 从此以后，这种新型的独立保函才开始引起各界的普遍重视。 我国学者多是在法律范畴内对独立保函进行研究界定，法律上更多地将其称为“独立 担保”、“独立保证”。从本质上来说，独立担保是一种法律制度，在贸易实务中可以表现 为独立保函，独立保函是独立担保在国际贸易实务中的一种表现方式。周辉斌在银行保 函与备用信用证法律实务中指出，独立保函之所以发展如此迅速，一个重要原因是它不 仅可以适用于支持非融资交易，如买卖合同、租赁以及工程承包等，也可以适用于支持融 资交易，如贷款、透支便利、参与合营企业、发行债券、再保险以及其他融资性活动。他 认为，独立保函的出现是防范日益增大的国际贸易风险、增强国际贸易信用信用担保功能 的需要。 何波在国际贸易独立保函业务中的法律问题中指出，独立保函具有作为合同价款 的支付保证手段和作为违约发生时的补偿工具和惩罚手段的基本职能，这两项职能是独立 保函有别于跟单信用证( 不包括备用信用证) 等其他种类金融信用形态的一个明显特征。 独立保函的适用范围和担保职能远远大于一般的跟单信用证，能够解决跟单信用证所无法 解决的问题，起到跟单信用证所无法起到的作用。 关于独立保函的优缺点，古小东在论独立担保在我国的法律效力中指出，独立保 函有很多优点。首先，独立保函保障了债权人的权益。只要受益人提交符合保函要求的相 应文件请求付款，担保人就应当履行第一性的付款义务。其次，独立保函对债务人来说也是 有利可图的，在主债务人需要支付履约预付款时，独立保函可以起到暂缓付款的作用，从 而对债务人提供了融资便利。吴枫在独立担保及其在我国的法律效力中还提到独立保 函的一个优点，即从作为担保人的银行的角度出发，认为独立保函在业务中操作简单易行， 责任明确，担保银行只审查有关单据，不审核基础合同履行的能力、时间和任务。他还提 到独立保函的缺点，主要集中于独立保函容易导致欺诈和滥用权利。由于独立保函独立性 和单据性的特征，使其在简化了受益人索赔环节的同时，也为受益人提供了极其便利的欺 诈和滥用权利的机会。受益人可以在明知申请人没有违反基础合同的情况下，通过伪造保 函中规定的单据向担保人提出索赔要求。受益人还可以在没有确知申请人违约或是因受益 人原因导致申请人违约的情况下仍然向担保人提出索赔，从中谋取不正当利益。 对于上述提到的独立保函易被受益人利用进行欺诈的问题，金红梅在独立保函受益 周辉斌，银行保函与备用信用证法律实务 m ，北京：中信出版社，2 0 0 3 年：1 3 1 - 1 3 2 人欺诈和权利滥用的风险及防范探讨中指出了根本原因，她认为主要源于独立保函的独 立性与单据性。独立保函一经开出其效力就独立于基础合同，受益人向担保人提交申请人 违约证明时，担保人没有义务确认或证实违约行为的真假。而且只要受益人提交的单据表 面上符合保函规定，担保人就有不可撤销地向受益人支付索赔金额的义务。 国外学者则认为，独立保函是国际商业的产物，它们的产生和发展与国际商业和银行 业务有关，因此不应该只在法律范畴内对其进行分析。d r a l o kr a y 在( ( e n f o r c e m e n to f b a n k g u a r a n t e e ：l i m i t so f c o u r t si n t e r f e r e n c e ) ) 中分别从“概念”和“实务 两方面指出，银行保 函是在开证行和受益人之间的一个双向合同，不同于且脱离于原始合同。银行保函是商业 单据，可以以商业方式被调用。银行保函与信用证有许多相似点，与信用证有相似的立足 点。二者都构成国内和国际商业的生命线，它们都独立于基础合同，而且是独立存在的。 格鲁吉亚学者p a a t ak h o t e n a s h v i l i 在 ( s o m ea s p e c t so f b a n k ( i n d e p e n d e n t ) g u a r a n t e e sa c c o r d i n gt on a t i o n a ll e g i s l a t i o na n dp r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w ) ) 一文中指出商业 实践催生了银行独立保函，它更像信用证，包括其付款原则，即只有在保函条款和条件被 履行的情况下( 通常具有文件性质) 。但是与作为支付工具的信用证不同的是，独立保函 的目的是为了安全，它保证了债务人不履行其义务情况下的经济补偿。他还指出，独立保 函允许各种付款机制，最广泛使用的是见索即付保函，也被称为“无条件付款保函 ，它 使受益人无需证明债务人不履行义务就有权获得赔偿，当事人可以约定，只有当债权人出 示第三方开出的文件时保函才是付款的，该文件证明债务人没有履行其义务。 罗兰贝特曼( r o e l a n db e r t r a m s ) 在独立( 见索即付) 保函的昨天、今天与明天 中指出，获得最大的关注并在各类交易及不同地域间最为流行的担保形式是“见索即付 保函( 备用信用证) ，它已不仅仅能够起到传统的附属性保函所能起到的保证作用，而且 还代表了一种风险的再分配，在这种风险分配机制下，对受益人是有利的，对申请人是不 利的。他还指出，见索即付保函机制下对风险及风险的分配，对于境内的、小型的或短期 的交易也同样重要。作为融资的工具，见索即付保函也可以用于一般的信用证交易。 1 3 本文研究思路 独立保函作为一种新型的规避经济风险的信用担保工具，在国际贸易中被广泛使用。 文章首先对独立保函进行概述，介绍独立保函的基本内容，包括独立保函的定义、独立保 函的分类等；接着介绍独立保函在国际贸易中的应用情况，包括独立保函的应用领域及作 4 用，并通过案例介绍将所述应用具体化，以及独立保函在不同国家的应用概况等；由于独 立保函在国际贸易中应用广泛，在应用中可能会出现一些问题，文章接下去根据所选典型 案例分析了独立保函在应用中出现的具有代表性的问题，并提出问题处理方法。这些问题 处理不当可能会给当事人带来风险，因此文章最后分析了独立保函应用中当事人可能面临 的风险并提出风险防范对策。 第2 章独立保函概述 一节在国内外学者的研究基础上界定了独立保函的定义，并介绍了独立保函的 节介绍了独立保函的当事人并分析了当事人之间的法律关系。由于各当事人之 关系，第三节主要介绍了为调整独立保函当事人利益关系而制定的国际惯例和 2 1 独立保函的定义及分类 保函的定义 立保函在国际贸易中被广泛使用，但是对于何谓独立保函，不同的国家、不同 和不同的法律文件表述并不一致。尽管目前大多数国家已经承认独立保函的法 数几个国家也对独立保函作了立法上的明确规范，但是这些立法中未对独立保 因此，学者们对其含义。直众说纷纭，至今尚无一种统一的通说，我们只能从 学者们观点以及国际公约和国际惯例中探寻独立保函的含义。 英国学者r o yg o o d e 在( i c e 见索即付保函统一规则指南中给独立保函下的定义是： “独立担保可被定义为一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支 付一定数额或不超过一定数额的款项的一项承诺。 在有关独立保函的国际惯例和国际公约中，也对独立保函进行了界定。1 9 9 2 年国际商 会4 5 8 号出版物见索即付保函统一规则第2 条( a ) 款规定：“在本规则中，见索即付保函 ( 下称“保函”) 系指由银行、保险公司或其他机构或个人( 下称“担保人”) 以书面形式出具 的凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和保函可能规定的任何类似单据( 如建筑师或工 程师出具的证书、判断书或仲裁裁决书) 即行付款的任何保函、付款保证书或无论如何命名 或叙述的其他任何付款承诺。这类承诺系i 应一方( 下称“委托人”) 要求或指示并由其承担 责任；或i i 按照依委托人指示行事的银行、保险公司或任何其他机构或个人( 下称“指示方”) 的要求或指示并由其承担责任开给另一方( 下称“受益人 ) 。”1 9 9 6 年联合国独立保函 和备用信用证公约中使用了“承保这一概念，并将其定义为：“就本公约而言，承保 是一项独立承诺，在国际惯例中称之为独立保函或备用信用证，此种承诺系由银行或其他 国s e er o yg o o d e ，g u i d et ot h ei c c0 n i f o r mr u l ef o rd e m a n dg u a r a n t e e s 。p 8 机构或个人( 担保人开证人) 作出，保证当提出见索即付要求时，或随同其他单据提出付 款要求，表明或示意因发生了履行义务方面的违约事件，或因另一偶发事件，或索还借支 或垫付款项，或由于委托人申请人或另一人的欠款到期而应作出支付时，即根据承保条款 和任何跟单条件向受益人支付一笔确定的或可确定数额的款项。”国公约进而规定了 符合独立承保的各种情形：“就本公约而言，一项承保在下述情况下即为独立的承保：( a ) 担保开证人对于受益人的义务不取决于任何基础交易的存在或有效性，也不取决于任何 其他承保( 包括保兑或反担保所涉及的备用信用证或独立担保) ；或( b ) 担保人开证人 对于受益人的义务不取决于承保中未写明的任何条款或条件，除出示单据外也不取决于任 何未来不确定的行为或事件，或担保人开证人业务范围内的另一此类行为或事件。”圆 我国有学者把独立保函定义为：“根据商务合同开出，但又不依附于商务合同而存在， 是具有独立法律效力的法律文件。银行承担第一性的付款责任，即当受益人在保函项下合 理索赔时，担保行就必须付款，而不管申请人是否同意付款，也无须调查合同履行的事实。 另有学者对独立保函下定义称：“独立保函是为了担保债务的履行，保证人应基础交易 债务人的委托，向基础交易债权人作出的只要该债权人提出索款要求并提交符合规定的单 据，保证人不得援引源于基础交易的任何抗辩就须向其支付约定金额或约定金额以内的款 项的承诺。” 从上述对独立保函的界定中可以看出，独立保函是一种新型的信用担保方式，是指担 保人应申请人的委托，在受益人于保函有效期内提出索款要求并提交符合保函规定的书面 文件或单据时，即向受益人无条件的支付约定的金额或约定金额以内的款项的独立于基础 交易合同的书面形式的保证。从上述定义可以看出，独立保函具有以下特点： ( 1 ) 独立性 独立性是独立保函最明显的特点，是独立保函的精髓，也是独立保函被广泛应用的主 要原因之一。独立保函中的担保人的担保义务不依赖于基础交易合同，它本身是独立的， 即使基础交易合同无效，担保人的担保义务也不因此而解除。 ( 2 ) 单据性 单据性是指担保人在独立保函项下处理的只是受益人索款时所提交的单据是否与独 联合国独立保函和备用信用证公约第2 条 。联合国独立保函和备用信用证公约第3 条 圆邹小燕，朱桂龙，银行保函及案例分析 m 北京：中信出版社，1 9 9 3 年：5 6 邱周辉斌，银行保函与备用信用证法律实务 m 北京：中信出版社，2 0 0 3 年：3 5 立保函所规定的单据相符合、相一致，只要受益人向担保人提出索款时所提交的单据与独 立保函所要求的单据相一致，担保人就应无条件履行付款义务，除非担保人有充分的理由 证明受益人有欺诈的可能。 ( 3 ) 不可撤销性 不可撤销性是独立保函的又一显著特点。不可撤销性是指独立保函一旦出具，在担保 人与受益人之间就产生了担保合同关系，如果保函没有明确规定可以撤销，任何一方都不 能单方面撤销该保函。独立保函的这种不可撤销性表明，担保人负有第一性的、绝对的、 无条件的付款义务。 ( 4 ) 无条件性 所谓无条件性是指只要受益人提交的索赔文件表面上符合独立保函的规定，担保人就 要负绝对的付款责任，不管申请人在基础交易合同中是否存在违约行为，都不得以申请人 的反对为理由拒绝付款。即使基础交易合同没有成立或无效，担保人仍然有义务依据独立 保函的规定向受益人承担付款责任。 2 1 2 独立保函的分类 ( 1 ) 按独立保函的运作机制分类 直接独立保函 直接独立保函是指，受益人直接接受外国银行开立的保函，无需由受益人所在国银行 代替国外银行出具保函。但有些国家的法律规定，以该国居民为受益人的直接独立保函必 须经本国的银行转递，以确保该保函条款与条件符合其本国的法律规定。在此情况下，受 益人国家往往要求由本国的一家银行作为通知行将保函转递给受益人，但该通知行对受益 人不承担任何保函项下的义务，只承担审查保函真伪性的义务。但在国际贸易实务中，受 益人通常不愿接受由外国银行开立的独立保函。因为这将给受益人调查外国银行资信、与 外国银行进行联系带来诸多不便和麻烦；受益人能否取得索款可能要取决于外国的外汇管 制程度以及纠纷案件可能涉及管辖权、适用法律、仲裁裁决或法院判决的承认与否及能否 执行等能否执行等一系列问题。 间接独立保函 间接独立保函是指，保函申请人通过委托其本国的一家银行作为指示行向保函受益人 国姚新超国际贸易惯例与规则实务( 第2 版) m 北京：对外经济贸易大学出版社，2 0 0 8 年：4 4 6 4 4 8 所在国的一家银行发出开立保函的指示，再由受益人所在国的充当担保人的转开行向受益 人开立保函。间接独立保函比直接独立保函多出一个关系，即指示行与转开行之间的委托 代理关系。间接独立保函对受益人比较有利，因为此时保函对受益人而言，不会涉及不同 国家的适用法律、外汇管制、管辖权、裁决或判决效力与执行等问题，受益人与担保行同 处于一个国家，涉外保函完全变为国内保函了。而对申请人而言，间接独立保函面临一系 列问题：首先，申请人面临两种风险，一种是可能要对外国担保行对受益人的付款给予补 偿，一种是对反担保人向外国担保行支付款项给予补偿；其次，申请人要向指示行和外国 担保行支付两次手续费，交易成本增加；第三，一旦受益人进行欺诈索款，申请人要面临 国外一系列复杂的难题。在实务中，指示行一般与担保行之间存在业务往来关系，当指示 行向担保行发出开立独立保函的指示时，担保行通常要求反担保人以担保行为受益人出具 反保函，作为对担保行向受益人开立独立保函的反担保。 ( 2 ) 按独立保函的付款条件分类 见索即付独立保函 见索即付独立保函在实务中表现为两种形式。第一种为简单见索给付独立保函，是指 受益人除需向担保人提示一份书面形式的索款要求外，不需要任何其他条件，担保人则应 毫不迟疑的履行付款义务。担保人不得要求受益人提示申请人违约证明、提示受益人依基 础交易合同有权获得赔偿的证据，以及提示受益人实际损失的证明等。同时，担保人也无 权对基础交易合同进行调查，除非他能证明受益人的索款存在欺诈。第二种为附带申请人 违约声明的见索即付独立保函，是指受益人在索款时除了提示一份书面形式的索款要求 外，还必须提示一份关于申请人违约的声明。但关于申请人违约的声明只是受益人单方面 的表述，对担保行而言，在它与受益人之间的关系中，不允许它对该声明的真实性进行调 查；在它与申请人之间的关系中，它也没有义务对该声明的真实性进行调查。这也正是国 际贸易中使用这种独立保函最多的原因之一。但是依据u r d g 4 5 8 第2 0 条第1 款，受益人 提出索款要求时，应提示申请人违约声明。因此，u r d g 4 5 8 不承认简单见索即付独立保 函，而是附申请人违约声明的见索即付独立保函。 提示第三方单据付款独立保函 提示第三方单据付款独立保函，是指受益人只要提示了保函所规定的单据即有权获得 担保人的付款，担保人无权要求受益人提交任何其他证据，也不得援引基础交易合同拒绝 付款，它只需要确定受益人提交的单据与保函规定的单据在表面上是否相符。这种独立保 函所要求的单据通常有两类，一是要求受益人提示证明申请人违约的某种单据，如在付款 9 保函中可能规定，提示由银行出具的买方已经申请开立了信用证，而卖方没有提交运输单 据，即没有履行交货义务的证明；二是要求申请人提示某种证明自己已经履行了基础交易 合同的单据，如在付款保函中，卖方提示了证明自己已经完成交货义务的运输单据，如提 单。一旦申请人提供了自己已履行基础交易合同的证明，受益人的索赔权随即终止。 提示第三方单据付款独立保函能够较好的保护申请人的利益。因为受益人若提供不出 任何证明申请人违约的第三方单据，担保人则不予付款，因而对申请人来说，这可以降低 受益人进行欺诈索款的风险。但受益人的优势地位相对减弱了，特别是他不再拥有只要他 认为申请人违约即可向担保人提出索款的有利地位，而且也削弱了受益人迫使申请人按其 意愿履行基础交易合同的能力。另外，独立保函项下的第三方单据若不符合要求，受益人 索款要求可能被拒绝。因此，对受益人来说，这种独立保函的效力不如见索即付独立保函 强。 提示仲裁裁决或法院判决付款独立保函 提示仲裁裁决或法院判决付款独立保函，是指受益人向担保人索款时，需要提示一份 证实申请人对受益人负有义务的仲裁裁决或法院判决，作为其要求付款的条件。这种独立 保函在欧洲国家使用的较多，要求受益人只有提示了能够证明申请人负有义务的仲裁裁决 或法院判决，才有权向担保人索款，这在一定程度上削弱了保函的独立性；但是又要求担 保人在受益人提示了保函规定的仲裁裁决或法院判决后必须付款，他只需要确认受益人提 示的裁决或判决与保函的规定在表面上是否相符，而不需卷入基础交易合同当事人的争议 或法律诉讼中。 2 2 独立保函的当事人及法律关系 2 2 1 独立保函的当事人 独立保函项下，基本当事人有以下三个： ( 1 ) 申请人：即向银行提出申请、要求银行出具独立保函的一方。其主要责任是履 行基础交易合同项下的有关义务，并在担保人为履行付款义务而向受益人作出赔付后，向 担保人补偿其所作出的任何支付。 ( 2 ) 受益人：即接受独立保函、并有权按照独立保函规定的条款出具相关单据向担 保人提出索赔的一方。受益人的责任是履行基础交易合同项下的义务。 ( 3 ) 担保人：即根据申请人的要求开立独立保函的银行。其责任是保证独立保函的 l o 申请人履行基础交易合同，并在申请人违约时，根据受益人提交的符合独立保函规定的索 赔单据向受益人作出不超过独立保函担保金额的经济赔偿。担保人在向受益人作出上述赔 偿后有权向申请人索赔。 独立保函除了上述三个基本当事人外，还可能涉及到如下当事人： ( 1 ) 通知行：即受担保人的委托、将独立保函通知给受益人的银行。通常为受益人 所在地的银行。通知行只负责独立保函表面的真实性，如代替受益人核对担保人的印鉴、 密押是否真实正确等。通知行对独立保函内容正确与否不付责任，对独立保函在邮递过程 中可能出现的延误、遗失等均不负责任。 ( 2 ) 转开行：即在间接独立保函项下，根据指示行的指示，凭反担保人出具的反保 函向受益人开出独立保函的银行，转开行通常是受益人所在地的银行，和指示行有业务往 来关系。转开行一旦开出独立保函，即变成了担保人，承担担保人的责任义务，此时，受 益人若向担保人也就是转开行索赔，转开行在履行完付款义务后有权凭反保函向反担保人 索偿。 ( 3 ) 反担保人：即为申请人向担保人开立书面反保函的人，通常由指示行或申请人 的上级主管单位或其他金融机构等充当。反担保人负责保证申请人履行基础交易合同项下 的义务，同时向担保人作出承诺，即当担保人在独立保函项下付款后，担保人可从反担保 人处得到及时、足额的补偿，并在申请人不能向担保人作出补偿时，负责向担保人赔偿损 失。 2 2 2 独立保函当事人之间的法律关系 在一个基本的独立保函中，一般涉及到申请人、受益人和担保人三方当事人，所以独 立保函中主要包含着三个法律关系： ( 1 ) 申请人与受益人之间的基础交易关系。这种基础交易关系主要表现为国际贸易 中货物买卖关系、国际工程承包关系、国际招投标关系、预付款给付关系等，还表现为贸 易融资关系，如贷款、租赁、合营企业参股等。基础交易关系是独立保函产生的前提，但 是基础交易关系与独立担保关系是互相独立的，基础交易关系的无效并不导致担保人与受 益人之间的担保关系的无效。一旦担保人出具独立保函并经受益人接受，两者之间即产生 独立于基础交易关系的独立担保关系，两者的权利义务完全以独立保函的内容为依据，不 受基础交易合同的影响。即使独立保函中援引了基础交易合同的条款，担保人的权利义务 也与此条款无关，只要受益人提交了与独立保函条款规定相符的单据，担保人就必须付款。 ( 2 ) 申请人与担保人之间的委托代理关系。担保人应申请人的委托为申请人的利益 l l 开出独立保函，两者具有委托代理关系，但是独立保函一经开出，就与这种委托代理关系 相互独立，只要受益人提交符合独立保函条款规定的单据索款，即使是