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论美日上市公司管治制度本文探讨美国及日本之公司管治制度，并这两种体制能否适用于。在普通法系中，英、美之公司法较接近。英国为普通法系之渊源，其公司法亦于十七至十九世纪多项法则，被多国采用，包括美国。二十世纪后，美国公司法迎头赶上，使该 本文探讨美国及日本之公司管治制度，并这两种体制能否适用于。在普通法系中，英、美之公司法较接近。英国为普通法系之渊源，其公司法亦于十七至十九世纪多项法则，被多国采用，包括美国。二十世纪后，美国公司法迎头赶上，使该国拥有国际上最先进之公司市场。理论上，日本与美国的法制完全不同，前者是大陆法系。但两国经济非常蓬勃，值得分析其公司管治制度，看看有那些地方可借鉴。 一、美国上市公司管治制度 公司管治（rprate gvernane）是指公司的董事局对公司管理、的方法。此名词是八十年代中期由英国学者r. triker率先著书立说，并以此书名。但对此概念的，早在六十多年前已有著作。1932年，美国学者a. berle和g. eans 出版了一本名叫the dernrpratin and private prperty的书，（注：adlf a. berle，jr gardiner . eans， the dern rpratin and privateprperty，aillan （1932）and revised harurt， rld and brae， ne yrk，1968.）， 内容可说是本世纪探讨美国公司管治制度的先躯。，美国公司要运作，内部组织应该把控股及管治分开。股东拥有公司业权，以控股体现了公司主人翁的身份。但管治工作却交由董事局。这是股东本身未必拥有管理公司的专业知识。董事局是甚有经验的高级行政人员，但却又庞大资金成立公司。将股东及董事合并在一起，便各得其所，各展所长。规模较小的公司，如家庭式的公司，分别不大。但规模愈大，控管愈分隔。在上市公司中，股民分布全国，甚至世界各地，地管治公司，工作由有才干的专业人士。 上市公司的营业额及获利通常远比私人公司的为高，行政人员从中大财权，便因一已利益，越轨。例如以公司的资金投资在个人偏好但未必符合公司利益的计划。偶有不慎，公司负债或亏本，真正蒙受损失的是股东们。这在西方常常。例如近年便了数个轰动一时的案件。 如rbert axell 案，distillers案，plly pek案，blue arr案，b案等。， 要平衡各方利益，令公司能健康成长，的管治制度。 对berleeans论点，学者多年来是美国国情典型产品，并受该国政制。（注：参考ar.re， a plitial thery faerian rprate finane，91 lu. l. rev. 10（1991）。）。但美国经济衰退，该国的公司管治制度亦问题。作者，这是发展公司管治制度的借鉴。美国公司管治制度，应与外国的制度互相，互补长短。例如，美国上市公司的董事局平均有十三名， 每年开会八次。 （注：business rundtable，rprate gvernane and aerian petitiveness， 46 bus.layer 241， at pp. 248 and 251（1990）。）公司法第112条便规定股份有限公司（即上市公司的前身）的董事局可由5至19 名组成，订明了上，下限。香港的董事局则下限（两名），上限，可见各地法律不一样。 美国公司管治制度的是降低“代理人费用”（ageny st ）， 这是管理阶层是公司的代理人而得名。 （注： rnald j.gilsn ar. re， understanding the japanese keiretsu：verlaps beteen rprate gvernane and industrialrganizatin.），代理人费用包括了两项主要开支。（注： rnald j. gilsn ar. re， understanding the japanese keiretsu：verlaps beteen rprate gvernane and industrialrganizatin. ）其缓和管理阶层和股东的分歧而涉及的公司开支。这是基于不同的立场。管理阶层是受薪阶级，除非是股东，权利享受公司业绩的。董事们要的收入，通常是薪酬，津贴，花红，双粮，福利，应酬费，交通费等。另一方法，是公司资源，投入有间接利益的项目。基于诚信原则董事公款，参加对本身有直接得益的计划。但间接利益是个灰色地带，法例完全堵塞所有漏洞，有人便有机可乘。上述，都了公司的利润，使股东应得的股息降低。股东从公司的主要收入是股息，董事和股东在个人收入的角度的立场分歧。代理人费用项主要开支是管理阶层为图私利，所涉及的公司开支。两种开支统称为“代理人费用。” 多年来，美国的商界（注：see jerey ban jaes k. brn， the nferene bard， rprate diretrship praties： rle， seletin and legal status f the bard（1975）。）、专业界（注：see ittee n rprate las， aerian bar assiatin，rprate diretrs guidebk， 33 bus. la. 1595， 1619 21（1978）。）、学术界（注：see aerian la institute， priniplesf rprate gveane： analysis and reendatins $ 3a. 01p：110（1994）。）及法院（注：see einberger v. up， in， 457 a2d 701（del. 1983）；zapata rp. v. aldnad， 430 a. 2d 779（ del. 1981）。）一直独立的董事，是解决上述开支问题的良方。独立董事（independent diretr）是指无担当任何内部行政职务的外聘人士。多是社会上有名的商界及专业领袖，有的正职，丰厚的收入。出任独立董事，薪金只是象征式的，甚至任何报酬。独立董事不会与股东个人收益，又可以监察行政职务的董事，实属一举两得。 在本世纪七、八十年代，美国很流行敌意收购（hstile takever），一时另类降低代理人费用的办法。敌意收购是指被收购公司的班子反对收购行动。，往往于收购后层大变动，新股东可以把意见不同的董事完全撤换，又可免去一大笔代理人费用。这过程与传统的降低代理人费用方法所不同的是，敌意收购是由市场（外来因素）取代了独立董事（内部因素）来间接管治公司。一家公司管治得好，令业绩进步，才会吸引外来买家将它收购，被收购的公司，是优良管治的标志。这维持到九十年代初期便逐渐消失，事关美国州立法例反对敌意收购，公司亦了内部措施令所涉及费用愈来愈高，变成不受欢迎的商业行动。美国上市公司的另一，是在最大规模的一千家公司的股份中，平均约有一半被大机构持有（注： arlyn k. branat， the pivtal rle finstitutinal investrs at p apital arkets， ininstitutinal investing： the hallenges and respnsibilitesf the 21stentury， pp，3at p. 21， table 1 7（ ald .saetz ed， business ne lrin，1991）。）这结果与日本的情况虽有相似地方（见下），但两国国情，民族文化背景的差异亦到它们的公司管治制度截然不同。 是美国公司管治制度的特点。美国是个现代化自由市场的典范。它拥有完备的法制，开放的市场，市场力量可以带来巨大的财富，但有法律防止垄断。美国立国的历史较短，民族，深厚的守旧习惯风俗操控的生活，较易。 二、日本上市公司管治制度 日本历史远较美国的长，受了单一民族文化，日本公司管治制度在与美国的完全不同。日本战后经济起飞，但制度于十多年不大（注： harles a andersn rbert n.anthny， the ne 1234下一页 【 rprate diretrs： insights fr bardebers and exeutives， 229 241（ 1986） ； hajie iyazaki，eplyeeis， rprate gvernane， and the j-fir， 17 j.p，enis 443（1993）；gilsn re， supra nte4； urtis j. ilhaupt， a relatinal thery f japanese rprategvernane： ntrat， ulture， and the rule f la， 37 harv，intl l.j.3（1996），上述论文分隔十多年，但对日本上市公司管治制度的特点内容大致一样。本文对此制度之简介，乃参考自此数编论文。）。 有学者把此制度的精神称为公司员工主义（ eplyeerpratis）（注：iyazaki， supra nte 11， at 443.）。 日本了经济神话，哈佛大学商学院的学者甚至建议日本的公司管治制度美国公司学习。（注：. prter， rearks at the u. s.seurities and exhange issin fru n rprategveane and aerian eni petitiveness： the rle fsharehlders， diretrs and anageent， 41-62（1992）。）。是这制度的特点： 1.股东 在日本上市公司中，约有一半股权被银行持有，此等银行大股东，经常直接贷款公司，令后者的主要债权人与大股东同法人；约四份股份为公司以互相控股（见下）持有：小股民拥有最后的约四分，将所持的股份看作储备，有必要时用作支付本身的债务，或看作商业关系的手段，对被控股公司的不大，公司的年会常在一小时内结束，期间很少股东会质询。在情况下，年会是公司全年最的会议，各股东机会，向董事局发问及公司内部行政和业绩，董事委任，审批年账，会计师报告等。要上述程序，一小时是几乎的，除非股东都对公司不著紧，令年会程序很快，股东的由此可见一斑。另一，公司经常对大股东汇报运作的情况，但对小股东则不此服务。在普通法系，公司对股东，大小，都要发放相同资料，厚此薄彼（注：香港公司条例第120条。）。但在日本， 此种做法并引起的问题。这亦反映出小股东的心态，将股份主要当作应付债务的储备，而并真正公司的。至于大股东，在公司运作时不会介入（见下），大、小股东都对公司管治不大过问。 2.员工之间特殊的 日本公司多采用终身聘用制，高层管理人员如董事局都从该公司低层做起，提升。对员工待遇及福利等很关注。非常密切的员工关系较西方的强大，有助内部团结，这是日本社会的缩影。日本文化鼓吹民族团结，不崇尚个人主义。公司制度中亦显示出此特征，雇主对员工能永远聘用，从而了整体的归属感。员工进升多与年资挂钩，跳槽、转工等情况很少。八十年代，日本经济一日千里，加上此聘用制度差不多了“铁饭碗”，令公司上上下下所有可以全心全意服务雇主，不作他想。员工的越轨，公司便能行动，这是团结的最佳。此制度亦日本公司的董事局很少外聘，后者被不公司文化及内部运作。这与英、美公司很不相同。英国上市条例甚至建议要有外来的独立董事（ 注：ittee n rprate gvernane，priniples f gd gvernane， in the bined de：priniples f gd gvernane and de f best pratie（appended v the listing rules f the lndn stk exhange）setin 1，a，3，），此情况很少会在日本。 另一，是员工之培训及再培训，可以每人完全不同，目的是为所服务公司对雇员的需要。这是基于上述的“铁饭碗”效应。倘若公司拥有庞大的终身聘用队伍，公司便可因应各人的专长，很细微地挑选每位员工的训练方向，而不必忧虑同事会突然离任，架构真空。各人亦不用顾及有人辞职，而要学习或兼任并无专长的项目。超微细的分工合作及发展技能，对公司整体大有帮助。 此外，员工享有自主权，内部行政决策。在普通法系的公司中，行政决策都由董事局直接或授权辖下的，基层员工很难任何决策权。亦可以说，董事局未必真正职员的需要，事关前者多从外间聘请，的学历较高，通常从公司中层开始的事业。日本的制度是内部提升，董事从最初级职位起步，加上终身聘用制使长期服务于同一机构，既深明内部组织，又对员工视作的前身，董事局大多对下属较信任，亦下放较多权力，让能够决定个人利益的切身问题。 3.董事之间职能不同 董事局另一，是董事之间职能不同。董事又可分为“董事代表”（representative diretr）及董事。前者职权较高， 代表公司对外事务。普通法系的公司董事的区分，每名董事都可全权代表公司，对外签约、洽商等。常见的限制是记载于公司的组织细则或董事的雇用合约中，股东们可以将或董事的职能缩小。否则，董事之间地位平等，职权一样。在决策，日本董事局会用很长，在共识后，采用所有联名签署决议的做法（注：andersn anthny， supra nte11， at 232， 作者，这做法与我国的集权制很相似。）这与普通法的程序很不同。例如在香港，董事会对在职权范围内的议决，只需于开会时过半数出席投票赞成，再由董事局主席在会议记录上签署确认便可。（注：香港公司条例table a， art. 100. ）香港亦有董事联名签署的议决，但这只是程序。当董事法定人数以会议，例如有人生病、出国或去世，则董事们可以书面议决，将文件传阅，待所有董事签署后便正式生效。（注：ibid， at art， 108.） 此外，日本公司董事的薪酬是由股东大会总数，再由总裁分别发放给董事。每人的薪酬是保密的。在英国，上市条例要求董事的薪酬及一切由该公司给与的报酬在年账中列明（注：the lndnstk exhange listing rules，rule 12.43a（）。）。这亦引证了上述所提及的日本大、小股东对公司不的事实，董事的收入其实间接了股东的（股息）收入，股东们理应质询甚至反对此保密原则。 4.推选新总裁 此工作交由离任总裁指定任人选。在委任前，先会咨询各大股东。这是个非正式的程序，法律上无此要求。新总裁是在董事局会议上正式选出，但该局并无实质权力决定，一切要听从离任总裁的意见。非正式的程序，在日本公司里还有例子。当董事局要作重大决定前，亦会先咨询大股东，意见，这法律上的要求，董事局其实可以全权决定。法律以外的做法，反映出日本深厚的民族文化背景，既受西方法治精神的，又要顾及内部，了法制以外的程序。大股东固然很看重公司业绩，的意见应受。在经济蓬勃时，非正式程序不失为好方法。但若不善，人为因素被滥用，后果是很严重的。日本近年众多丑闻及贪污案件成因，是归咎于该国像普通法系的传统法治精神，令人际关系等因素乘虚而入，破坏法律制度。这英、美等能够从衰退中迅速复苏经济的主要原因。在普通法系，例如香港的董事局，是在股东大会中一股一票选出，上一页1234下一页 【 董事局在情况下自行选出新或新总裁；离任总裁的更像在日本的大，股东大会才是真正行使委任新总裁的行政机构。每家普通法公司内部程序未必一样，但原则不变。 细致的规定记载于每个公司的组织细则（artiles fassiatin）之中。一家公司可以在法律容许的情况下， 自行创立组织细则的条款，不要遵照公司的做法。.银行参股 日本从二次大战后开始使用银行监管公司业绩的制度，当时股票市场尚未成熟。公司在需要资金帮助重组及发展时，无法向市场集资。银行的功能便应运而生。要使银行中、长期贷款资助公司重大的投资或重组计划，最理想是从中能公司控制权，在公司经济问题时能直接干预。日本的由银行径行介入公司运营的制度称为： ntrl riented banking（控制为主制度）一以干预管治公司。 德国也采用制度。公司未必有足够资产让银行行使互不相干制度（见下），唯有使用控制为主制度，在公司业绩欠佳时，直接公司运作。 与日本相反，英、美的银行不直接介入公司的营运管治活动。当然，这两国的银行亦不像日本，拥有这么多的上市公司股。其的制度称为： ars length banking（互不相干制度）以商业标的物间接管治公司，银行不直接管治公司。对公司的贷款以它的资产抵押标的物。公司管治，业绩进步，便能偿还贷款，银行亦不用花去干预公司的内部运作。（注： asahik aki hyung ki ki，rprate gvernane in transitin enies， fin. dev. ，sept. 1995. at 21.） 日本上市公司的大银行股东，通常亦是它的最大贷款人，并代表贷款人向公司反映意见。（注：p.sheard， the ain bank systeand rprate nitring and ntrl in japan， 11 j. en.behav. rg.p.399（1989）。）。银行股东经常审阅公司的计划，在公司业绩欠佳时，直接干预，选出新层，甚至额外财政支持，帮助公司渡过难关（注：take hshi et al. the rle f banksin reduing the sts f finanial distress in japan， 27j. fin. en.67（1990）。），日本甚少收购，银行股东的角色被是取代了收购的功能。此是日本国情的典型产品，在，例如美国，不庞大的银行股东，足以控制上市公司的股权。美国的银行多为州立银行，受了政治、地理及历史因素使州立银行规模较日本的为小，分散于全国。但日本银行限制，达致能控制上市公司的股权。 日本的银行大股东在管治公司的角色时与美国的情况刚好相反。美国上市公司管治的主要目的是财政危机，使公司能运作，管治。但日本银行股东则在危机时，才换手接管，交由公司董事局管理。此安排其实是以市场令公司要有好的管治，才能生产高素质产品或服务，令公司更有竞争力，更，亦能银行股东的接管。 6.互相控股 日本的上市公司常互相控股的情况。 ， 企业系列（keiretsu）（注：kenkyushas ne japaneseenglish ditinary779（kh asuda ed， 4thed. 1974） ）（这是大集团的专有名词）便包含了生产，原料供应，批发商，零售商，贸易往来及高科技等公司，这是横向的关系。与美国公司集团的纵向关系不同，后者是以控有多数股份，用子、母公司的。有些美国公司甚至无此安排，纯粹以合约互相约束。 日本的互相控股的公司，控股的规模所有上市公司大约百分二十五的股数。在的互系中，首要任务是尽量运作，降低利益矛盾的情况。要点，单靠合约条款约束各方是无济于事的，弹性，补充合约中之处（注：参考. arlkester， japanese takevers： the glbal ntest fr rpratentrl， harvard business shl press， h. 3.（1991）。）。 这合约管治的。要达至，有赖各个富有诚意、的合作，以公司利益为首。，合约内容可以原则化，情况需要，以互重互信原则，长远发展关系为前提，再作修改。另一，互相控股能利益冲突的，各方互相牵制。被控公司有问题时，所有控股公司。，日本模式既能利益冲突（互相控股），又能管治公司，并可保留日本社会（例如：公司员工内部晋升，及时有管理空间）。 三、美日两国公司制度对我国的 （一）美国公司制度不适用于 作者，美国的公司管治制度不适用于，基于原因： 1.体现berleeans理论 美国整个公司管治制度，上市公司，都体现了berleeans的理论，包括降低“代理人费用”、监管董事局、控管分开等。但的上市公司，绝大是前国有企业。在现阶段，关键著重于上述问题。最的问题，是怎样解决“政企不分”、“工人下岗”等迫切问题。可以说，上市公司面对的问题，是燃眉之急，直接工人生计公司的存亡。管治的问题是后一步的担忧。，berleeans的理论不需要马上在实施。前面还有更显眼的麻烦。 2.额度限制 美国与的公司在申请上市时，有的差别。美国行使的是无额度限制制度，只要符合上市要求，所有美国公司都可以上市，数目不限。公司管治制度这庞大的、的上市公司及股东队伍而设立的。目的是从内部著手，公司的运作。这是个完全开放的市场，只要法定条件，谁都可以。 在，额度限制地了新上市公司的生存空间。这可以说成是间接管治手段。从外边监控公司的，上市的条件。这方法可称为“为本”（target riented）。 意思是以管治成绩来标准，然后才批准上市。额度限制彻底体现了有的上市规则，与美国的制度完全不同，两国的公司管治制度也不同，上市后公司仍再集资上市，这亦令美国上市公司管治制度适用于。 除了上述两个原因，下面还有几个关于美国法律制度的特点，印证美国的上市公司管治制度难以适用于。 3.联邦制的局限 美国是拥有五十个独立管辖。在州内成立的银行受该州及联邦法律限制，很难发展全国性的机构。，太大扩充空间。美国的联邦银行（federal reserve bank）是个全国性银行，但只储备资金，不从事商业活动。数年前美国银行法大修改，令各州立银行可以规模，在州外设立分行，扩展，但原则不变。银行规模有限，资金亦有限，要购入公司股份，并个普及做法。统计，1997年全球最大十家银行，四家在日本，并无银行在美国。（注：the rlds 100largest banks， all streetjurnal， sept.28，1998， atp 28.）是集权制，不联邦制，与美国的制度完全不同。的银行有空间，不像美国的局限情况。理论上可以像日本银行有能力上市公司的大股东。 4.律师的普及 在美国，攻读法律是个热门科目，全国认可的法律学院大约二百间，律师数目每年激增。用比例计算，美国大约每二百多人便有一位律师。（注：asian all street jurnal，22299.上一页1234下一页 【 p.1）。 这远比约每一万多人才有一位律师为高。律师人数众多，令美国上市公司多聘有内部法律顾问，而法律界亦有精通公司法的专家律师，管治的法律争议。要有此种普及的律师制度，才能繁复的法律条文，令上市制度、公司管治等问题得以解决。的公司法、上市条例等只在几年才颁布。律师行业的发展较短。作者应采纳较有弹性的管治制度，令公司内部、律师、股东等架构逐渐。美国的情况太，尚不适用于。.立法经验的差异 美国上市公司涉及的诉讼问题。例如追讨失职、越权的董事、对小股东被无理歧视的补偿、或美国证监会起诉违例的上市公司及个人等。该国已有百多年的上市（注：纽约于十九世纪初期已有证券交易所，参考，stuart bruhey， dernizatin f the aerian stkexhange 19711989， garland publishing at 8（1991）。）、 证券立法经验，足以应付尖端的法律问题。反观，同类法律及条例尚初级阶段，法院审理此的案件经验尚浅。作者需要让公司法、公司管治制度、上市条例与法院成熟，才可以彻底及保障法律赋予的权利。 6.陪审团的赔款决定权 美国审理民事诉讼案件，都设有陪审团。除能判决案件中哪一方胜诉外，还能决定赔偿金额，而且不受案例数目上限，更有甚者，美国法律制度容许为惩罚被告而赔款。，美国民事案件的赔偿额经常涉及天文数字。法制无陪审团，陪审员与法官一同听审及判决。作者，美国陪审团在决定赔款额时权力过大，当事人无法事先预算赔款额，令法律失去性及稳定性。这制度不适用于当是一件好事。 7.服从管辖判决 在美国五十个管辖区中，有州的公司法最，那特拉华州（delaare）。它位于大西洋西岸，有长久的公司法历史。美国上市公司，总部设在州，多援用此州的公司法，在那里注册成立。除此之外，倘若有公司在州注册，但当地公司法与特拉华州的大致相同，在争议时（如涉及公司管治问题），公司所在地的法院会参照并特拉华州的案例约束，的判决。换句话说，美国州的法院会参考另州的法院判决，按纳它的法理依据。但各州是独立管辖区，它们之间并无任何司法协议、明文规定此做法。制度在我国是不的。是完整的管辖区。唯一的境内独立管辖区是香港。两地绝不会互相参照对方案例，不消说要受对方约束。这不单是大家法制不同，而是基于独立管辖司法精神，否则便不应称为独立管辖区。 美国此做法涉及“越区取经”，五十个州中，四十九个都行使普通法（南部的路易士安那州luisiana行使大陆法）， 但这毕竟违背了司法独立的原则，不应适用于任何独立法区，包括中、港两地。 （二）美国公司制度中值得借鉴的地方 美国公司管治制度在整体上不适用于，但其法律制度中所的某些因素对是可以借鉴的。 1.胜诉收费（ntingent fees） 美国法律制度流行此收费办法。在败诉时，律师费全免。胜诉时，律师收取赔款的一部份。这制度法律权益，无支付巨额诉讼费的风险。在我国，胜诉收费是很新的尝试，地方（例如广州）已开始试用。作者，要鼓励公司管治的改进，例如让股东能保障的权利，在受到层歧视对待时，要有配套诉讼费用制度，使追讨对方时无后顾之忧。我国应实施胜诉收费，这是的诉讼收费制度，使民众都能负担诉讼费，诉权。 2.违例罚款制 美国证券法的若干条例（注：insider trading and seuritiesfraud enfreent at f 1988 3（a）， 15 u.s.a 78u 1（a）（1997）。），若被触犯，可被罚于三倍对股东带来的损失。这是个惩罚性的金额，目的是阻吓上市公司要遵守条例内容。此外，举报违例人士亦可获发罚款的百分之十（注：insider tra