（中国近现代史专业论文）平等与宪政——清末新政修律新论.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 本文以清末宪政为背景，从历史的、法律的角度对近代西方宪政国家所推崇 的平等及其历史涵义进行了考察，指出近现代民主制国家对于民众平等权利的保 障的体现主要是通过宪法及其相关法律予以规定，并通过各项法定程序予以保障 的，这也成为清末宪政的重要组成部分。“主权在民”思想为包括中国在内的专 制国家的人民提供了强大的思想武器。通过清末立宪修律中统治阶级对于平等的 认识及其平等原则的体现，亦即民众权利的勃兴的微观考察，指出清政府的立宪 活动的展开是在西方社会思潮的影响下，在清政府的中坚力量的直接推动下进行 的，也是“礼治一的传统法观念与“法治一的近代法观念的较量与对接。虽然在 奏折、谕令以及出台的各项具体法律文本中体现了维护皇权阶层、特权阶层的利 益要求，但其为法制近代化所做的努力不容抹杀，不仅对于西方的主权在民等思 想有所体现，而且对于民权的勃兴起到了促进作用。这些都是宪政国家对于平等 的的必然要求，虽然在当时的情境下体现的不是很完善，但毕竟已经迈出了划时 代的步伐。而在这之后蕴藏的文化因子和人民对于权利的理解，对于国家和社会 的变革无不起到决定性的作用，尤其是关注和保障民众的要求，这是一个政治国 家和市民社会和谐发展的根基所在，这也是关系到改革成败的关键。 同时本文指出了平等原则在清末立宪修律中的得与失。并且亦指出，现今我 们建设法治国家亦应当吸收借鉴我国优秀的传统法文化，应用其合理的一面与现 代法治文化形成一种新的融合。因为近代的文化交汇是一个令人着迷的话题，而 当时风潮涌动之多样及社会政治法律变革之激烈远出我们的估计，而对当时人、 当时事的研究亦足可从中探究历史文化因素在其中的对我们的政治社会、法律制 度，尤其是民众权利的深远影响。其对我们赢弱的古老中国所起的积极作用直到 现在仍然不能被忽视。而本文亦只是从平等与宪政的关系这个侧面对当时之情境 进行了展示，以期能够引起共鸣。 关键词：平等；宪政；主权在民；礼法之争 3 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t o nt h eb a c k g r o u n do ft h ec o n s t i t u t i o n a l i s mo fq i n gd y n a s t y ，t h i sp a p e r d i s c u s s e sf r o mh i s t o r i c a la n dl e g a lp o i n to fv i e w ，t h ee q u a l i t yr e s p e c t e db yt h e w e s t e r nc o n s t i t u t i o n a lc o u n t r i e sa n di t sh i s t o r i c a lm e a n i n g ，p o i n t i n go u tt h a tm o d e r a n a t i o n a ld e m o c r a t i cc o u n t r i e s p r o t e c t i o no fp e o p l e se q u a lr i g h t sa r et h r o u g h t h e c o n s t i t u t i o ni t sr e l e v a n tp r o v i s i o n so fl a wa n dt h r o u g hv a r i o u sl e g a lp r o c e d u r e s a c c o r d i n g l yt h a th a sa l s ob e c o m ea ni m p o r t a n tc o m p o n e n to ft h ec o n s t i t u t i o n a l r e f o r mo ft h el a t eq i n gd y n a s t y “s o v e r e i g n t ye x e r t e db yp e o p l e p r i n c i p l ep r o v i d ea p o w e r f u li d e o l o g i c a lw e a p o nf o r t h ed e s p o t i s mc o u n t r yi n c l u d i n go l dc h i n a e x a m i n i n gt h ea d o p t i o na n dt h er e a l i z a t i o n o ft h ee q u a l i t y p r i n c i p l eb yt h e g o v e r n m e n t ，w ew i l l f i n dt h eq i n gd y n a s t y se s t a b l i s h m e n to fc o n s t i t u t i o ni s i n f l u e n c e db yt h ew e s t e r ns o c i a lt r e n d sp r o m o t e db yt h ee l i t eo ft h ec o u n t r ya n d m i x e db yt h et r a d i t i o n a lc o n c e p to f r u l eo fm o r a l a sw e l l 嬲t h em o d e r nc o n c e p to f r u l eo fl a w a l t h o u g ht h em e m o r i a l s ，i n d i c t i o n s ，a sw e l la st h es p e c i f i cl a w s i n t r o d u c e di nt h et e x tr e f l e c t st h em a i n t e n a n c eo fi m p e r i a lp o w e rc l a s s ，t h ep r i v i l e g e d c l a s si n t e r e s t s ，b u tt h er e f o r m se f f o r t sf o rt h em o d e r n i z a t i o no ft h el e g a ls y s t e mc a n n o tb ed e n i e d t h o u g ht h e r ei sal o to fs h o r t s ，t h ei n e v i t a b l ed e m a n do fe q u a l i t yb y c o n s t i t u t i o n a ls t a t eh a sr e a l l yt a k e na l le p o c h m a k i n gs t e p m o r e o v e r ，t h ec u l t u r a l f a c t o ra n dt h ep e o p l e su n d e r s t a n d i n go ft h er i g h t sa l lp l a y e dad e c i s i v er o l ei nt h e r e f o r mo ft h ec o u n t r ya n dt h es o c i e t y i np a r t i c u l a r ，t h ec o n c e r na n dt h ep r o t e c t i o no f p e o p l e sd e m a n d s ，i st h ef o u n d a t i o n o ft h ep u b l i cs o c i a l h a r m o n ya n dn a t i o n a l d e v e l o p m e n ta sw e l la st h ek e yt ot h es u c c e s so f t h er e f o r m a n dt h i sp a p e ra l s op o i n t e do u tt h a ti nt h ec o u r s eo ft h eb u i l d i n go f r u l eo fl a w ” c o u n t r y , w es h o u l d a b s o r bt h ef i n et r a d i t i o n so fc h i n a sc u l t u r e ，f u s et h e mw i t h m o d e r nl e g a lc u l t u r et oc r e a t ean e wc u l t u r eo fi n t e g r a t i o n a si sw e l lk n o w n ，t h e c u l t u r a li n t e g r a t i o no fm o d e r nt i m e si saf a s c i n a t i n gt o p i c ，t h ee x p l o r i n go ft h eh i s t o r y w i l le x h i b i tt h ef a r - r e a c h i n ge f f e c t st ot h ep o l i t i c a ls o c i e t y ，l e g a ls y s t e m ，i np a r t i c u l a r t h er i g h t so ft h ep e o p l e a n dt h ep o s i t i v ee f f e c t ss t i l lp l a ya ni m p o r t a n tr o l et o t h i s c o u n t r ya n d c a nn o tb ei g n o r e d t h i sp a p e rf r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h er e l a t i o n s h i po f e q u a l i t ya n dc o n s t i t u t i o n a l i s me x h i b i t st h es i t u a t i o n so f t h a tt i m e s 4 k e yw o r d s ：e q u a l i t y ；c o n s t i t u t i o n a l i s m ；s o v e r e i g n t ye x e r t e db y t h ep e o p l e ； d i s p u t e sb e t w e e nt h em o r a la n dt h el a w 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明 的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件 和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位 论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：主出霪军一导师签名：量量盂日期：2 11 星出：兰夕 山东大学硕士学位论文 序言 对中国人而言，五千年的灿烂文明使我们为世界瞩目，但亦使我们被套上文 明的重负，举步维艰。到了近代，在1 4 i - 多种因素作用下中国最后一个封建帝制 的专制国家轰然解体。在解体之前，很多中国人为了实现近代民主国家做了不少 努力，比如洋务派，维新派、立宪派等，在思想舆论、政治改革、法律变革等方 面都付出了艰辛的努力，但最终在革命的浪潮中归于湮灭。可是其思想脉络并不 会因此而中断，近代先进思想家和进步官僚从西方国度引介或提出一些关于国 家、民族、人权、宪政的思想和文化仍在发挥巨大的影响力，而其共同的特点总 是可以归结为平等与自由价值观的衍生。而在其影响下民权的勃兴，可说是最为 令人关注的。 法国著名学者托克维尔在考察美国的制度演进史时，就宏观历史研究的切入 点谈到：“如果我们能够查清社会成员的来历，考察他们历史的最初遗存，我毫 不怀疑我们会从中发现他们的偏见、习惯、主要情感和最终构成所谓民族性的一 切的主要原因。这是我们可以找到对早先约定俗成而今似与流行风尚抵触的惯例 的解释，找到对好像与公认的原则对立的法律的解释，找到对社会上到处可见的 一些不相连贯的见解的解释。由此也可以解释，一些民族何以被一种似乎不 可知的力量推向他们本身也未曾料到的结局。但是，至今对事物一直缺乏这种研 究。直到民族衰老的时候，人们才用分析的眼光去研究这个民族：而当民族终于 想到回顾它的摇篮时期的时候，时间已把摇篮时期蒙上一层乌云，而无知和傲慢 又用一些离奇传说把它包围起来，使人见不到它的真面目。 这是一种对历史负 责的态度，要求我们回归历史，也是对民族和国家的责任。 。 法 托克维尔：论美国的民主 ( 上卷) 。董果良译，商务印书馆1 9 9 1 年版第3 l 页。 山东大学硕士学位论文 一、学术史回顾 历史总是具有相似性的，在同一个舞台上总是会重演一些相同的曲目。百年 前的中国在经历着宪政化的实践与考验，在实践着对平等和自由的追求，而现今 的中国依然在重构着昨日的追求。百年前的宪政以失败告终，其失败是有其深刻 的历史文化和主客观原因。而后人在认识历史的时候，更应当具有的态度应当是 学习，学习成功的做法，学习失败的经验教训，这样才能不重演历史，而是开创 历史。这也是本文的一个初衷。 中国近代历史时期是中国社会变革最剧烈的时代，也是社会思潮涌动最为活 跃和权利诉求最为高涨的时代。在这些思潮和权利诉求之中，对于平等的观念的 形成及其权利的要求无疑是非常重要的。因为近现代民主制国家对于国民平等权 利的保障的体现主要是通过宪法及其相关法律予以规定，并通过各项法定程序予 以保障的。中国法律的近代化，是一个漫长的历史过程，宪政背景下修律体现的 对平等的追求，对民权的尊重充满了新与旧、前进与倒退、民主与法制的复杂斗 争。一大批思想家、改革家在国家民族危亡之时，把改革与救亡联系起来，设计 出不同于旧律的种种新的方案，这是一种新的时代精神和民族精神的伟大创造。 虽然有学者认为清末制宪修律就是一场骗局，但是从另一个角度看，清末制 宪修律是中国法制现代化的开端。不论清政府制宪修律出于何种目的，但认识到 政府权力要受到宪法和法律的制约就是一种进步。清末修律的方针是“参酌各国 法律，务期中外通行”，无论是清末的大清新刑律还是大清民律草案等等 在剔除传统法律糟粕吸收现代法制原则与制度方面，都有长足发展。此外以西方 的三权分立为指导，将司法机关从行政机关中分离出来，能够更有效的进行权力 制约，保障人权。上述都说明当时的立法者具有一定的近现代意识。随着辛亥革 命的爆发，清末的制宪修律被迫阻隔。然而其成果却被辛亥革命后建立的新政府 所继受，这也说明清末的修律水平达到了一种前代所未有的高度，也是与世界潮 流相一致的。 。 学术界对于清末立宪的研究主要着眼于西方思潮与清末新政的兴起缘由及 。刘笃才：法制现代化研究与2 0 世纪的法制变革，辽宁大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 0 年1 1 月，第 2 8 卷第6 期 6 山东大学硕士学位论文 鼍鼍量鲁皇mm m lmm _ 一m i m m j 鼍皇蔓鼍鼍量鼍 其各项政治法律具体变革和评价，同时也有对宪法性文件的研究。主要体现在如 下方面： 第、对近代西方思潮对中国的影响的分析述评。如候宜杰的( - - 十世纪初 中国政治改革风潮，黎仁凯的近代中国社会思潮，韦庆远的清末宪政史 等都对此社会思潮进行了比较与述评，对其积极意义进行了肯定。又如卞修全的 立宪思潮与清末法制改革对立宪思潮的阶段划分、立宪思潮的演进过程、立 宪思潮的运行轨迹、立宪思潮与清末法制改革的关系及清末法制改革的具体内容 做了详细、深入的分析，指出了立宪思潮对清末制宪、修律与司法制度改革的推 动作用。 第二、对历史重要人物在这场变革中的所发挥的作用和影响进行的研究。如 李细珠张之洞与 ，分析了三折的成因及其对清末新 政开展的推动，同时对于确立张之洞在新政中的角色与地位也有重要意义。又如 李细珠的张之洞与清末新政研究，以制度变革为切入点，着重考察张之洞对清 末新政时期各项制度变革过程中清王朝中央决策的参与及其影响，并以张之洞在 湖北所推行的具体改革作为新政政策实施的例证，动态地观察清末新政从决策到 实施的全过程。再如李贵连、俞江的论沈家本的人格平等观亦分析了沈家本 作为清末改革的先锋人物的平等思想及其实践。指出沈家本对平等的理解，不但 有其自己的方式，而且也有其个人独特的思想经历。 第三、关于宪政改革的比较研究。如高旺晚清中国的政治转型一以清末宪 政改革为中心，从政治学的角度，通过对官制改革、地方自治、政治参与、宪 政制度等方面的具体考察，并与日本明治维新比较，论述了清末宪政改革的成败 及对近代中国政治发展的重要影响。也有学者对宪法性文件进行了解读，如贺嘉 的评钦定宪法大纲通过对几种观点的分析，提出应客观评价大纲的历史意义。 又如贾孔会的清末“预备立宪 新论主要从清末“预备立宪”的种种改革措 施及其实施效果来重新评价清末立宪的历史作用及地位。有些学者专门对清政府 直接取法日本的原因、结局、意义等进行了探讨，如彭剑的仿日立宪与清王朝 的命运分析了预备立宪是在取法列邦的基础上进行的，但实际举措则事事步趋 日本。这么做并没有达致统治者的目的，反而使其失去统治合法性，是清王朝覆 亡的一个重要原因。李细珠的试论新政、立宪与革命的互动关系，对清末历 史舞台上的三股力量所代表的政治势力，即清政府、立宪派、革命派，分别进行 7 山东大学硕士学位论文 了比较，指出三者既互有歧异又相互关联，三者的较量与消长决定了中国政治的 新走向，这是一种历史的合力，使中国政治向近代化的道路迈进。 第四、中西文化对政治法律制度的影响。如郭钦的清末民初宪政选择和文 化冲突，从宪政的移植的角度提出必须改造传统文化。如孙季萍梁漱溟的传 统法文化观指出在近代中西法文化冲突与碰撞中，主张复兴中国传统法文化的 精华，在此基础上学习西方，重建中国的法律规则。 作为维护社会稳定与发展的方法，无论是中国传统的礼治，还是西方的法治 都不是万能之器，它们自身都存在着更新、发展的问题，而礼治强调的由里及表 的治理方式与法治注重的由表及里的治理方式是可以融合与互补的。尽管关于 清末政治制度、法律制度改革论述很多，但是清末立宪本身就是一个非常复杂的 历史样态，对其研究在某些方面也会存在一些不足。 第一，结合宪政历史，对于一些相对微观的诸如平等观念及在其影响下的民 权的勃兴和体现探讨不够深入。近代以来，西方的思想逐渐影响到中国，其所倡 导的先进理念如主权在民、法律面前人人平等理念在中华大地上开始生根，也成 为强大的思想武器。在当时皇权专制统治体制下，平等是一个可望不可及的理想。 然而随着社会情势的变更，不仅民众有所要求，而且对于清政府所依赖的朝廷亲 贵大员也都有此主张。这种主张更多是以民权的勃兴生发出来，并在各领域，尤 其是法律领域体现出来。因此本文从一些基本的史实出发，从基本的权利着眼， 如言论、出版、集会结社自由，身份平等( 主要是满汉关系) 等方面展开，以期 说明宪政的精义在清末是如何得到体现以及其实现的程度如何。 第二，学术界大都从主观出发在一个应然的层面上对平等作一探讨，但是忽 略了一些具体的实然状态，亦即从客观出发，从历史事实出发，而这些小小的改 变无疑为以后的大发展奠定了一定的基础。这些客观的突出表现就是在法律条文 的规定上。在清末修律过程中，西方资产阶级的法律意识与法律平等观念被贯彻 到新律之中，体现了诸如民族平等、阶级平等、男女平等的新观念。大清新刑 律中确立的罪刑法定原则自身含有公正，平等的思想。又如对君臣、父子、夫 妻、官民等不同等级、服制、名分的人们在法律地位上的认识也突破了传统观念。 大清民律草案从法律上规定了各阶层可以平等地参与民事活动。同时也取消 了满人在法律适用上的某些特权等等。这些法律蕴含的精神和意旨本身是正确 马小红，于敏：中国传统德治与法治的思考) ，载法学，2 0 0 2 年第9 期 8 山东大学硕士学位论文 的，但能不能产生实际效果，并对以后的进一步继受和发展、变革产生深远影响 也是本文研究的着眼点。 第三，中西文化因素对社会变革的探讨很多，但对于其与法制社会发展的相 互关系研究不够。尤其是一个国家、民族何以能够在一个多元化的世界中占据一 席之地并能够长期保持其恒定性并吐故纳新探讨不够。尤其是当西方先进思想传 到中国之后，同中国的传统文化交织在一起，给当时的中国人的带来强大的震撼， 促使中国人，尤其是当时能对社会进程发挥重大作用的朝廷亲贵大员和先进的知 识分子、爱国者，不得不进行深刻的思考，反思社会和文化对国家、民族的未来 应当发挥何种作用。可以说，这种思考下引发的中国近代化进程，解放了思想， 增长了才智，对于摒弃异己思想，以开放性的思维融入世界，在审视世界的同时， 审视自己，最终确定前进的道路都有莫大的功用。本文亦重在探讨在宪政背景下 对宪政起到直接推动作用的朝廷大员的基本认识和结论，并探讨其变革的历史宿 命和得失。 总体言之，清末正是从传统到现代的制度变革与转型的关键时代，制度变革 与转型无疑是清末政治法律史研究的一个核心内容。因此本文采用历史实证研究 方法，同时重视法律制度史的研究，亦即用历史实证分析与法律分析相结合的研 究方法，对谕令、奏折依托当时文本进行历史分析，对修律过程中的宪法文本及 其他法律文本进行法律的分析，同时阐明其中的相关联系，尤其是法律文本出台 的缘由及争论，以期忠实其客观性，并通过这些反映当时的立法技术、成果及其 在清末宪政中重要意义。 基于以上认识，笔者阅读整理了大量谕令、奏折、清末法规汇编、电报、文 集及相关档案史料，并对时人及其现今的论文著述等进行阅读，以期借鉴研究， 并整理思路。 本文的论述主线定位在通过对平等思想及其西方历史实践的考察，进一步说 明近代中国对平等的践行，尤其是民权的勃兴能够在某些方面有所体现，虽然由 于中国的政治体制是皇权专制，统治者不会彻底的将权力让渡出来，交给人民， 赋予人民更多的平等权利，这在当时的中国亦是不可能实现的。但是，不能说无 所作为，而且在当时，言论、出版、集会、结社等自由权利的行使也对中国的前 途和命运发挥了不可替代的作用。也使民间社会力量这样一个集体而非个人的力 量集合体对国家社会产生重要影响的实践有所验证。本文结合修律，指出清末修 9 山东大学硕士学位论文 律的进步历史意义及其历史宿命，尤其是中国传统的礼对法的影响。以上都说明 本文的探讨具有一定的理论及现实意义，并能够在已有的研究基础之上有所拓 展。尤其是本文一再强调的对权利的诉求与行使更是现代社会仍需进一步加以重 视的研究对象。 本文主要从三个方面作一探讨，而且本文所述之基本观点亦依托于当时的谕 令、奏折和法律文本，从其出台的历史文化背景，蕴涵的精神和意旨去对问题作 一探讨。 第一部分，学术史回顾。从中可以看出近年来学术界对于平等的研究现状， 并可以看出本文的学术意义和研究的创新之处。 第二部分，平等与西方宪政理念。通过此部分展示近代以降我们所倡导的关 于平等的思想及其平等权利的享有都是从西方而来，并在中国进行归化处理的特 色产物。此部分又可分为如下几个方面：( 一) 平等是什么? ( 二) 平等与“主 权在民”。 第三部分，适应与挑战清末宪政对平等的求索。可分为如下方面：( 一) 清政府和官员对宪法与宪政的基本认识及平等原则的适用。( 二) “皇权 与“民 权”的博弈。( 三) 礼法之争与修律困境。此部分为本文重点，主要通过原初历 史文献予以展现，从而得出基本观点。 通过对以上部分的分析，指出清末制宪修律的得失，尤其是平等这样一个基 本的权利诉求在近代中国的宿命。从中说明中国人学习西方，不是一种器物、制 度的学习就能改变命运的，而是应从更深层次上去考察，亦即背后蕴藏的文化因 子，此点才是一个国家、民族安身立命之本，是屹立于世界之林之根基。 1 0 山东大学硕士学位论文 二、平等与西方宪政理念 i 一) 平等是什么? 平等与自由是人们在群体性的相互交往中在精神层面上形成的两大基本价 值目标，人们千百年来所向往的诸多价值都不过是这两大基本价值的衍生物或具 体化。“不是用平等就是用自由作为探讨正义问题的焦点。 弄清平等与自由的 基本含义与它们相互之间的关系，以及与此密切相关的公平正义问题，无疑对于 我们的社会进步，法治进程，和谐发展都很有裨益。正如法国思想家卢梭所说： “如果我们探讨，应该成为一切立法体系最终目的的全体最大的幸福究竟是什 么，我们便会发现它可以归结为两大主要的目标：即自由与平等。 圆两者的基本 价值取向都集中在人们对与自己的生存和发展密切相关的物质财富的分配和占 有的态度上。人们全力追求的利益和幸福乃是生活的根本原则和最终目标。平等 表现为个体在群体生活中希望与其他成员一样均等的享有一份财富，这是强者和 弱者的均等分配；而自由体现为个体希望不受干涉的获取自己努力和奋斗的成 果，这是强者和弱者的一种差别分配。 相对于自由而言，平等对于人们则是一个更难以述说的话题。平等的界定也 远比自由更困难，而任何规则的平等都会带来新的结果的不平等。“在平等的内 部存在互相冲突的平等观：一种是作为人的基本权利、尊严和价值的平等观，即 权利的平等观；一种是作为取消权力和财富分配差异的结果平等观，即平均主义 的平等观。平等理想的令人困惑之处还在于实现某个方面的平等( 如结果平等) 会在其他方面产生明显的不平等( 如权利的不平等) 。若用现实主义的眼光看待 世界，就不难发现，不平等是天意，平等却要靠人为的努力。斗 启蒙思想家孟德斯鸠曾说：“虽然在民主政治之下，真正的平等是国家的灵 魂，但是要建立真正的平等却很困难。一 “托克维尔认为平等是一个诱人的理 想，同时又是太容易堕落的理想，平等常散发着一种邪味，它使弱者把强者 贬低到他们的水平上。实际上，人们越是致力于争取更大的或更多的结果平等， 。 美 e 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 6 5 页。 雷 法 卢梭：社会契约论，何兆武译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第6 6 页。 见刘军宁：共和民主宪政一自由主义思想研究，上海三联书店1 9 9 8 年版第1 8 3 页 回 法 孟德斯鸠：论法的精神 ( 上册) ，张雁森译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第4 5 页 1 1 山东大学硕士学位论文 人们就越有可能陷入等级、特权等精英专制的泥坑。” 从上述话语可见，平等的结果上的享有乃是一种期望，一种现实世界中难以 得到满足的期望，或者说其实质上更具有一种符号式的意义存在。相反，对于权 利上的平等相对比较容易实现。同时亦如博登海默所言：“法律在促进人与人之 间的平等和群体之问的平等方面起着显著的作用；与此同时，它也维护并认可了 许多不平等的现象。 这种法律上的平等总归是一种秩序，远比无序的和不讲 任何规则的情形要更能为人们所接受。 对于平等的确切含义，柏克说：“人人享有平等的权利，而不是平等的东西。一 博登海默也说：“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可 以是政治参与权利、收入分配制度，也可以是不得势的群体的社会地位与法律地 位。其范围涉及法律待遇平等、机会的平等以及人类基本需要的平等。牛津法 律大辞典说平等是“人或事物的地位完全处于同一标准或水平，都被同样对待。 马克思说：“平等是人在实践领域中对自身的意识，也就是人意识到别人是和自 己平等的人，人把别人当作和自己平等的人来对待。平等表明人的本质的统一， 人类的意识和类行为、人与人的实际的统一，也就是说，它表明人对人的社会关 系或人的关系。一 平等是一个历史的过程，不同的历史时期人们对平等的理解是不同的。在中 国，二千多年的封建历史过程中，人们则追求着一种。绝对平均 的平等，而事实 上则又是不可能的。可见，平等不是绝对的，也不可能是绝对的。近现代平等观念 的真正确立，是从资本主义时代开始的，是伴随着资产阶级启蒙思想而发展的。 因此，本文认为，平等是一种客观的、历史的存在，但是是一种主观见之于 客观的存在，强调一种人的对实际权利享有的主观感受。历史上任何一个国家， 任何一个时期都没有让人们感到人人平等。正是由于有不平等的存在，所以探讨 平等、追求平等才显得有意义，才能够带来社会文明的进步，带来人际之间的和 谐相处。同时平等也要受到社会经济发展水平、物质生活条件的制约。古代的平 等观和近代的平等观含义是不一样的，就像古代社会能够提出“等贵贱、均贫 。见刘军宁：共和民主宪政一自由主义思想研究 ，上海三联书店1 9 9 8 年版，第1 8 3 页。 o 美 e - 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版第3 0 7 页。 见刘军宁：共和民主宪政一自由主义思想研究 ，上海三联书店1 9 9 8 年版，第1 8 4 页。 曲 美 e 博臂海默：法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版。第3 0 7 页。 - 牛津法律大辞典，光明日报出版社1 9 8 9 年版第3 0 3 页。 马克思恩格斯全集 ( 第2 卷) ，人民出版社1 9 7 2 年版，第4 8 页 1 2 山东大学硕士学位论文 富的口号，却无论如何提不出选举权等政治权利的要求。 平等的最终落脚点仍然是在于权利的享有和行使，因为不论在何种社会，提 出平等的思想和主张并努力付诸实践，无非都是希望自己能够获得更多的权利， 并通过权利去实现更多的利益要求。这种权利无例外的都被法律加以确定，使得 人人信而用之守之，也是“法律面前人人平等这一权利宣言加以固定的，一般 也是规定在一国最高法律规范，即宪法之中的。然而这种平等不是不加任何区分 的平等享有任何权利，对于一些社会弱者，法律也会闪现其特别关怀的灵光，比 如对于妇女和儿童的特殊保护。 “平等涉及到社会生活的方方面面，但概括来说无非两方面内容，即机会的 平等与能力的平等。机会的平等包括人们政治选择的机会的平等、生活选择机会 的平等、经济地位的平等、教育机会的平等等。”机会平等并不会带来完全的平 等，因此法律通过对弱者的立法保护削弱这种基于能力不等而带来的不平等。这 种立法也要遵循合理差别原则，否则可能会带来新的更大的不平等。“合理差别 除了需要合理的依据之外，还必须限定于合理的程度之内。在宪法学上，一般说 来，没有合理依据的差别即属于不合理的差别，而超过合理程度的合理差别， 亦可能构成平等权原则所不能容许的不平等状态。 所以列宁说：“平等，在政 治方面是指权利平等，在经济方面是指消灭阶级。至于确立人类在力气和才 能( 体力和智力) 上的平等，社会主义者连想也没有想过。” 需要指出的是，虽然平等思想存在于每个国家的传统观念之中，但是一个国 家越是不平等，越容易产生极端平均主义思想，“不患寡而患不均 是这种思想 在中国社会的深刻写照。孔子说：“丘也闻，有国有家者，不患寡而患不均，不 患贫而患不安，盖均无贫，和无寡，安无倾。 到近代太平天国的天朝田亩制 度提出“有田同耕，有饭同食，有衣同穿，有钱同使，无处不均匀，无人不 饱暖 的政治纲领，无疑也是极端平均主义的体现。然而任何极端平均主义都会 对平等造造成戕害，它忽视了人的能力素质的高低以及权利享有和行使的基本条 件，因而是不可取的。 所以，平等就像是一个哲学命题，始终被人们热烈的追求着，但无论在哪一 囝程乃胜：近代西方宪政理念) ，安徽人民出版社2 0 0 6 年版，第3 2 8 页。 。许崇德：宪法，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第1 5 7 页。 。列宁全集( 第3 9 卷) 人民出版社1 9 8 6 年版，第4 2 3 4 2 4 页。 o 论语季氏 ，内蒙古人民出版社2 0 0 2 年版，第1 6 6 页。 山东大学硕士学位论文 个社会形态下都没有实现真正的平等。但是对平等的向往与期待，却可以使人们 在社会和谐发展的道路上走得更远。 ( 二) 平等与“主权在民一 平等的弱点在于它必须依靠一种有力量的权威即“共同权力 才能实现。 这也就是说，平等需要权威才能存在，而这种权威人物的出现本身就是不平等的 种体现。 在以家为国，以国为家的氛围中，家族的宗法也成为社会的纽带，往大的方 面说进而演化成为国家法。“希腊古代各城市原来都由君王加以统率，而野蛮民 族至今还保持着王权，其渊源就在这里。家庭常常由亲属中的老人主持，各家所 繁衍的村坊同样地也由年辈最高的长老统率，君王正是家长和村长的发展。”这 些家长、族长、君王掌握着分配的权力，包括对土地等私产的处理。为了维持一 定领土范围的长治久安，家长、族长、君王们莫不重视平等的重要性，并在一定 程度上使社会中的弱者的权利得到一定程度的满足。西塞罗曾说：“在我们的祖 辈那里，为了能享受公正，人们总是立道德高尚之人为王。要知道，人们平时由 于受到势力强大的人们的压迫，他们便求助于某个德行出众之人，此人为了保护 弱者免受欺凌，便建立平等制度，以使地位崇高的人们和地位低下的人们享有同 样的权利。制定法律的原因与拥立国王的原因是一样的。而这种状况延续下去， 就使一种习惯衍生为一种共定遵守的规则，就成为了法。 人类产生之后，在满足自己的物质需求的同时，也在对周围的事物开始思考。 由于事物的力量总是倾向于摧毁平等，所以法的力量就应该总是倾向于维持平 等，平等制度就成为经济制度，政治制度等维持其合理性、连续性的一个必然要 求。一种政治法律制度或一种文明能够长期存在的根源就在于这种制度能够满足 大多数人的需要，多数人能够从中受益，能够维持大家都认同的伦理纲常。这是 一种在精神力量引导下的社会演变。 一种既体现自然本性，又能体现这种对个人价值要求的法律就是自然法。“自 然权利的诉求是基于自然法的规定，而自然法的形成是一种自然而然的过程，是 根源于人类的自然物质生活环境及在这种环境中孕育的精神状态，根源于种种精 神状态中对平等和自由的双向诉求。自然法的终极意义在于是一种所谓的人类公 国 古希腊 亚里士多德：政治学，吴寿彭译。商务印书馆1 9 6 5 年版，第6 页。 。 古罗马 西塞罗：论义务，王焕生译，中国政法人学1 9 9 9 年版，第1 9 5 页。 1 4 山东大学硕士学1 立论文 理，它解决的是所有民族最终都会形成的基本价值的冲突。而实在法解决的是具 体行为的冲突。” 资产阶级在早期发展阶段提出了纲领性的口号：自由、平等、博爱。为实现 这些纲领在政治上和法律上的要求即是法律面前人人平等，民主地享有和行使权 利，而这些权利都是通过宪政的实施，在宪法中加以明确规定的。 近代西方平等的实现几乎都是依傍宪政的力量而确立的。而这些在在宪政理 念指导下的宪法文本中规定无处不体现了其基本的精神内涵：主权在民、以权力 制约权力、权利保障等，其核心就是限制政府权力，保障人民权利。其宣示性的 口号就是“法律面前人人平等。 宪政作为一种以人权保障、权力制约、宪法至上为基本特征的政治法律现象， 具有西方社会深刻的社会现实基础，也是自古希腊以来西方政治法律文明发展的 必然产物。“在古代的西方，平等精神最为集中的反映在古希腊与古罗马的法律思 想与法律制度中。可以说法律面前人人平等在古希腊法学思想中得到了充分 表述。 圆 没有西方国家的宪政就不会西方国家的政治法律文化的发展；没有西方思想 家对于平等、自由等的阐释，也不会有西方国家的宪法和宪政。这更说明一个原 理：观念乃行为及权利的先导。 在这样一个具有因果关系的链条中，西方启蒙思想家孟德斯鸠、伏尔泰、洛 克、卢梭等的关于平等的经典论述对于开启人民的智慧，创建新的政治法律体制 无疑具有非常重要的作用。主权在民学说可以说是这种近代文化的典型代表，这 确乎是对人所以为人的一种全新的理解和把握。 主权在民不仅意味着对人的自由的颂扬，而且意味着对人性平等价值的肯 定。平等作为人的项基本权利事实上也是古典自然法学家们的共同主张。人的 自由和平等地位这两种权利，在古典自然法学家看来均属与生俱来，并非国家或 任何其他社会组织的赐予，包括国家在内的任何社会组织要获得其本身的正当 性，都必须对这两项基本权利予以确认和保护。 启蒙时代的平等观是以“自然状态的平等为基础演绎的。启蒙思想家洛克 回冯哑东：平等、自由与巾西文明，法律版社2 0 0 2 年版，第1 0 0 页。 9 法 让皮埃尔韦尔南：希腊思想的根源，二联柏店1 9 9 6 年版，第4 7 4 8 页。 山东大学硕士学位论文 认为“自然状态也是一种平等的状态。”“一切权力和管理权都是相互的，没有 一个人的权力多于他人。同种和同等的人们生来就毫无差别地享有自然的一切同 样的便利，可以运用相同的身心智力，因此也就应该是相互平等的，不存在服从 或隶属关系。”圆但“自然状态”不是放任的状态，“自然状态有一种要求人人都 遵守的自然法对它进行治理；而理性，也就是自然法，教导愿意服从理性的全人 类：既然人们都是平等的和独立的，任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由 或财产。 洛克反对君主专制政体，认为专制君主之上没有立法机关，国家的 统治不依据法律，人们的权利在受到侵害时无法得到保护。“专制权力是一个人 对另一个人的绝对的专断权力，可以随意剥夺另一个人的生命。这不是一种自然 授予的权力，因为自然没有在人们之间做出这种区别。他也不是通过契约能够转 让的权力，也就不能给予另一个人支配自己生命的权力。”洛克并进而主张实 行法治。 启蒙思想家卢梭最多关注的是平等问题。他认为不平等的起因分为两类：“一 种，我把它叫做自然的或生理上的不平等，因为它是基于自然，由年龄、健康、 体力以及智慧或心灵的性质的不同而产生的；另一种可以称为精神上的或政治上 的不平等，因为它是起因于一种协议，由于人们的同意而设定的，或者至少是它 的存在为大家所认可的。第二种不平等包括某一些人由于损害别人而得以享受的 各种特权，譬如：比别人更富足，更光荣，更有权势，或者甚至叫别人服从他们。 并且卢梭还明确阐述了资产阶级的平等要求，法律面前人人平等，人人政治权 利平等的要求。 卢梭在其著作中中指出构成全部社会体系的基础是“基本公约并没有摧毁自 然的平等，反而是以道德的与法律的平等来代替自然所造成的人与人之间的身体 上的不平等；从而，人们尽可以在力量上和才智上不平等，但是由于约定并且根 据权利，他们却是人人平等的。 卢梭将人民放在主权者的崇高地位上。卢梭认 为，人们通过社会契约建立的国家，它的一切权力属于人民，人民具有平等的政治 权利，国家的权力不属于行政官员，也不属于国王，更不属于政府。“行政权力的 o 英 约翰洛克：政府论两篇，赵伯英译，陕西人民出版社2 0 0 4 年版，第3 页。 童同上注。 国同上注。 o 英 约翰洛克：政府论两篇，赵伯英译，陕两人民出版社2 0 0 4 年版，第7 页 。睛e 卢梭：论人类不平等的起源与基础 ，商务印书馆1 9 6 2 年版，第7 0 页。 法 卢梭：社会契约论 ，何兆武译。商务印书馆2 0 0 3 年版。第3 0 页。 1 6 山东大学硕士学位论文 曼量皇曼喜曼皇曼皇曼曼曼鼍曼鼍曼曼曼舅鼍i i ii - -i i l_ o 皇量皇曼皇曼曼皇曼量曼曼曼鼍曼曼曼曼量曼曼皇曼曼璺 受任者绝不是人民的主人，而只是人民的官吏：只要人民愿意，就可以委托他们， 也可以撤换他们。对于这些官吏来说，绝不是什么订约的问题，而只是服从的问 题；而且在承担国家所赋予他们的职务时，他们只不过是在履行自己的公民义务， 而并没有以任何方式来争论条件的权利。 卢梭反对严重的贫富分化，极端的不 平等，主张财富的大体平等。他明确指出“至于平等，这种名词绝不是指权力与财 富的程度的应当绝对相等；而是说，就权力而言，则它应该不能成为任何暴力，并 且只有凭职位与法律才能行使：就财富而言，则没有一个公民可以富得足以购买 另一个人，也没有一个公民穷得不得不出卖自身。一 美国思想家潘恩明确的界定平等，“所有的人都处于同一地位，因此，所有的 人生来就是平等的，并具有平等的天赋权利，恰像后代始终是造物主创造出来而 不是当代生殖出来的，虽然生殖是人类代代相传的唯一方式；结果每个孩子的出 生，都必须认为是从上帝那里获得生存。世界对他就像对第一个人一样新奇，他 在世界上的天赋权利也是完全一样的。” 启蒙时代的平等观对资产阶级革命中各种平等观念的诞生与实践产生重大 影响。托克维尔说：“身分平等的逐渐发展，是事所必至，天意使然。这种发展 具有的主要特征是：它是普遍的和持久的，它每时每刻都能摆脱人力的阻挠，所 有的事和所有的人都在帮助它前进。” 启蒙时代的平等观成就了近现代意义上的“主权在民 、“法律面前人人平 等等政治法律的实践。在资产阶级反抗封建专$ l j s u 度，保护资产阶级革命的胜 利果实的伟大运动中逐步得到发展完善。 法国启蒙思想家的“主权在民 、“人人平等”、“天赋人权”的思想，依 法定的方式在美国1 7 7 6 年7 月4 日独立宣言及法国1 7 8 9 年8 月的人权宣言 中得到了充分反映。如法国人权与公民权利宣言第一条指出“在权利方面， 人们生来是而且始终是自由平等的一。第三条指出“整个主权的本原主要是寄托 于国民。任何团体、任何个人都不得行使主权所未明白授权的权力”。美国独 立宣言宣布：“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋 予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权。自由权和追求幸福的权利。为了 母 法