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货方在多式联运中对第三方索赔研究 洪亮 2 0 0 6 年4 月 摘要 近三十年来，随着集装箱运输的发展，国际贸易传统运输的“港到港”交接 向外延伸为“门到门”交接，所以长期以来惯用的单一海运、陆运或者空运方式， 已逐渐发展为从起点到终点，包括海、陆、空多种运输方式的联合运输。 多式联运经营人作为运输服务的组织者，他们不可能也没有必要亲自去完成 多式联运的全部环节，更多的情况是他们自己完成其中的一部分业务而将剩余的 部分或者全部业务委托给别的区段承运人或者代理人、雇用人等第三方去完成。 在这种情况下，一旦发生货损、货羞或延迟交付，而且又能够确定由第三方负责 的，货方就可以直接向其提出索赔。但是因货方和第三方没有直接的合同关系， 所以索赔诉讼只能以侵权诉讼提出，责任需全额赔偿。所以在这种情况下，第三 方为了货方利益的实现履行了自己的义务却无法利用相关公约中有关赔偿责任 条款对自己加以保护，这对多式联运的进一步发展带来了很大的阻碍作用。 为了探讨该问题，本论文围绕着第三方的赔偿责任加以展开。首先，论文给 出了多式联运中对各方关系的界定，阐述了每一个主体在多式联运中的作用和地 位；其次，本论文从相关国际公约中对第三方责任规定方面加以研究，分别论述 了从赔偿责任起源、责任基础、延迟交货、责任期间、责任限制和“喜马拉雅条 款”等角度来确定的第三方赔偿责任；再次，本论文进一步说明了货方选择向第 三方索赔的原因和动机，以及欧洲国家和美国对此的基本立场；在论文结尾，笔 者论述了对于货方向第三方索赔问题的两个值得推荐的解决方案，以及在结束语 里面论述到的本文对我国货方索赔手段多样化的启示。 中图分类号：f 2 9 4 3 关键词：货方；第三方；违约责任；侵权责任 i i r e s e a r c ho fc o m p e n s a t i o nb e t w e e nc o n s i g n o ra n dt h i r dp a r t yi n t h em u l t i m o d a lt r a n s p o r t a t i o n h o n gl i a n g a p r i l ， 2 0 0 6 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fc o n t a i n e rt r a n s p o r t a t i o n ，t h et r a d i t i o n a lt r a l l s p o r t a t j o n m o d e lh a se x t e n d e df r o m “p o r tt op o nd e l i v e r v ”t o “d o o rt od o o rd e l i v e r v ”i n i n t e m a t i o n a lt f a d es i n c et h en e a n vt h i r t vv e a r s t h e r e f o r et h eh a b i t u a ls e a t r a n s p o r t a t i o n ，1 a n dt r a n s p o r t a l i o no ra i rt r a n s p o n a t i o nh a v eg f a d u a l l yd e v e l o p e di n t o c o t 玎b i n e dt r a n s p o n a t j o n sf r o mb e 西n n i n gp o i n tt oe n d i n gp o i n t ， j n c l u d i n gs e a t r a n s p o r t a t i o n ，1 a n dt r a n s p o n a t i o na n da i rt r a n s p o r t a i i o n t h em u l t i m o d a lt r a n s p o r t a t i o no p e r a t o r s ，a st h eo r g a n i z e ro ft h ew h 0 1 e t r a n s p o r t a t i o n ，a r en o ta b l et oa n dn o tn e c e s s a r vt ou n d e n a k ea ut h es e i c e sb v t l l e m s e l v e s m o r eo f t e nt h a nn o t ，m e vw i l lu n d e n a k ep a r t so ft h ew h o l es e i c e sa i l d o u t s o u r c et h er e s ts e r v i c e so rt h ew h o l es e i c e st om et h i f dp a r ty ，n a m e l yo t h e f s e c t i o no p e r a f o r s ，a g e n t sa n d 也e i re m p l o y e e se t c a n do ns u c ho c c a s i o n so fg o o d s l o s s ，g o o d ss h o r t a g eo rd e l a yo fg o o d sd e l i v e mt h ec o n s i g i l o rc 柚b r i n go u t a c o m p e n s a t i o n1 a w s u i tt om et h i r dp a r t vi ft h ec o n s i g n o rc a nd e t e r m i n ei ti st h et h i r d p a r t yt h a ti sr e s p o n s i b l ef 0 h eo c c u n _ e n c e sm e n t i o n e da b o v e b u tb e c a l l s eo ft h ef a c t t h a tt h e r ei sn od i r e c tc o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec o n s i g n o ra n d 也et h i r d p a ny ，t h ec o m p e n s a t i o nl a w s u i tc a no n i yb eb r o u g h to u ti nt h en a m eo fi n f r i n g e m e n t l a w s u i ta n db ec o m p e n s a t e dt h ew h o l es u m so f1 0 s s s 0u n d e rs u c hc i r c u m s t a n c e s ，t h e t h i r dp a r t yf u l f i l l sl l i sd u eo b l i g a t i o n st or e a l i z et h ec o n s i g n o r si t e r e s t sb u tc a nn o t e 面o ys o m er e l e v a i l tc o m p e n s a t i o nl i m i tc l a u s e sf r o mt l l et r a n s p o r t a t i o nc o n v e n t i o n s t op r o t e c tt h e i r1 e g i t j m a t er i 曲t s ，w h i c hr e a l l ) rp o s e sg r e a to b s t a c l et ot h ef a s t e r d e v e l o p m e n to fm u l t i m o d a lt r a n s p o r t a t i o n s i no r d e rt op r o b ei n t ot h i sp r o b l e m ，t h et h e s i ss t a n sw i t ht h ei n v o l v e m e n to f c o m p e n s a t i o nl i a b n i t i e sb yt h et h i r dp a r t y f i r s t l y ，i h et h e s i sg i v e st h ed e i n i “o n sa n d r e l a t i o n s0 fe v e r vp a r t vi n 也em u l t i m o d a lt r a n s p o n a l i o n ，a n de x p l a i n st h er o l ea n d s t a t u so fe v e r yp a r t v n e x t ，t h em e s i sd i s c u s s e st h ec o m p e n s a t i o nl i a b i l i t i e so fm e t h i r dp a r t yf r o mt h ep e r s p e c t i v e so fc o m p e n s a t i o nl i a b i l i t yo f i g i n ，c o m p e n s a t i o nb a s i s ， d e l a yo fg o o d sd e l i v e r y ，l i a b i l i t yp e r i o da n dl i a b i l i t yl i m i tr e s p e c t i v e l y i 且t e ro n ，t h e t h e s i sm o v e so nf oe x p l a i nt h er e a s o na n dm o t i v a t i o no fc o n s i 掣l o r sc h o i c e0 ft h e t h i r dp a r t yf o rc o m p e n s a t i o na i l dm eb a s i cs t a n c eo ns u c hi s s u ei ne u r o p ea n d a m e r i c a a n df 协a l ly ，t h et h e s i sg i v e st w or e c o m m e n d e ds o l u t i o n st os u c hi s s u ea n d i t sr e f e r e n c es j 目皿i f i c a n c e 行o ms u c hs 0 1 u t i o n s d i v e r s i f i c a t i o np e r s p e c t i v e j e lc i a s s i n c a t i o n ：r 4 k e yw o r d s ：c o n s i g i l o r ；t h i r dp a r t y ；c o n t r a c t u a l l i a b i l j t y ；i n f r i n g e m e n t l i a b i l i t y i i i 致谢 衷心感谢我的导师杨长春教授在我论文撰写过程中对我孜孜不倦地辅导和 教诲，感谢他在我读研究生期间对我生活上的关心和帮助，不断地教导我如何做 学问和如何做人，这些都让我在做事和做人方面慢慢走向成熟。 感谢李芊师姐对我在论文上的点拨和帮助，让我可以比较满意地完成这篇以 目前国内讨论不多的话题为内容的论文。 感谢我的同窗好友陶莉莉在我论文开题、重点构思和资料收集方面给予我的 大力支持和启发，以及她在我过去的两年研究生生活中对我的帮助。 所有这些我所遇到的人和经历的事，都会成为我人生道路上的宝贵资产而让 我受益终生。 前言 国际多式联运1 作为一种新的运输安排方式是由传统的运输方式组合变化而 来的，却又冲击着传统单一运输的结构和原则。它在造成承运人和货方责权关系 混乱的同时，也造成了货方和在多式联运中进行服务的第三方的权责纠纷，使许 多本已固定的概念发生了变化，并对现行的公约和法律提出质疑，要求有新的公 约和法律与之适应并促进其发展。国际多式联运无论对哪一个国家都是种新方 式，虽然国际法学界及其有关的国际组织在过去的二十多年来试图解决这个问 题，但是始终没有令人满意的结果，而在实践中普通法系和大陆法系关于在货方 的利益受到侵害时，第三方要负的责任以及货方可否对第三方的进行索赔都有着 各自的规定。2 再者，假使货方可以对侵害其权利的第三方提出索赔主张，由于诉讼双方之 间缺乏合同基础，索赔诉讼只能以侵权责任的形式进行。各国现行的侵权法中的 损害赔偿均以补偿损失为目的，故索赔人有权依法要求第三方按照实际损失来赔 付，这对第三方是非常不利的，而且也对国际多式联运的发展造成了很大的困难。 纵观现行的各种国际运输公约和法律法规，它们均对承运人的赔偿责任进行了一 定的限制，并以合同条款的形式载于运输合同当中。但是当货方对第三方提起侵 权诉讼时，货方却绕过了合同，即绕过了这种责任限额条款对承运人的保护。显 而易见，第三方在其职责范围内行事并且克尽职守地履行了分合同中规定的义务 并实现了货方的利益，但是却无法享受到运输合同中责任限制条款的保护，这显 然是非常的不公平的，也是非常不利于国际多式联运进一步发展的。 正是出于这样的背景，又鉴于国际多式联运在目前世界经济生活中的重要 性，同时也是为了给我国的承运人和第三方在利用法律手段保护自己合法权益时 提供借鉴，笔者觉得认真探讨涉及国际多式联运中货方与第三方的合同诉讼和侵 权诉讼的意义重大，这也是笔者撰写本文的初衷。 1 “国际多式联运”是指按照多式联运台同，以至少两种不同的运输方式，由多式联运经营人将货物从 一国境内接管货物的地点运到另一国境内指定交付货物的地点。为履行单一方式运输合同而进行的该合同 所规定的货物接送业务，不应视为国际多式联运。 2 见r a l p hd ew l ，m u n i m o d a l1 h n 8 p o n c 缸r i c fu a b i l i i ya i i dd o c u i c n t a t i o n ，u 卫1 9 9 5 ，p 1 0 p 1 5 1 第一章多式联运中的关系人 第一节货方 货方，即对货物享有利益的人，通常包括货物的买方和卖方。在运输合同 中约定的货方，就是指作为合同当事人一方的托运人、发货人、收货人、提单持 有人和货物所有人的统称，通常在货运单据的定义条款中规定下来。3 当然，享有代位求偿权的货运代理人或者其他有关当事人也可以作为对货物 享有利益的人索赔入，即成为本文意义下的货方。在实践中，我国的某些部 门和单位还通过委托关系，作为索赔人的代理人进行索赔，例如在c i f 和c f r 价格条件下，港口的外轮代理公司就可以接受货主委托成为向国外航运公司提出 货运事故赔偿的索赔人。 在本文的论述中，如果不作特别说明，货方即指依法具有索赔权的索赔人。 第二节多式联运经营人 根据联合国国际货物多式联运公约的定义，多式联运经营人是指其本人 或通过其代表订立多式联运合同的任何人。他是事主，而不是托运人的代理人或 代表或参加多式联运的承运人的代理人或代表，并且负有履行合同的责任。 可见，多式联运经营人是个独立的法律实体，是本人，而非代理人。这样， 货物在整个运输过程中任何区段或环节发生的灭失或损害，多式联运经营人都要 以本人的身份负责赔偿。而在其他规范国际多式联运的文件中，对多式联运经营 入的界定也基本相同。 第三节第三方 在本文的论述中，第三方的概念将紧紧围绕在参与实现货物运输服务，与多 式联运经营人发生直接联系的关系人，而将英袍服务机构排除在外。 一。、多式联运经营人的受雇人与代理人 国际间的货物运输业务范围涉及到国内外广大地区，途经环节多，多式联运 3 参见d i a n af a b e lm u l i i m o d a lt f a n s p o r i _ a v o i d i i i gh g a lp r o b l e m s ，u 卫p 1 4 2 经营人不可能亲自处理每一项具体的运输业务，而是通过相当数量的受雇人和代 理人代为办理。他们与多式联运经营入订立雇佣合同或者代理合同，按照合同的 规定提供服务。他们通过多式联运经营人和货方订立的多式联运合i _ j 间接地与货 方发生着关系，这种关系并不以直接的合同为纽带是货方与主合同之外的第乏 方之间的关系。 在现行的各种有关运输的国内法律法规，以及各种运输公约与规则中，承运 人的受雇人或代理人在其职责范围内的行为或不行为，都将视作承运人的行为或 不行为，适用于承运人的免贵与责任限制条款，也都适用于这些受雇人与代理人。 、独立的分合同当事人 国际多式联运涉及范围之广、环节之复杂，使得国际多式联运经营人几乎不 可能独自完成全程运输服务的每个环节。如上文所述，国际多式联运经营人仅仅 是运输服务的组织者，他通过订立分合同的方式，将多式联运中的部分或全部服 务环节分包给专业的服务提供商，后者是分合同的当事人，也是所谓的独立契约 人，包属于本文探讨的第三方范畴。 第二章相关运输公约对第三方的责任定义 第一节第三方所负赔偿责任的说明 国际多式联运是指多式联运经营人将货物扶一国境内接管货物的地点运至 另一国境内指定地点交付货物的过程。由于多式联运全过程要通过各种代理人、 实际承运人等共同柬完成，因而各有关方之间的法律关系十分复杂。其中，既有 多式联运经营人与货方之间的合同关系，又有多式联运经营人与其受雇人之间的 雇佣关系、与其代理人之间的代理关系、与分包承运人之间的承托关系，以及货 方与多式联运经营人及其受窿人、代理人、分包人之间可能发生的侵权行为关系。 根据联合国国际货物多式联运公约的有关规定，多式联运合同的一方是 多式联运经营人，包括其本人或通过其代表订立多式联运合同的任何人，他是事 丰+ 而不是货方的代理人或代表或参加多式联运的承运人的代理人或代表，并且 他负有履行合同的责任。多式联运合同的另一方是货方，这也是指其本人或通过 其代理与多式联运经营人订立多式联运合同的任何人。多式联运经营人和他的受 其代理与多式联运经营人订立多式联运合同的任何人。多式联运经营人和他的受 雇人、代理人和分包人的关系都适用代理关系，货物交由他们掌管应视为与交给 多式联运经营人掌管具有相同的效力。4 所以在联合国国际货物多式联运公约 中有这样的规定：多式联运经营人应对他的受雇人或代理人在其受雇范围内行事 时的行为或不行为负赔偿责任，或对他为履行多式联运合同而使用其服务的任何 其他人在履行合同的范围内行事时的行为或不行为负赔偿责任，一如他本人的行 为或不行为。同样，虽然货方和多式联运经营人的代理人、受雇人没有合同关系， 但可依据侵权行为提起诉讼。 第二节有关责任基础的规定 所谓赔偿责任基础即指关于承运人承担赔偿责任的原则，其作用相当于民法 责任制度中的归责原则5 ，在确定承运人责任方面起着重要作用。因此在各种多 式联运公约6 中对本公约所采用的责任基础都有非常明确的说明。 目前，各单一运输公约关于赔偿责任基础的规定不，但大致上可分为严格 责任制和过失责任制两大种。在这其中，过失责任制又可细分为不完全过失责任 制、推定过失责任制和完全过失责任制。严格责任制是指除了不可抗力等有限的 免责事由外，不论有无过失，承运人均需对货物的灭失、损坏负责赔偿，比如国 际铁路运输公约和国际公路货物运输公约采用的就是严格责任剑。过失责 任制是当承运人或者受雇人在有过失时才承担赔偿责任，比如1 9 2 9 年的华沙 公约采用的就是这种归责原则。海牙规则采取的是不完全过失责任制，即 承运人的赔偿责任基础以过失责任为总原则，但承运人对其雇佣人员主观过失造 成的损害免责。而在国内的相关法规方面，中华人民共和国海商法主要采用 的是海牙维斯比规则确立的不完全过失责任制。至于1 9 8 0 年联合国国际 货物多式联运公约和1 9 9 1 年国际商会规则采取的都是类似于汉堡规则 中的推定过失责任制。 4 参见r a l p hd ew i t ，m u l i h o d a ln a j l s p o n - c a 币e ru a b i 】j t ya n dd o 叫m e n i a “o n ，u 卫1 9 9 5 ，p 4 5 5 民洼中的归责原则概括起来有三种体系。一是一元体系，这是坚持单一的过错归贵理论，在过错归责 原则之中包括其他的归责原则。二是二元体系，认为慢权责任应以过失责任与危险责任作为归舞原则的核 心。最后是三元体系，这种体系的主张者认为归责原则应基于主观意思而归责的“故意责任”，基于客观信 赖而归贾的“过失责任”和纯粹基于危险而归费的“危险责任”。 6 因为按照网状责任制，只要明确了损失发生的区段，就适用该区段的运输公约，所以本文在论述时也 涉及单一运输方式下国际公约对责任基础的说明。 4 第三节有关责任期间和责任限制的规定 一、所谓的责任期间，就是指指承运人为履行义务、承担责任在时间上的范 围。责任期间的长短，在一定程度上体现了承运人承担义务的多少和责任的轻重。 1 单一运输公约下承运人的责任期间 对于海上承运人的责任期间，海牙规则规定为“自货物装上船舶时起至 卸下船舶时止”。但是这里的问题是人们对“装上船”和“卸下船”的理解不一， 所以海牙规则的这一规定并不十分明确，不过在实际的操作中大多数船公司 的提单都采取了“钩到钩原则”：在使用装运船舶起重机起吊货物时，对货物的 风险，承运人只在货物被吊离地面时起至货物被吊离船落地时止的这一段时间内 负责。由此可以看出，在合同上约定海牙规则关于责任期间的规定对承运人 比较有利。 海牙维斯比规则对有关责任期间的论述和海牙规则一样。 在汉堡规则，它延长了承运人的责任期间。规则定义这一期间为承运人 接管货物时起至交付货物时止，即货物在装船港、运输途中和卸货港由承运人掌 管的整个期问。这样的规定使得承运人的责任期间向装货前和卸货后两个方向发 展，加重了承运人的责任。 其它国际货运公约，如国际公路货物运输公约、国际铁路运输公约和 华沙公约等对承运人责任期间的规定，与汉堡规则的规定大体相同：从 承运人接管货物时起至交付货物后止，差别主要在于接管和交付货物的地点和方 式会因不同的运输方式而有不同。 2 多式联运公约下承运人的责任期间 1 9 8 0 联合国国际货物多式联运公约和1 9 9 1 年国际商会规则关于责 任期间的规定一样，有如下的表述：自承运人接管货物之时起到交付货物之时为 止。同时，联合国国际货物多式联运公约对“接管货物”和“交付货物”的 具体形式7 还做了进一步规定，使该期间更容易确定。 二、关于承运人的赔偿责任，在现有的国际货运公约中用的赔偿标准都不尽 相同。海牙规则采用的是单一标准的赔偿方法，即只对每一件或每一货运单 7 自多式联运经营人从下列各方接管货物之时起：( a ) 发货人或其代表：或者( b ) 如果收货人不向多式联 运经营人提取货物，则按照多式联运台同或按照交货地点适用的法律或特定行业惯例，将货物置于收货人 支配之下；或者( c ) 将货物交给根据交货地点适用的法律或规章必须向其交付的当局或其他第三方；在上述 期间，货物视为谯多式联运经营人掌管之下。 位负责，而不对毛重每千克负责。这种方法的缺点是过于单一，不适应国际贸易 和运输业发展的需要。所以，海牙维斯比规则把双重标准的赔偿方法列入公 约，规定既对每一件或每一货运单位负责，又对毛重每千克货物负责。同样，汉 堡规则也采用了这种赔偿方法。 1 9 8 0 年联合国国际货物多式联运公约和1 9 9 1 年国际商会规则也采 用了相似的双重赔偿责任标准。不过它们的不同之处是在联合国国际货物多式 联运公约中，对这一规定的外延有了进一步的扩展，它对于责任限额的规定有 以下三种不同的赔偿标准。 1 国际多式联运中包括了海运或内河运输的赔偿标准。 在这种情况下，公约规定多式联运经营人对每件或每一货运单位的赔偿按 9 2 0 个特别提款权8 ，或毛重每千克2 7 5 个特别提款权，两者以较高者为准。关 于集装箱的赔偿，公约基本上采取了海牙维斯比规则规定的办法。9 2 国际多式联运中不包括海运或内河运输的赔偿标准。 公约规定，这种情况下多式联运经营人的赔偿责任限额，按毛重每千克8 3 3 个特别提款权计算。公约对不包括水运的赔偿责任限制采用的是单一标准赔偿办 法，即只规定了毛重每千克的标准。之所以采用这种单一标准，主要是为了有利 于和除水运外的其他运输方式的国际公约的有关规定保持一致，避免问题的复杂 化。 3 如果货物的灭失或损坏发生的特定区段已确定，而这一区段适用的国际 公约或强制性国家法律规定的赔偿限额高于e 述两个标准，则多式联运经营人的 赔偿应以该国际公约或强制性国家法律的规定为标准。 公约之所以如此规定，主要是考虑到：首先，采取第一种赔偿标准时，赔偿 限额有时会很低，如海空联运时，空运赔偿限额按华沙公约是很高的，但采 用联合国国际货物多式联运公约的标准赔偿却较低，所以按区段赔偿实际上 可以弥补第一赔偿标准的不足。其次，如前所述，多式联运经营人实际是按最低 限额进行赔偿的，这样对对货主不利。所以第三种赔偿标准的采用无疑是对多式 5 特别提款权是国际货币基金组织于1 9 6 9 年年会上正式通过决议创设的一种帐面资产，目的在于增加国 际储备手段，以调节国际收支逆差。特别提款权在创设初期，是用黄金定值的，每单位含金量相当于美元 贬值前的含盒量0 8 8 8 6 7 1 克。黄金非货币化以后，于1 9 7 4 年7 月1 日改为1 6 种货币定值，1 9 8 0 年改为5 种货币定值( 包括美元、日元、西德马克、法国法郎和英镑) 。 9 如果货物是采用集装箱、托盘或类似的装运工具集装，经多式联运单证列明装在这种装运工具中的件 数或货运单位数应视为计算限额的件数或货运单位数。否则，这种装运工具中的货物视为一个货运单位。 6 联运经营人和货主的利益起了一种平衡作用，这在一定程度上也可以促进国际多 式联运的发展。 第四节喜马拉雅条款” “喜马拉雅条款”是一种通过合同手段解决共存诉讼中对第三方给予保护的 方法。只要合同或运输单证中列有这个条款，索赔人既可向与他订立合同的另一 方合同当事人，即与第三方订立转包合同的委托人提起合同诉讼，也可直接向第 三方提起侵权诉讼。而在直接提起的诉讼中，不论是向合同当事人另一方提起的 合同诉讼，或是直接向第三方提起的侵权诉讼，都将受索赔人与合同当事人另一 方订立的合同条款的约束，且合同当事人和第三方都可以从合同条款中得到保 护。不过这里要注意一点，虽然各国也都承认这个条款的有效性，但是在适用时， 法院一定会严格来解释，因此在措辞上一定要全面、清楚。 在大陆法系中，因为有保护第三方的规定，所以并不很重视“喜马拉雅条款” 的适用性，甚至在法国和比利时还认为这一条款根本是多余的、没有必要的。只 有荷兰，虽然存在着一些反对意见，但荷兰法院仍然认为“喜马拉雅条款”对第 三方，尤其是对独立合同人是有用的。至于在同属大陆法系的德国，因德国法院 一向坚持其保护独立合同人的立场，本来在“喜马拉雅条款”的适用有效性方面 虽不存在什么问题，但对第三方给予保护并不是必不可少的。可是，在把1 9 6 8 年 维斯比议定书，即海牙维斯比规则纳入德国海商法后，使德国法院保护独 立合同人的立场受到冲击，从而使第三方，尤其是独立合同人只能依靠合同中的 “喜马拉雅条款”才能得到切实的保护。这样，反而使该条款更显得有其必要性 了。 至予在联合国国际货物多式联运公约中，虽然很多条款的规定都和汉堡 规则相类似，但是在有关合同外索赔诉讼的“喜马拉雅条款”的规定方面，联 合国国际货物多式联运公约却与国际公路货物运输公约的规定非常相似。 ” 喜玛拽雅条款源自于1 9 5 4 年的a d l e r 与d i c b o n 之间的一宗理赔案件。a d l c r 大人是“喜玛拉雅轮” 匕的一名旅客，在通过轮船舷梯时不慎掉下来，落在距离舷梯1 6 英尺的码头地而上，严重受伤。由于客票 上印育承运人免责条款，a d l e r 大人不得已只得向船长d i c k s o n 先生及大副起诉。上诉法院说明，虽然旅客 运送与货物运送一样，法律允许承运人将本身享有的免责条款通过明示或者默示的方式延伸到其受雇人、 代理人( 及利用其服务完成运输的其他人) 但是在此案中法院却判定该客票条款，不论明示还是默示， 并没有使受雇人和代理人得享保护的意图，因此a d l e r 大人以侵权为由起诉d j d 西o n 船长得到了法庭的支持。 本案经过判决后，承运人纷纷在其运输单据中追加所谓的“喜玛拉雅条款”又称“分立契约、抗辩及限制 条款心”，将承运人得以享受的权利，在运输合同中明确地扩展到其受席人和代理人，以及独立的契约人。 而这种相似之处主要表现在两个方面：一、对多式联运经营人的保护不仅适用于 由经营人签约方提起的共存诉讼，而且也适用于第三方对经营人提起的涉及合同 货损的任何诉讼；二、只要多式联运经营人的雇佣人员、代理人在其受雇职责范 围内行事，公约对第三方的保护对他们也适用。同样，对多式联运经营人为履行 合同而雇佣的任何人，只要是为完成运输合同而行事，就同样适用公约对第三方 保护的规定。 第三章货方向第三方索赔 第一节合同诉讼和侵权诉讼 上面分析了货方对第三方的诉讼的法理基础，接下来本文再介绍一下货方对 第三方提起诉讼的两种形式：合同诉讼和侵权诉讼。 侵权，本来是民法中的概念，意为因一方的行为或不行为而使另一方的权益 受到损害。因此，受到损害的一方向致害方提出的索赔诉讼，称为侵权诉讼，而 致害方对索赔人给予的赔偿，称为侵权补偿或侵权赔偿。 合同诉讼和侵权诉讼是两种不同的司法诉讼程序，两者之间似乎并没有什么 必然联系，合同纠纷当然应该按照合同的约定或有关合同的立法处理。但是，货 物运输是一种多环节的生产方式，为了完成运输生产过程，除了涉及运输合同当 事人双方的活动外，必然还有与当事双方中之_ - 方没有建立合同关系的第三方参 与活动。如果由于这个第三方的原因而导致货物的灭失或损坏，或者导致合同的 不能履行或不能完全履行，在这种情况下，作为受害方的合同当事人一方以索赔 为目的，既可对合同当事人另一方提起合同诉讼，也可向致害的第三方提起侵权 诉讼，而如果以侵权行为起诉第三方，就有可能规避运输合同或相关法规为承运 人规定的合同责任。 对于多式联运而言，侵权诉讼要比单一运输方式的侵权诉讼显得更为重要。 这是因为多式联运中除货方和多式联运经营人之间的合同关系外，所涉及的关系 方更多，地域也更广，侵权诉讼不仅可使索赔人规避运输合同或相关立法中有利 于承运人的约定或规定，通过对致害的第三方进行侵权诉讼而得到较有利赔偿， 而且在多式联运大多属于国际间的运输的情况下，如果多式联运经营人处于境 外，而致害的第三方处于境内，甚至和索赔人处于同一城市，通过向第三方提起 侵权诉讼，就有可能极大地简化诉讼程序和手续。 第二节货方选择向第三方索赔的动机 从上诉合同诉讼和侵权诉讼的分析中可以看出，尽管现实中绝大多数存在的 还是以合同为基础的合同诉埝，但是在某些情况下，如果条件允许，货方向第三 方提出侵权之诉也是完全可行的。在这些条件中，对国际多式联运而言，最重要 的恐怕当属证据充足与否了。“如前所述，国际多式联运固有的特点使货物损失 的地点取汪非常困难。在众多的第三方中，装卸公司、仓库等经营地点固定的分 合同当事人要比处于移动中的分承运人更容易被确定责任，这也无怪乎大量的货 方对第三方提起的侵权之诉是针对前者进行的。 货方选择向第三方起诉的另一个主要考虑在于管辖地，诉讼是否方便。国际 多式联运使承运人的运送距离从“港到港”延伸至“门到门”，所以对于位于内 陆的收货人来说，他很有可能对由处于另一大陆腹地的发货人安排的多式联运经 营人一无所知，或者收货人很有可能而临的是一个经营状况非常恶劣的承运人。 而对此多式联运经营人而言，他也许根本并不直接控制从目的港到最终目的地的 陆上运输，而是委托目的港的代理人办理，而此目的港与最终目的地也许相隔千 里。无论索赔方面的文书准备、采取权利保全措施，还是理赔方面的调查取证等 都因为距离变得更为繁琐，更何况那些原始交易之外的，通过取得权益转让书获 得索赔请求权的货方。 第三节欧洲国家和美国的基本立场 概括地说，关于解决上述有关合同诉讼和侵权诉讼的方法主要有以下三种： 其一是承认或禁止侵权诉讼：其二是对第三方进行合同诉讼；其三是受合同免 责条款限制的侵权诉讼。 ” 关于举证的问题，台同诉讼中普通法系和大陆法系都倾l 每予减轻索赔人的举证责任。普通法系为承 运人规定的严格责任，自不待言。就是大陆法系的推定过失贯任，索赔人既无须举证证明承运人过失和疏 忽责任，也无须证明承运人的过失或疏忽与损害之间的因果关系。但是，如果索赔人以侵权诉讼起诉，就 无法得到这种减轻举证责任的利益。原则上说，他将对承运人有过失、疏忽和其它不当行为，以及这些过 失、疏忽和不当行为是造成损失的唯一贵任，负有全部举证责任。在特定的运输案例中，如果索赔人光法 得到损失的发生地点、当耐的环境，以及谁应对损失的发生承担责任等信息时，要求他作出举证将更为困 难。比如多式联运中，货损发生区段小明的问题，就类似这种情况。 就第一种解决共存诉讼的方法而言，大陆法系的比利时认为受雇于承运人的 雇佣人员或独立合同的转包承运人代理承运人履行全部或部分合同时，只要涉及 并履行合同，就应视同合同当事人，而不能视为第三人。因此，只存在合同诉讼， 而不存在侵权诉讼。”反过来说，这种观点也同样适用，即承运人的雇佣人员或 独立合同的转包承运人也只能根据他们与承运人订立的转包合同对承运人提起 合同诉讼，而不能直接向与承运人订立合同的货主提起侵权诉讼。所以，对货主 而言，转包承运人将不对货损负责，除非因转包承运人的故意行为或严重疏忽所 造成的货损，而对于疏忽，他也仅对经常性的疏忽而不是偶然发生的疏忽负责。 当然，在承运人对索赔货方给付赔偿后，他会向独立合同的转包承运人追偿，但 这种追偿也只能是根据转包合同提起的合同诉讼，而转包承运人也只能根据转包 合同，而不是索赔货方与承运人订立的合同条款进行抗辩。 与比利时的观点不同，同属大陆法系的法国却承认直接向第三方提起侵权诉 讼。”在法国，允许索赔货方选择共存诉讼，或根据与承运人订立的合同，对承 运人提起合同诉讼；或对造成的货损履行全部或部分合同义务的承运人的雇佣人 员或独立合同人转包承运人以侵权提起诉讼。因此，在法国，对其他承运人的雇 佣人员和转包承运人都承认共存诉讼。反而言之，这种观点也照样适用。如果不 是因为作为转包承运人的委托人的承运人的过失或疏忽，而是因与承运人订立了 合同的货主的过失或疏忽导致转包承运人的利益受损，虽然转包承运人与货主之 间并无合同关系，转包承运人也可以以侵权向货主提起直接诉讼。 而对于普通法系国家而言，对共存诉讼的观点则较大陆法系法国的观点更为 明确。“普通法系坚持遵循合同当事人双方的诉讼不得损害非合同当事人的第三 方的利益的原则，即通常所说的合同的相对性原则。因此，普通法系国家完全赞 成童接对第三方提起侵仅诉讼，不但对非合同当事人的第三方不能以合同提起诉 讼，而且第三方也不能根据货主与承运人订立的合同条款进行抗辩。 就第二种解决共存诉讼的方法而言，可以说大陆法系的法国从一个极端走向 另个极端。”如前所述，原来法国承认对第三方直接提起诉讼，可是近年来法 ” 相关案例见文后的附录。 ” 相关案例见文后的附录。 “ 相关案例见文后的附录。 ”这种情况还只存在于建筑合同领域，就运输方面的纠纷而言，奠基本立场还是如刚才所说的向第三方 提起的诉讼采取侵权之诉的方式。之所以把建筑合同引入本文来讨论，主要是考虑到建筑业和运输业一样， 都存在者主承包人与业主之间的主合同以及主承包人和分包人之间的分合同相连结成合同之网的特点，使 国法院考虑到索赔货方通过侵权诉讼既可以规避法律、合同的约束限制，又杜绝 了合同中免责条款的适用，因此在一些案例法中，对解决共存诉讼的方法问题上， 一改原来的观点，转而采用了向第三方提起合同诉讼的方法。 这种向第= ：方直接提起合同诉讼的方法，其实很简单，即应根据两个合同直 接地对第三方提起合忙寸诉讼。也就是说既要根据转包合嗣人与委托人订立的转包 合同所规定的责任和免贵条款，也要根据索赔人能从他和转包合同人的委托人订 立的合同中享有的权利，在两者的范围内，对转包合同人提起合同诉讼。在这种 情况下，转包合同人就既能受到他同他的委托人所订合同条款的保护，也能受到 他的委托人和索赔人所订合同中条款的保护。对转包合同人来说，这种双重的保 护，显然是非常有利的。 第三种解决共存诉讼的方法是受合同免责条款限制的侵权诉讼。对此，荷兰 的基本观点是，以第三方的行为或不为构成的侵权为前提，承认直接对第三方提 起侵权诉讼，但第三方可以得到合同中免责条款的保护。 至于在侵权诉讼中，第三方可以从哪些合同的免责条款得到保护，荷兰提出 了两种方案。方案之一是，承认直接对第三方提起侵权诉讼，但作为被告的第三 方可以依据他和他的委托人所订的合同条款对和他没有任何台唰关系的索赔人 对他提起的侵权诉讼进行抗辩。换言之，第i 方可以以自己的台同中的免责条款， 为他在侵权诉讼中进行抗辩提供了机会。方案之二是，允许对第三方提起侵权诉 讼，而第三方可以依据作为侵权诉讼原告的索赔人自己的合同或与第三方有直接 或间接关系的合同中规定的条款进行抗辩。” 新荷兰民法明确表示，第三方可以依靠索赔人与第三方的直接或间接的委托 人所订立的合同中对他有利的条款，或这些直接或间接的委托人直接通过其他转 包台同人问接地与第二方订立的台同条款，对与他并无合同关系的索赔人对他提 起的侵权诉讼进行抗辩。换言之，这种方案将第三方用作据以抗辩的合同，从原 来h 限于他自己和他的委托人订立的合同，咀披索赔人与第三方的委托人订立的 合同，扩大至一个合同网络，这l ? 于作为侵权诉讼中被告的第三方来说，当然是 更为有利的。 至于同属普通法系的美国，因为运输合同当事人根据1 9 3 6 年美国海上货 它也可以成为一十具有代表性的立场 “相关案锄见文后的附录， 物运输法，可以将某些提单条款的利益推及第三方，所以能够具体、明确地表 明要保护的是哪个第三方，以及赋予这个第三方什么样的保护。 第四章解决货方向第三方索赔的建议 第一节利用“喜马拉雅条款” 在多式联运服务越来越盛行的今天，保护与多式联运经营人订立分合同来实 际完成货物运输的各实际承运人，以及码头营运人、集装箱堆场与货运站经营人、 装卸公司、理货公司等非承运人的独立分包人，对这一运输方式的顺利发展具有 非常重要的意义。 “喜马拉雅条款”原来只是作为个案出现在个别运输合同及证明运输合同的 提单及货运单证中。其后逐渐得到各方认可，才为各种运输方式有关货物运输的 国际公约和国内法所采纳，使之成文化，而列为各项法规的重要条款之一。虽然 不同的国际公约和国内法对这一条款的表述措辞不完全一致，但是，作为“喜马 拉雅条款”，它们都明确的表达了各该公约的规定既适用于对承运人的一切诉讼， 也适用于对承运人的雇佣人和代理人的一切诉讼的意图。 第二节利用荷兰的第二方案 从前面的分析可以看出，就货方向第三方索赔这一问题，各国和各公约的相 关规定是干差万别的。 对货方而言，索赔以付出最小代价同时获取最大可能的补偿为目的；而对任 何责任方来说，不论是多式联运经营人，还是合同之外的第三方，都希望最大限 度地减少赔付的可能性与赔偿金额。在各国对货方向第三方索赔的处理方案中， 笔者认为，荷兰的第二种解决方案独立的分合同当事人可以援引主合同中的 条款来对抗货方的起诉比较理想。尽管严格意义来看，它违反了合同意思自治原 则，但是如果以各方的风险和利益为出发点考虑，它是最合乎“常理”的，最能 够兼顾双方利益的。 订立和约的双方当事人知道，或者应该知道，各自所而临的风险。这一点在 1 2 货物运输中尤为重要，因为经常会有高价值的货物在漫长的运送途中暴露于各种 各样的风险之中。承运人把运输合同中原本应该自己承担的部分义务分包给分合 同人，或者是装卸公司、或者是分段承运人，在履行这些主合同义务的过程中， 分承运人的疏忽或过失造成了货物的损失。如果能够准确地确定负有责任的一方 就是该分承运入，即克服侵权责任下的举证障碍，货方有非常充分的理由从该责 任人处得到补偿，但是补偿的程度以从承运人处得到的补偿为限。因为，货方面 临的这种损失是在他订立运输合同之初就预见到的，并不会因为是承运人还是别 的人实际履行的合同义务而有所增加。对于这样的风险和可能的损失，货方已经 在合同中有所预防。该补偿数额争议承运人应该赔付的为界，不应该比之多 否则货方会因此不当得利：也小能比之少否则就颠覆了货方得以计算其风险 的基础，让货方的根本利益失去保障。 这一方案的合理性还反映在各个国际公约的规定上，即不仅将合同之诉与侵 权之诉同为一谈，而目将承运人与其受雇人和代理人而临的责任同为一谈，这种 同化有时会延及到独立的分合同当事人，例如国际多式联运公约的规定；但是并 不总是这样，例如海牙一维斯比规则。 第五章结束语 随着我国运输条件的逐步改善，运输结构的优化，西部大开发向纵深发展， 现代物流的兴起和推动，发展国际多式联运已经作为国民经济发展的一项重要内 容列入国家的“十五发展规划”和当前国家重点鼓励发展的产业、产品和技术 目录。在这些大背景下，我国的国际多式联运服务必将迎来广阔的发展前景。 同时，我国的货方必然会参与到越来越多的多式联运服务，也就不可避免地 面临着越来越多的有关国际多式联运的纠纷。如果货物发生损失的具体区段能够 确定，也能够准确判定具体责任人，那么多式联运经营人也许就不是货方唯一的 或最佳的索赔对象。当组织全程运输的多式联运经营人的经营地点遥远，不便于 诉讼：或者多式联运经营人的经营状况恶劣，偿付能力有限；或者超过了合同中 约定的索赔时效，此时选择第