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中日渔业浩中几个问题的比较研究 中文摘要 渔业是我国大农业的重要组成部分，在我国粮食安全保障中起着重要的作 用。治渔必有法，无法必乱渔。1 9 9 4 年联合国海洋公约生效后，邻近国家 海洋权益意识的增强使得我国海洋渔业面临新的机遇和挑战。如何加强和完善相 应的法律法规来实现我国渔业的可持续发展是目前不容回避的现实问题。本文在 广泛收集资料的基础上，结合法理学、管理学、比较法、渔业经济学以及中日经 济发展史等，从政治、经济、社会文化传统等多个维度对中日两国的渔业法律体 系进行比较，找出两国渔业法律的不同之处，在对这些不同点的进一步研究中指 出我国现行渔业法律制度的缺陷和不足并提出建议，为完善我国渔业法律提供理 论借鉴。 关键词：渔业法：比较；渔业权 中日渔业法中几个问题的比较研究 a b s t r a c t f i s h e r yi sa l li m p o r t a n tp a r to ft h ee x t e n s i v ea g r i c u l t u r e i tp l a yas i g n i f i c a n t r o l ei nf o o ds u p p l i e si no u rc o u n t r y m a n a g e m e n to ff i s h e r ym u s tb eb a s e do nl a w , o t h e r w i s e t h eo r d e rw i l lb eb r o k e n w i t ht h eo c e a np a c to ft h eu nb e c o m i a g e f f e c t i v ei n1 9 9 4a n dt h eo c e a nr i g h tc o n s c i o u s n e s so fn e i g h b o rc o u n t r i e se n h a n c i n g ， o u ro c e a nf i s h e r i e sf a c et h ec h 址l e n g e sa n do p p o r t u n i t i e s h o wt os t r e n g t h e na n d p e r f e c tt h e1 a w s & r e g u l a t i o n st or e a l i z et h ep e r s i s t e n td e v e l o p m e n to f0 1 2 1 f i s h e r i e si s a ni s s u ew h i c hi si n e v a s i b l e 0 nt h ev i e wo f p o l i t i c s ，e c o n o m i c sa n dt r a d i t i o n a lc u l t u r e ， t h i sa r t i c l eh a sc o m p a r e dt h ef i s h e r yl a w so fc h i n aa n dj a p a n ，w h i c hi s0 nt h eb a s eo f c o l l e c t i n gm a t e r i a l sa n di n t e g r a t e st h ep r i n c i ! c i l eo fl a w s ，a d m i n i s t r a t i o n ，c o m p a r i s o n m e t h o d s f i s h e r ye c o n o m i c sa n dt h et w oc o u n t r i e s e c o n o m yh i s t o r y , t o6 n do u tt h e d i f r c r e n c e so ff i s h e r y1 a wb e t w e e nc h i n a sa n dj a p a n s w ew i l l i n d i c a t et h ed e f e c t si n o u ra c t u a lf i s h e r yl a wt h r o u 醣f u r t h e rr e s e a r c ho nt h e s ed i l y e r e n c e sa n dg i v et h e s u g g e s t i o no f c o n s u m m a t i n go u rf i s h e r yl a w k e yw o r d s ：f i s h e r yl a w ；c o m p a r e ；f i s h e r yr i g h t 4 中日渔业法中几个问题的比较研究 1 渔业法及相关的几个概念 渔业法，有广义和狭义之分。广义的渔业法是指一切与渔业活动有关的法律、法令、条 例、规则、章程等法律文件，是国家在渔业领域的法律、行政法规、条例、规章、制度的总 和。我国狭义的渔业法是指中华人民共和国渔业法。本文重点是对狭义的渔业法进行比 较研究。 渔业权，是依法在特定水域上设定的养殖或捕捞水生动植物资源的权利。在我国依据其 权利的内容不同，渔业权可以分为养殖权和捕捞权。养殖权是指在特定的公共或私有水域以 养殖水生动植物资源为内容的权利；捕捞权是指在特定的公共或私有水域以捕捞水生动植物 资源为内容的权利。 渔业权具有明显的物权基本特性。 ( 1 ) 以特定的渔业资源为权利的客体。渔业资源作为可再生性自然资源，具有流动性、 共享性和潜在性等特点，如果以某种渔业资源为权利客体，渔业权的实现是不可能的。所以 渔业权的客体是与某一特定水域相结合的特定的渔业资源。而物权是物之支配权，其客体必 须是特定的，不能是种类物。二者在权利的客体上具有共性。 ( 2 ) 渔业权具有物权法中用益物权的特点，以使用和收益为内容。在各国渔业法上， 渔业权均指在特定的水域、特定时间经营特定渔业的权利。其权利人享有在许可范围内采捕 或养殖特定水生动植物的权利，并通过对特定的渔业资源的有限度的支配来进行收益，这就 符合了物权中用益物权的特点，因此渔业权是一种以使用和收益为目的的用益物权。 ( 3 ) 具有物权的排他性。这表现在两个方面；一方砸，渔业权按照法律一经取得，便 具有排除他人侵害、干涉、妨碍的性质；另一方面，在同一水域上不能同时存在两个或两个 以上性质不相容的同种或异种的渔业权。如果在特定水域上已经设有渔业权，此时不允许再 设立一个或多个在性质上妨碍前者实现其内容的渔业权，这是符合物权一物一权原则的。 从法律角度看渔业权是一套程序与规则，因为法的外在特征之一就是具有程序化。法 是制度化解决问题的程序。正如美国法学家啥罗德所说的：“法是一种特殊的创造秩序的体 系，是一种恢复、维护或创造社会秩序的、介于道德和武力之间的特殊程序。”现代社会的 物权法对物质资料占有关系的调接奉行着物权法定、一物一权、公示公信三大原则。物权法 定原则是指物权的类趔以及各类物权的内容、取得和变更，均由法律直接规定，禁止任何人 创设法律没有规定的物权和超越法律的限制行使物权的法律原则。一物一权原则是指大陆法 系国家的物权法所奉行的在同一物上只能设立一个所有权的原则。在物权法中，首先规定了 所有权，肯定了所有人作为物的主人的法律地位和对其所有物进行全面支配、管领的权能。 然后根据所有人对其所有物的不同利用方式，规定了用盏物权与担保物权两类他物权。大陆 法系国家物权法建立的这种物权体系使所有权、用益物权、担保物权三类物权既互相联系 又各有其位置，分别实现着对物的归属关系、用益关系和担保关系的法律调节。公示公信原 则有两个方面的基本内容：一是物权的变动必须按法定的公示方法进行公示；二是依法进行 的物权公示具有社会的公信力。 物权，是民事权利主体依法对特定的物( 在特定情况下也可以是权利) 进行管理支配并 享受物之利益的排他性权利。从法律角度看物权是一套程序与规则。物权分为所有权和他物 权。所有权是财产所有人对自己所有的财产依法进行全面支配的物权。他物权是财产非所有 人根据法律的规定或所有人的意思对他人所有的财产享有的进行有限支配的物权。用益物权 是以物的使用和收益为目的而设立的物权。 中日渔业法中几个问题的比较研究 2 中日渔业法中几个问题的比较和分析 中日渔业法在制定时间、章节结构、法规内容等方面有着一定的差异，本章就其主要差 异和产生这些差异的原因进行分析。 2 1 中日渔业法的比较 为了便于比较分析，本节从渔业法的外部特征与内部特征两个方面进行比较。本文中外 部特征主要指两部法律的外部表现形式：内部特征主要指两部法律具体的条款内容。 2 1 1 中日渔业法的外部特征比较 中日渔业法的外部特征差异主要体现在以下三方面： 第一，从立法时间来看，中日两国渔业法的制定和颁布有较大的时间差。 中国渔业法的立法工作起步较晚中华人民共和国渔业法于1 9 8 6 年1 月2 0 日 由第六届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，从1 9 8 6 年7 月1 日起实施，并 于2 0 0 0 年1 0 月3 1 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订。而日本渔 业法于1 9 4 9 年1 2 月1 5 日制定并实施，并在1 9 8 9 年1 2 月1 9 日作了修订。 我国从建国初期到1 9 7 8 年以前各项立法工作基本上都未展开，我国渔业法的制 定和颁布比日本晚了3 7 年而这3 7 年又跨越了中国、日本乃至全世界的渔业发展中非常关 键的历史阶段。从2 0 世纪4 0 年代末起，世界渔业尤其是海洋渔业曾经历了一段良好的发展 时期，产量持续增长了近3 0 年o 。日本在战后及时制定并颁布了渔业法，对日本渔业的 发展提供了政策指导和法律保障，政策和法规的统一性和历史连贯性使得日本的渔业发展有 了明确的方向性。到7 0 年代初，日本的远洋渔船队就已经遍布世界各个大洋成为典型的 远洋渔业国家。相比之下，中国当时的国情复杂、特殊，经济落后，生产力低下，一个接一 个的政治运动，使经济建设受到了严重干扰既没能及时制定出一部指导渔业生产的渔业 法。又错过了难得的渔业发展机遇。在这3 7 年中，日本的渔业生产以渔业法为指导 有明确的发展方向和目标，既取得了显著的效果并在实践中对渔业法的可行性进行了检 验，为1 9 8 9 年渔业法的修订和完善积累了大量的实践依据，使得日本的渔业法能 够更加合理地调整日本渔业生产关系，促进渔业生产力的发展。这在某种意义上也验证了马 克思的那句话“没有理论的实践是盲目的实践，没有实践的理论是空洞的理论。”日本渔业 法是一部理论与实践结合得较为成功的法律规范。 第二，两部法律在篇章结构和完备度上有很大差异。 中国渔业法分为五章( 总则、养殖业、捕捞业、渔业资源的增殖和保护、法律责 任) 4 9 条0 款0 项；日本渔业法分为十章( 总则、渔业权及入渔权、指定渔业、渔业 调整、渔业调攘委员会和中央渔业调整审议会、土地及土地上固定物品的使用、淡水渔业、 细则、罚则) 1 4 6 条3 5 l 款1 8 5 项。从这些数字中明显可以看出，日本渔业法非常详细、 完备，一般来说，法律条文规定得越详细，对事物或权利的界定就越明确，在现实的执法活动 中的法律依据就越充分。而我国的渔业法看上去更像一份政策性的文件，对渔业管理的 指导性和可操作性很弱。 在我国，法和政策的关系一直是社会主义法制建设过程中所面临的一个突出问题。新 中国建立后的相当长一段历史时期，由于受战争年代传统的影响。，较为重视政策的作用而 6 中日渔业法中几个问题的比较研究 忽视法制对管理国家、建设国家的作用，给我国包括渔业法在内法制的发展带来了很大 的副作用。这使得司法解释成为我国特有的一个法律概念，井从2 0 世纪8 0 年代以来得到了 空前的发展。 第三， 日本有专门的涉外渔业法，我国目前尚还没有专门解决涉外渔业纠纷的适用法 律。 日本于1 9 6 7 年7 月1 4 日以第6 0 号法律颁布了涉外渔业法律，并于1 9 8 6 年5 月2 0 日进 行了修订。其制定该法的起因是“鉴于外国人在日本海港和其他水域从事的渔业活动日益增 多”，目的是“为了及时处理有碍于日本渔业正常秩序事态的发生，以便对外国人在这些水域 从事渔业活动采取必要的措施”。这对我国制定涉外渔业法律有着很重要的提示作用。随着国 际渔业的合作和竞争的发展，2 0 0 nm i l e 专属经济区成为事实的标准，入渔条件的日趋严格 尤其是中日、中韩渔业协定生效后，给我国近海渔业提出了新的挑战。除本国海域外我国传 统近海海洋捕捞区域主要集中在韩国和日本专属经济区及其附近，在我国渔民中普遍存在法 制意识和政策风险意识淡泊的现象，跨国渔事纠纷的隐患较多。日韩两国国内海洋渔业立法 不断调整、更新。并且两国均有相应的外国人入渔管理法律制度，条款详细，制裁措施非常 严厉，轻则罚款，重则扣留渔船和船员，甚至逮捕后接其国内法判刑。而我国目前还没有这 样一部完整的涉外渔业法律，在处理此类事件上的法律依据显然不足。我们既要深入研究邻 国的涉外渔业法，将其内容传达给相关的渔业经营者和渔民，同时又要加快制定本国涉外渔 业法的工作进程。 2 1 2 中日渔业法的内部特征比较 从两部渔业法的内部特征来比较，差异是多方面的本文很难能逐一谈到，我们 重点对有较大借鉴意义的几个方面来进行比较： 第一， 日本渔业法重视渔业权，对渔业权规定是符合物权属性和原则的，面我国 渔业法内容中的重大缺陷之一就是渔业权问题。 日本渔业法中明确规定渔业权和入渔权为物权，如日本渔业法第2 章第2 3 条 第1 款规定“渔业权可视为物权，准用土地有关规定”，第2 章第4 3 条第1 款规定“入渔场 捕鱼权为物权”，并按物权的属性对渔业权和入渔权作了详细条款规定。日本渔业法之 所以明确规定渔业权为物权，是因为渔业权具有明显的物权基本特性。 对照一下日本渔业法对渔业权所做的规定，我们可以发现日本渔业权制度是完全符 合物权法的三大原则的。如日本渔业权及其内容在渔业法和民法中都有明确的规定。 体现着物权法定这一原则：日本渔业法第1 l 条a 第5 款内容“在确定或更改许可的有 关事项、许可预定日、申请期间及本地区或关系地区时，都道府知事必须将之公布”体现着 公示公信的原则：日本渔业法第二章整章四十六条1 3 3 款8 4 项内容都是对渔业权及入 渔权的具体规定，也是与渔业法第1 章第1 条( 日本渔业法的目的) 的内容相对应 的，即“规定有关渔业生产的基本制度，通过调接渔业者和渔业从业人员( 的物质利益关系) 来综舍利用水面，从而发展渔业生产力”这是他物权制度的一个很重要作用和特征。日本渔 业法不仅是按照物权法的基本原则来制定渔业权制度，而且也是本着尊重他物权属性原则 来制定保障渔业权实现的渔业权制度的，如渔业权的有偿流转机制。既便是由于社会公益上 的需要而对渔业权进行变更、取消或停i b 行使，也要由国家或受益人对渔业权人予以补偿。 与日本法规相反，在我国普通法一民法和特别法渔业法中，均未把渔业 权作为物权来明确加以规定，两部法律中也没有采用“物权”和“渔业权”这样的专业术语。 中日渔业浩中几个问题的比较研究 我国民法通则使用的是“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”我们可以把其理 解为“物权”。渔业法中使用的“捕捞权”和“养殖权”，可以理解为“渔业权”。在我国， 由于民法没有将“渔业权”规定为物权，且其取得与行使受行政限制较大。因此，传统民法 理论称之为“准物权”。我国立法把传统民法理论视为准物权的“捕捞权”和“养殖权”在 民事基本法一一民法通则中做了规定，把二者包含在水面使用权中。在此我们暂且不谈 论这种立法主导思想是否符合立法的科学原则，因为后面要谈的问题中会涉及到这一点。既 然我国现行的民法和渔业法都没有把渔业权规定为物权，那么与之相关的法律规定 也就不可能按照物权法原则进行制定。物权法实行物权法定原则。禁i 上个人创设法律没有规 定的物权。并不意味着物权法不能规定新的物权。恰恰相反，物权法可以根据社会经济发展 的客观要求来规定新的物权种类，发展物权体系。我国经济体制改革中规定了农村土地承包 经营权、自然资源使用权等就是很好的例证。 我国目前渔业资源所有权、渔业经营权和渔业生产资料在渔业生产中的具体利用上的矛 盾是很尖锐的。渔业资源极度匮乏、江河海洋严重污染、水域生态系统遭到极大破坏、渔民 “失海”现象加剧等等一系列问题对我国渔业生产力的破坏，以现彳亍：的渔业法来进行调 接，其效果是很不理想的。当然即使立即修订渔业法，也不可能马上解决所有这些问题。 因为这些问题涉及到多个管理领域、多个法律部门，但一部较为完善的渔业法应起到主 要调整作用。完善渔业法，首要的任务是按经济规律办事、按事物本身固有的规律办事， 按渔业权的本质属性制定与之相适应的渔业权法律制度，使之能够有效地调动渔业经营者及 渔民的生产积极性和对资源保护的自觉性。 从法律角度看，渔业权是一套程序、规则，这些程序和规则决定了谁对特定的渔业资源 享有使用和收益的权利。如果从经济学角度看，渔业资源的稀缺性才是产生渔业权的前提。 但权利与权利之间是否具有可比性昵? 答案是肯定的。既然可比较，那么品质优的渔业权制 度又是如何对渔业经济的可持续发展起到促进作用的呢? 既然渔业权是一种物权，那么我们 就借用经济学家a n t h o n ys c o t t 对物权的分析模式来对渔业权做一下分析比较。a n t h o n y 认为 物权是由一些现实的、可以度量的属性构成的。即渔业权可以被看作为一个多维变量，o = f ( x 1 ，x 2 ，x 1 1 ) ，每一维变量就是权利的一个属性，那么权利之间的比较就是对这些属性的数量 和系数进行比较。如果把权利属性比作“投入”，权利被看作“产出”那么法律、习俗则是 制造权利的机器和工艺。渔业权的各个共同属性经过不同国家的渔业法及相关法律制度 的程序规定后就产生了不同国家、不同品质的渔业权。把渔业权用一个模型来表示出来，效 果就更加直观。如图l 。 图中的三个四边形分别代表两个不同国家的渔业 权和一个假想的完美的渔业权，四边形 积大小代表着渔业权品质的优劣。属性 权利人不受外界干扰，受到法律保护的 是权利人保有权利的时限。属性3 是权 即权利人可以把权利让渡给他人的权利 经济学角度是十分重要的。属性4 是安 性是社会因素、政治因素等多方面的叠 了这几个属性外，渔业权还有可分割性 等多个属性。如果把这些属性标准系数 顶点越趋近于l 。 建立渔业权制度对渔业经济的可持续发展会起着很重要的促进作用。在这一点上是勿庸 置疑的。首先建立渔业权制度是对渔业权人的权利予以法律上的保护。要想实现渔业经济 8 中日渔业法中几个闸题的比较研究 的可持续发展这一长远目标，渔业经营者必然要对渔业资源的开发和利用自我克制并采取适 度的养护措施，这就会对渔业经营者的短期利益产生冲击，权利明晰的渔业权制度可以保障 渔业权人可以在将来从其养护的渔业资源中获得预期的利益。一个对渔业权人的利益有充分 保障的渔业权制度可以充分调动渔业权人对渔业资源养护的积极性。这就在客观上促进了资 源的可持续利用。反之，人们不但不会对资源进行养护，反而会为了短期利益而恶性竞争 过度捕捞，进而使渔业资源迅速衰竭。再者，建立渔业权的自由有偿流转制度可以使渔业资 源在竞争使用者之间进行合理配置。渔业权可以有偿流转是一种市场机制，为渔业权人和竞 争使用者提供了一个交易平台。大量事实表明，市场是配置资源和提供激励的有效方式，它 通过竞争和价格杠杆把有限的渔业资源配置到能创造最好效益的环节中去并给经营者带来 压力和动力。在这种市场机制作用下，渔业权人受自身利益的驱动，会对渔业资源加倍珍惜， 会对渔业资源的开发利用进行自我约束，以便获得最大的经济效益，既有利于资源的可持续 利用又能为国家节省大量的渔业生产监督成本，把这一部分节省下来的资金再投入到资源 恢复、水域治理等方面中，对渔业经济可持续发展的促进效果是双赢的。旱在1 8 世纪英国 经济学家阿瑟扬就说过：“保障一个人对一块不毛之地的所有权，他会把不毛之地变成一 个花园：而与他订立一个租用花园9 年的合同，他会把花园变为不毛之地。”由此可见，建 立一个明晰的产权权益分配制度对权利主体和非权利主体行为的约束功能。这对我国渔业权 制度建设和渔业经济的可持续发展之间的关系研究有很大的启示。 在对两国的渔业法的比较研究中发现，我国现行的渔业法在渔业权制度这一重 要内容方面的缺陷是惊人的，但值得欣慰的是海洋、渔业主管部门和学术界已经开始注意到 这一问题，针对渔业权以及海域物权等方面的研究、探讨正逐渐展开o 。我们正期盼着这一 研究领域的累累硕果。 第二，日本渔业法中法律关系主体权责明确，是一部较为完善的资本主义民主法 律制度；中国渔业法中的法律关系主体权责不够明确，个别条款措辞容易 引起歧义是一部需要进行较大改革和完善的社会主义渔业法律制度。 法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承 担者。在日本渔业法中，法律关系主体的权责自始至终有着明确规定，井在第四章以整 章的篇幅对渔业调鹩进行了规定。在日本渔业法中，从主管大臣、都道府县知事、渔业 调整委员会、渔业监督公务员到渔业者及渔业从业人员都可以依据渔业法的规定来行使 自己的权利和义务是名副其实的“有法可依”，法律关系主体的双方是一种互为监督的关 系，并且法律条文的措辞比较严谨。在我国渔业法中，重点强调了渔业行政主管部门这 一重要法律关系主体的权利而对这另一重要的法律关系主体渔民及渔业生产者所赋予的更 多的是义务，法律关系主体双方是一种单向的行政法律关系。这种权利、义务的不对等性对 渔业生产力的解放、渔民及渔业生产者的积极性的调动会形成一种制度上的阻碍。在我国渔 业法中，个别条款内容不够明晰，如第十三条“当事人因使用国家规划用于养殖业的水域、 滩涂从事养殖生产发生争议的，按照有关法律规定的程序处理”这里的“有关法律规定的程 序”就很不明确：再者个别条款中，渔业行政管理部门与人民政府在渔业管理上的关系也 较为模糊。 日本渔业法中，法律条款的制定既考虑到了保证渔业管理机构对渔业生产进行监督 管理所必须的职能权力又考虑到了渔业经营者为维护自身台法权益不受侵害所必要的民主 权利，渔业管理机构和渔业经营者之间是一种相互监督、相互制约的关系。日本的渔业管理 机构是由政府渔业主管部门和渔业咨询机构即渔区渔业调整委员会共同组成。其中，渔业调 整委员会是由政府、渔业经营者代表、渔业方面的专家按法律规定的人数比例组成。渔业调 整委员会虽然是一个咨询机构，但是它在日本的渔业管理中起到的作用是很大的，渔业主管 大臣和都道府县知事在对渔业生产进行监督管理或调箍时必须昕取中央渔业调整审议会和 中e t 渔业法中几个问题的比较研究 渔区渔业调整委员会的意见，如第1 2 条规定“当有人提出第1 0 条的许可申请时都道府县 知事必须听取渔区渔业调整委员会的意见”。由于中央渔业调整审议会和渔区渔业调整委员 会是由与渔业生产有关的各方面代表组成的，因而它经过研究后所提出的意见是比较客观 的，能够兼顾各方面的利益，这不仅为决策者提供了科学依据，而且也有利于所制定出的决 策在渔业经营者层面的贯彻实施。同时日本渔业法还规定了公示、听证会、申诉等一 系列的民主程序，如第1 1 条a 第4 款“渔区渔业调整委员会在陈述前3 款的意见时，必须 预先公布日期及地点，召开昕证会，听取利害关系人的意见”第5 款“在根据第l 、2 款规 定确定或更改许可的有关事项、许可预定日、申请时间及本地区或关系地区时，都道府县知 事必须将之公布”，第3 4 条第4 款“渔区渔业调整委员会要提出前款申请时，必须事先将附 加限制或条件的理由二b 面通知该渔业权者，并且必须提供机会让该渔业权者或其代理人在公 开的听证会上申辩，且提出有利证据。” 渔业法是一部专门调整渔业生产关系的规范性法律文件，在我国属于资源法部门， 是调整与渔业生产有关的人们在渔业资源开发利用的经济活动和渔业资源保护的社会活动 中所形成的渔业资源权属关系、渔业资源流转关系、渔业资源管理关系。因此渔业资源法律 关系就是指与渔业生产有关的人们在开发、利用和保护渔业资源的社会经济和管理活动中形 成的权利、义务关系。渔业法律关系主体应当是指享有渔业资源权茄并承担渔业资源养护义 务的渔业经营主体和负有渔业资源行政管理职能的行政主体。对渔业行政主管部门赋予对渔 业资源进行监督管理职能的同时。还必须对其权力和承担的义务加以有效的界定，既要保证 其对渔业资源的开发利用的监督管理职能的行使，又要保障行政相对人的合法权益。无论是 哪一法律关系主体违背、破坏了渔业资源法律关系，都必须依照渔业法承担一定的法律 责任。渔业法作为自然资源法，应当涉及到刑事、民事利行政三种不同的法律责任，但 是，渔业法律责任并不是三种法律责任的简单综合，渔业法作为行业特别法，在法律效 力上是优先于一般法的，应当是渔业法律关系主体进行渔业生产、行政管理的行为准则，渔 业法律关系主体的权利、义务必须在渔业法中被明确地规定出来。而且必须根据渔业资 源及渔业法律关系主体的特点来制定与之相适用的渔业法律责任细则。 我国渔业法对渔业行政主体及相对人都规定了相应的法律罚则，但对行政主体的法 律责任规定得不够细致、明确，对行政相对人的民主权利也没有予以充分考虑。即使是由于 在资源法律领域普遍存在民事法律责任行政化、行政法律责任扩展化的现象，也不能因而违 背法律的公平公正原则。在我国渔业法的最后即第四十九条规定“渔业行政主管部门和 其所属的渔政监督管理机构及其工作人员违反本法规定核发许可证、分配捕捞配额或者从事 渔业生产经营活动的，或者有其他玩忽职守不履行法定义务、滥用职权、徇私舞弊的行为的 依法给予行政处分：构成犯罪的。依法追究刑事责任”。这是接部法律对渔业行政主管部门 所提到的法律罚则。这里存在一个行业特点问题和一个渔业行政相对人的权菔保护问题。虽 然我国的行政法及刑法的规定是比较细致，但是渔业作为一个专门的行业有本身的 特点，渔业行政主体及其工作人员的违法行为是否完全能在行政法及刑法中找到适 用的量刑标准? 虽然在我国行政处罚法中规定了听证程序，一来听证程序有涉案范围的限 制，二来没有在渔业法这一特别法中有所体现，渔业行政相对人很难依据渔业法来 保护自身的合法权益。再者，我国行政监察法虽然规定了备行政主体的行政行为受人民 政府的监察部门的监督、检查，但由于各行业所涉及的专业知识，监察部门对涉及到具体专 业知识的行政行为的监督、检查的深度能否准确把握? 此外，我国渔业行政管理是一种自上 而下的单向的强制性的管理模式，渔业行政相对人的利益有较大的风险，而日本的渔业管理 是集政府、渔业经营者代表、渔业方面的专家于一体、共同参与的渔业民主化管理模式。渔 业资源作为一种自然资源关系到社会接体利赢，应当由相关的社会各个方面来共同参与管 理。 0 中日渔业法中几个问题的比较研究 第三，我国渔业资源的所有权虚置、自然资源分类上的重叠、特别法与一般法关系不 明晰导致渔业司法实践雨i 行政监管实践比日本困难。 根据我国宪法第九条规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源， 都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂 除外”，渔业资源为国家所有。但事实上作为渔业资源所有权人的国家是不可能直接从事具体 的捕捞、养护活动的，只能由具体的企业或个人来从事渔业生产，享有一定的权利并承担一 定的义务。但由于我国法制不够健全，没有按他物权属性来对渔业权制定相应的法律规定， 从事渔业生产的人员又整体素质偏低，很难依法维护自身权益，有些地方甚至出现权大予法 的现象，这些因素往往会造成某些地方渔业资源的所有权虚置，有些渔业行政主管部门领导 凭借所掌握的行政权力成为渔业资源的真正主宰者，由此会衍生出许多不合理合法的现象， 对渔业生产就很难能够按渔业本身周有的生态规律、按市场经济规律来进行监督管理，使得 当地的渔业生产充斥着大量的短期化行为。 当然，渔业领域中存在问题原因往往是多方面的。我国渔业法律不健全、渔业司法实践 和行政监管实践比较困难还有一个很重要的原因：自然资源分类上的重叠、特别法与一般法 关系不明晰。涉及捕捞权和养殖权，本应优先适于渔业法，而我国立法规定把这两种准物 权包含在水面使用权中。同时，我国农业法、海域使用管理法、水法等等对渔业方面也有各 种限定，各地又制定了大量的涉及自然资源使用权的地方性法规，各部门经常依法打仗，有 些地方政府部门大多选择有利于其收费的法规来执行，这种混乱局面直接损害渔业经营者的 利益、给渔业生产力造成极大的破坏，这种局面的蔓延最终会导致“渔业资源属于全民所有” 成为一句空谈。 所有权、所有制长期以来在我国是一个敏感的话题，对我国包括渔业法在内的法制 建设产生很大的束缚。社会主义国家在建国之初，由于普遍滋长了一种社会主义公有制一经 确立就能在社会生产中自然发挥它的优越性的观念，致使在较长的一个历史时期忽视了对公 有制生产资料在其运行过程中所产生的一系列物质利益关系的法律调整。所有制是一个包括 生产资料归属关系和实际利用关系的两层面结构体。生产资料的归属问题只能从静态上解决 生产资料归谁所有的问题，不能从动态上解决如何利用生产资料创造社会财富，使财产增值 的问题，而且后者的内容比前者更加丰富、复杂，在生产资料归属关系不变的情况一f ，生产 资料在生产过程中的具体利用形式仍然是可以变化的，而且它的电性变化对杜会经济的发展 具有相当的推动作用。对所有制关系的法律表现和调整不是一个单纯的所有权制度能完全解 决的，必须建立包括所有权和各种他物权在内的完整的物权制度才能全面反映和调整所有制 关系。所有权只是确保生产资料的归属关系，对生产资料在生产过程中的实际利用关系，特 别是在非所有人利用所有人的生产资料进行生产经营活动时所有权制度的法律调糙就显得 很苍白了，这就需要建立相应的他物权制度才能协调所有人与利用人以及所有人、利用人与 第三人之间的物质利益关系。否则强调自然资源属于全民所有也就只剩下理论意义了。 新中国成立之初和日本战败时的经济局面都不是很乐观的。但是对待他物权问题，即生 产资料实际利用关系的法律调整上持着相反的态度几十年过去后，单从渔业方面来看效果 就已经很惊人了。新中国成立并完成生产资料的社会主义改造后，法律对所有制关系的调整 重心也就应当随之转移到加强对运用这些生产资料进行大规模的社会主义生产建设过程中的 一系列物质利益关系的法律调整上，但是由于各种历史原因我国迟迟未能实现这种转移。反 映在法律上，一是改革前我国法律没有任何他物权的规定，二是改革中制定的民法通则 虽然规定了几种他物权，但很不完善远远不能适应社会主义市场经济下的所有制关系的法 律调整要求。表现在渔业法律上，我国改革前没有制定出渔业法，改革后虽然制定并修改了 渔业法，但针对渔业权问题的他物权法律规定仍没能在渔业法中明确出来。这种只有 所有权没有他物权的局面，使渔业经营者应有的利益得不到法律的保护，长此以往的后果极 中日渔业法中几个问题的比较研究 为严重既挫伤了渔业经营者的生产积极性，也滋长了渔业经营者、管理者对属于公有的渔 业资源漠不关心、随意浪费的态度也是造成渔业所有权虚置的原因之一。日本是一个资本 主义国家本来资本主义私有制和资本主义生产的社会化是一对深刻的矛盾，但是由于他们 重视这对矛盾加强了生产资料利用关系的法律调楚，注意运用包括他物权制度在内的一系 列法律制度来缓和、解决这对矛盾结果使其渡过了各种难关并取得了一定的积极效果，仅 从渔业方面来看。就有许多值得我们借鉴的地方。 第四，日本渔业法规定渔业调耩委员会实行选举制，与中国的渔业管理相比。日 本渔业管理具有公开化、制度化、科学化的特点，司法实践上具有稳定性。 日本渔业调接委员会实行选举制，并针对选举活动制定了严格的法律规定。在日本渔 业法中第六章摧章4 0 条9 4 款3 4 项对日本渔业调箨委员会及日本中央渔业调籀审议会的设 置、产生、组成进行了规定。日本渔业调整委员会实行选举制。设在由主管大臣划定的海面 海域上，委员会的成员由选举产生委员会的各方代表按渔业法规定人数组成。日本渔 业调箍委员会实行选举制在渔业管理领域中具有一定的先进性，这是由选举制本身的优越性 决定的，选举制是促进民意的形成、表达，并使选民民主意识得到提高的重要手段。选举不 仅仅是对候选人的简单挑选，在选举过程中不同意见的交流、妥协，往往能够形成人们都能 接受的意见。因为通过选举可以使选民与选民、选民与代表更为紧密地联系起来，集思广益， 对各种政策选择方案进行论证，从而为各种社会问题寻求合理的并为人们所接受的解决办法。 国家的统制、社会事物的管理都必须以民意为归依，虽然选民在多大程度上重视并参与选举 受历史传统、民族习惯、宗教信仰、文化程度等许多因素影响，但选举本身就是一项非常重 要的因素，选民通过参与选举不仅可以增强民主意识，对自己的地位和作用产生明确的认 识还能增强其对社会政治、经济现象和问题的分析和判断能力。选举活动既是选民对社会 事物管理的参与活动，也是选民对社会事物管理的监督活动。日本在渔业管理上采用这样一 种先进形式无疑是缓解日本资本主义私有制和渔业生产社会化之间矛盾的有效方式。 日本渔业调整委员会的产生方式不仅采用了具有先进性的选举制形式，而且其选举制还 是一套内容较为完整的、程序较为严格的、贳彻得较为彻底的、以法律条文形式明确规定出 来的渔业法律民主制度。日本在渔业管理方面之所以能够采用选举制，既有其雄厚的物质保 障，也有其完善的制度保障。日本社会经济发达、渔业生产力发展水平较高，从物质条件上 保障了整个选举活动能够顺利进行：建立在高度发达经济基础之上的较为完善的日本资本主 义法律制度为渔业管理上采用选举制提供了法律制度上的保障。日本实行“法治”，日本政府 对社会事物的宏观导向、微观监控。一概通过法律手段进行，新的立法和修改现有法律的法 案只有在获得国会( 参、众两院) 的批准后才能生效，法律一旦成立，任何人都无权擅自违 反和修改。资本主义国家的政治选举对广大劳动人民来说从本质上说是虚伪的，但是其形式 和原则符合近代民主制度的特点，同时，对某些社会事物如渔业方面的有效管理，在根本上 符台日本人们和日本统制阶层的共同利益时，站在统制阶级的立场来看，为了有利于其统制 的稳定和阶级矛盾的缓和也希望各项措施落到实处，因此日本政府会从选举资金到选举程序 上来保障渔业管理方面采用的选举制相对真实、有效。 第五。日本渔业协同组合对中小渔业者和渔民利益进行保护，生产具有规模化优势， 中国渔民、中小渔业者利益难以得到保护，渔业经济个体生产分散，不具有规 模化。 在日本渔业法中提到了一个在日本渔业经济活动中扮演着一个很重要角色的组织， 即“渔业协同组合”。它是由日本广大中小渔业者和渔民组成的渔业合作经济组织，在日本已 有2 0 0 多年的历史o 。建立渔协的目的有两个：一是管理沿岸渔场，解决渔业纠纷，合理利用 资源，稳定渔业生产，使中小渔业者和渔民能从当地海域获得平等的经济利益。为了达到这 一目的，日本的渔协首先是作为渔业权管理团体而建立的享有渔业权和渔场管理权。二是 1 2 中日渔业j 击中几个问题的比较研究 发展以鱼货销售和信用事业为主的经济事业。在资本主义条件下，在信贷、产品销售等方面， 这些渔业者和渔民容易受到中间盘剥，为了消除这种不平等，维护他们的利益，提高其经济 和社会地位。为此，渔协逐步发展了以鱼货销售和信用事业为主的经济事业。渔业权、鱼货 销售和信用事业构成现代日本渔协的重要基础。此外，日本渔协还有一个重要的社会功能， 就是承担水产行政基层机构的任务，在政府和渔民之间起中介作用，向政府反映渔民的意见， 将政府的政策传达给渔民。经过长期的发展和不断完善，日本渔协已成为组织化程度很高， 体制和功能比较完各的渔业台作经济体系，形成覆盖全国的组织网络，成为日本渔业界和社 会的一支重要力量，日本甚至还单独设立一部专门的法律来保护这支力量，即日本水产业 协同组合法。日本渔协的形成、发展有其特定的历史原因和社会条件，但是，作为一种合 作社经济在组织渔民，合作发展生产和服务事业，自我管理和改造沿岸渔场，建设渔村， 完善政府对中小渔业者管理方面，对我国的渔业法的重新修订、渔政管理体制的深化改 革有很大的借鉴作用。 日本的渔协组织发展得比较强大，原因是多方面的。首先从法律角度看，日本渔业法 中规定的渔业权和渔业许可制度，客观上起到了强制渔民和中小渔业者加入渔协的作用。日 本的渔业权包括共同渔业权、区划渔业权和定置渔业权三种。共同渔业权是捕捞栖息在沿岸、 比较具有定居性的水产动植物的权利，而这种权利只有渔协具有资格。区划渔业权是养殖的 渔业权，但在海水养殖中，除珍珠养殖和用网等围拦一部分沿岸水域进行较大规模养殖外， 大部分养殖的渔业权也是以渔协为所有主体。定置渔业权( 在水深2 7 米以深的海域张设大规 模定置网：在水深2 7 米以浅海域张设的定置网属共同渔业权) 可以归渔协、个人、法人所有。 总之，在沿岸渔业中，只对规模很大而数量极少的特定养殖业和大规模定置网渔业，个人、 公司才有享有渔业权的可能性，但在渔业权归谁所有，这方面有优先顺序的规定，渔协属于 第一的优先位置。有时渔业许可也交给渔协。渔业法之所以规定这样一种制度，有日本的 特殊性。就日本沿岸渔场的大小来说渔民数量相对较多，相互之间为争夺渔场的矛盾较为 突出，如置之不管，渔业生产将无法进行，为了确立渔业秩序，稳定渔业生产，根据渔业权、 渔业许可等制度有必要明确出各人的渔业方式：另一方面，渔业的实际情况复杂，随时期、 年代而变化，从技术上讲，政府不可能公平地给予每个渔民渔业权。如果渔协享有渔业权， 就可以合理地利用当地岸边海面，尽量避免在渔民之间产生不公平，能够规定每年的渔业作 业方式。在渔协内，通常都规定了利用渔场的细则，渔协内的全体组合员基本上能够从当地 沿岸海域获得平等的经济利益，在此基础上实现其搀体水平的提高。一般来说，日本渔协都 能为接近这一目标而不断努力，因为有成绩的渔协，其领导在全国会有名望、信誉高有希 望担任上层团体或其他较好的职位。此外，在沿岸和海外从事渔业的渔民、渔业者，规模小、 分散资金力量和情报收集能力差，放任不管，渔业的改善不能实现，渔民生活水平也不能 提高渔村与城市生活水平的差距会越来越大，进而影响全国摧体经济、生活水平的提高。 但进行管理，中央和地方政府也很难能够把每个渔民组织起来，开展教育和资金援助，这种 情况下，处于政府和渔民中间，把孤立分散的渔民组织起来需要有一个媒介，在日本就是渔 协。日本渔业法让渔协具有渔业权，有时也持有渔业许可，自然会使渔协对渔民和中小 渔业者有较强的影响力，通过这一媒介，从而实现中央对渔业的宏观调控。 从渔协自身的发展历程来看，渔协享有渔业权和进行渔场管理工作的历史在日本可以追 溯到2 0 0 多年以前的渔业权管理团体，在这较为漫长的历史变革中，渔业团体的职责、职能、 具体措施发生过很多变革，但其主要任务仍然是对渔业权的管理。1 8 6 8 年明治维新标志着 日本社会现代化的开始，但日本的现代化不是完全否定旧的东西，而是采取了边利用1 日的 边探讨建立新工业社会的途径。日本现代化的开始并不排除渔村昔日存在的团体，而是将这 种渔业管理团体改造成渔业组合，进而让其随着日本经济和渔业的发展，逐步开展经济事业 而将其发展成为今天的渔协，即使在今天，日本渔协依然以渔业权管理为主要职能。可以说， 中日渔业法中几个问题的比较研究 日本渔协的强大有其深厚的历史渊源。 日本渔协的存在和发展壮大还有其民族、社会习俗因素的作用。日本社会的组织、团体 多如牛毛：全国性的、地区性的、专业性的、政治性的、经济性的密密麻麻，一层又 一层地覆盖着日本社会9 。每个日本人，大概除了襁褓中的婴儿，莫不处在某一个或某几个组 织网中。可以说，日本人是世界上组织得最好的国民，单个日本人的能力并不出类拔萃然 而如果让他们结成一个集合体，就会象核聚变一样，发挥出难以估计的能量。美国一学者称 日本人为“群居动物”。日本人性格比较内敛，但在所属的组织内却有着极强烈的集体观念和 协作意识。在欧美新闻记者的笔下，日本的企业就象一支组织状态良好、训练有素的军队和 宗教团体，每个职工便是由严格的“爱社精神”培养出来的优秀的“企业战士”，表现出高度 的集团主义精神和自我牺牲精神。日本的有识之士也认为。在r 本现实社会中，处处可以看 到明治维新以来集权主义和军国主义思想的残余。从日本的这些民族特点，社会习俗来看， 渔协的存在是必然的，日本的中小渔业者和渔民只有在其所属的渔协框架下才能协作起来释 放出能量，他们与渔协的相互依存关系，使二者都得到了充分的发展。 与日本渔协对中小渔业者、渔民进行有效管理和保护的渔业协同组合经济形式相对应的 是我国对广大分散的渔民、中小渔业经营者难以实行有效管理、保护的宏观失控，中观失调， 微观弊端多的渔业行政管理体制现状：由于对行政一支笔的监督机制不够健全，一些地方随 意改变水域滩涂传统使用权，或对水域滩涂进行招标拍卖，或将水域滩涂长时间、大面积确 权给企业和外来经营者，未给渔民合理补偿，也未对渔民生产生活进行妥善安置，侵害了渔 民利益：工业污水排放、石油泄漏等造成的污染事件时有发生，破坏了渔业资源和水域生态 环境，使渔民损失严重：种种原因造成的渔业管理者队伍的素质参差不齐，渔民、中小渔业 者的经济地位、文化水平所处的劣势难以维护自身利益等等。我国渔业管理机构与广大渔民、 中小渔业者之间更需要一个承上启下的联系纽带。在我国渔业管理的链条上，正是由于缺少 这样一个重要环节，由于缺乏对基层实际情况、意见的掌握，缺乏与渔民和中小渔业者间必 要的沟通，一方面导致了上面制定的政策、法规在现实管理中的可执行性不强：另一方面 渔民和中小渔业者因利益得不到保护，生产积极性受挫，对政策、法律也缺乏足够的了解和 理解，对渔业资源更多是采取短期利蔬行为。使得渔业管理 ：作的落实更加困难，渔业资源 遭到严重破坏。 第六。日本渔业法宏观上能够体现出专家治渔的主导思想，并用法律条文予以确 认：我国渔业法侧重于对渔业科学技术研究的鼓励，宏观上体现的是行政 治渔。 日本渔业法第8 5 条第3 款规定，渔业调整委员会委