论中国法治道路的本源与规律 .doc

论中国法治道路的本源与规律 内容摘要 在“法治道路”这样一个很大的字眼下面，本文运用横向与纵向的分析比较，理论与实际的多维连接，主次矛盾的辨证关系与联系发展等方式和角度，讨论了以下几个具体问题：东方的法与西方的法在起源，和性质上的区别；中国社会的变革规律；法在中国社会不同的发展阶段扮演着什么样的角色；中国法治道路的具体展现；怎样推进中国的法治化进程。 文章站在一种本源的角度上，创造性的引入了中国的“人界”式发展道路与西方的“物界”式发展道路的概念，进而归纳出了各自的法治道路：即西方的纵深决定型法治道路，东方的展扩辅助型法治道路。又通过深刻的剖析，将中国社会的发展脉络及法治道路的变换轨迹划分为七大阶段来进行深入的展示，其中的第六阶段与第七阶段是预见性的提出来的。文章最终把落脚点定位于当今中国所处的法治阶段，点明了当今中国最可利用的法治资源，也阐明了现阶段中国法治道路的具体推进方式。 序 言 “依法治国”的思想从法学界的学术话题上升为国家的治国方略，这可能是中国的法学家最激动不已的事情，也是中国法学界的骄傲。关于依法治国和法治国家的问题，当前的法学家们（主要是法理学家）大致正在做两件事：一件是编制法治蓝图，比如，说明什么是法治国家，法治国家的特征、价值和方向，它代表了法治国家理论中的价值研究的方向；另一件是剖析法治现实，分析从人治到法治转型过程中的现状、路径与未来可能出现的实际走向，它代表了法治国家理论中的实证研究的方向。也有许多人把两件事结合在一起来做，把法治目标问题与法治现状的分析结合起来思考。应该说，无论哪一种方式，其成果都是有目共睹的。但是从另一个角度讲，或许在更多的现实的中国人看来，法学家谈的“法”无论从效力上还是从认同的程度上又都倍显乏力。于是在本文中，我试图尝试一下从社会发展道路的本质规律的角度引出法治道路的本源，并在理论上介定出它不同类别与阶段的特殊性，进而从一种更宏观更深刻的角度来把握中国式的法治道路的位置与走向，或许这样的方式和理论更适宜并有助于当前国人的法治观念和信念的认可与增强。 毕竟，中国距离真正的法治国家或法治社会还有一段遥远的路程要走。选择一种什么样的法治道路、为什么要走这样的道路以及它目前处于怎样的进程中，又具体应怎样完成等问题就是本文所要重点阐述的。 一 法的缘起 法，是人类文明进程中的一种文化的结晶，一种文明的标志。在人类漫长悠远的历史长河中，它在东西方不同的土壤里分别孕育成型，并且分别以不同的特性昭之于世，相映生辉。 （一）西方法系的发展 那么东方的法与西方的法究竟有什么本质的异同？首先来看一下西方法学的历史：西方法学起始于古希腊，当时，习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展，法律已经渗透到社会生活的方方面面，成为基本的社会结构和人们认识和感受的对象；同时，古希腊的哲学非常发达，发达的哲学开发了自由民认识和评价社会现象的能力，促进了政治学文学美学伦理学等专门知识体系的形成。在丰富多采的政治学伦理学文学美学作品中涉及到一系列法理学问题，诸如：法与权力理性的关系，法与人神自然的关系，法与利益正义，人治和法治，守法的道德基础和政治基础等等。从西方法学家的角度，这些问题是法学的症结，永恒的主题。这些法学史上最初提出的问题以及苏格拉底，柏拉图，亚里士多德等人在这些问题上的论述，对西方法学一直有着深刻的影响。 古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰。在罗马帝国前期，已经有了比较发达的简单的商品经济和复杂的财产关系。法律调节机制和法律秩序越来越具有抽象性和普遍性，也越来越复杂。法律事务需要有受过专门训练的专家来处理。后来，由于奥古斯都大帝建立了法学家官方解答权机制度，法学家的声誉大震，法学不仅获得了相对独立的地位，而且成为罗马法的渊源之一。 中世纪是西方社会最黑暗的时期。基督教处于万流归宗的地位。中世纪的世界观本质上是神学的世界观，上帝的世界观，中世纪把意识形态的其它一切形式哲学政治学法学都合并到神学中，使之成为神学中的科目。一直独立的法学消失了。但这并不意味着法学思想的消失。事实上，在托马斯阿奎那的著述中包含着丰富的法律思想。阿奎那通过把希腊人和罗马人的法律思想吸收于神学之中，保存和发展了古希腊和古罗马的法律思想。到中世纪后期，日益发展的商品经济和资本主义生产方式产生了对法律的需要。（三）人界式发展道路各阶段的法系特征 接下来，我们从本源的角度具体解析一下以上的法治进程：就前四个阶段而言，统治阶级为了控御人而研究人，从而在一段时期内（春秋战国时期）无论是哲理思维还是儒法的道义权术都达到了相当的高度，而法在这里的作用似乎仅仅是维系一种客观的不作为，并未突现其巩固统治角色。而后，从秦汉到唐朝，这种方式逐渐成型，法的作用便为了促使这种统治思想的贯彻保驾护航，也正因为侧重保护的是一种思想，一种礼仪，一种信念，所以法作为一种最强有力的工具所呈现的单一性就集中体现在了刑律上。而这种信念是统治者生存的本钱和底线，所以就更显得“赤裸裸”（即：一旦“越轨”则邢酷法严）。顺势发展，中国人界道路步入了封建社会的人文体制成熟期。与此同时，附属于其上的“物界”道路的发展也随之步入了盛世。集中表现在了生产力水平的提高及士农工商等各领域各行业的蓬勃发展（大唐盛世）。但随之尔来的就是“人界”道路的内在弱点的逐渐突现。究其内在原因，可以理解为人界道路追求的是超脱的崇高境地。而这种境地本身就包含着忽略一般“物界”道路的制约规范的特征。其走势即缺乏众多的细节规则的制衡，从而面临着巨大的反作用力（亦可通俗的称为“诱惑”，来自自身的以及外界的），因此其轨迹也是螺旋上升的。一旦处于下降态势时，“物界”的极大诱惑（当然包括人自身）便会呈现开来，一种人性的泯灭，享受欲望的强烈亦会极为巨大，人伦腐败亦会极为严重（比较西方物界重心发展道路而言）（因此，有些美国学者至今仍称中国人缺乏理智，爱走极端，是一个具有着潜在威胁的国家，就是因为看到了这样一个侧面。但是，这种理论缺乏深入理解和全面剖析中国社会发展道路的一面，因此，不足以信，但是应引以为戒）。当这种泯灭严重到了危机生存底线时（如中国近代的屈辱史），一种特型的平等法律（前边提到的第五阶段）伴随着那种交应于临界点而产生的极为巨大的作用力（即当时的共产主义的崇高理想及以毛泽东为代表的同时期的伟人身上所产生的凝聚力和个人崇拜力）一道呼之欲出。这是因为，调节人的欲望，人的境地首先要能生存，也正是因为中国人对人存在的价值要求过高（人界道路由此而成），从而淡化了时代享受欲的局限，而努力达到一种超脱。但超脱的弹性的最大限度是生存，一旦连生存的底线都无法保证，就意味着人界道路在一定的阶段内达到饱和，需要在聚变中上升到另一高度。以毛泽东为代表的中国革命和共产主义思潮在中华大地上的成型与巩固便是这种巨变的具体展现。但是，这时的巨变上升的高度不是极点，在这个两种阶段交接期，旧阶段处于突破饱和状态，整个过程俱在失衡，其与新阶段的交接转变必然存在着这样的过程：高峰低谷直至平稳。这是从“人界”道路的角度看。从另一方面讲，这一间隙期正是“物界”道路成型的端倪。如毛泽东时期倡导的共产主义模式，在当时极大的凝聚了人民得力量，但是，当这一时期的“人界”道路聚变的根本原因（即生存危机）解除后，“人界”道路又在逐渐的恢复一种巨大的弹性。这种弹性与以往的最根本的不同就在于它被赋予了新的内涵（第五阶段，苍生本位的初始形成阶段）。与此同时，中国也步入了真正意义上的展扩辅助型法治道路阶段，因为西方“物界”道路意义上的法的前提是平等和大多数人的人权，而此时的中国在形式上也已经开始了这种历程。这也正是我将又一名称特型的平等法律的阶段赋予它的原因。今天，中国“人界”式道路正处于超越第五阶段奔向第六阶段的进程中。那么，相应的中国式的法治道路还要经历哪些坎坷，又应该以怎样的方式克服并完成中国“人界”式发展道路的最高阶段，是我在下一章将要综合论述的。 三 中国法治道路推进的历程及方式 上一章我们已经论述了中国法治道路现阶段处于第五与第六阶段的交接位置。下面我们具体来阐述一下怎样由第五阶段过度到第六阶段。 （一）当前中国法治阶段的概况及任务 第五阶段的“特型”的原因我们已经论及，是中国人界道路发展方式的一个必经阶段。经过第五阶段的洗礼后的法律，代表了相当的民众利益，人民当家做主的力量也有了一定的展现。但是重心依然在政府，更进一步讲，在统治阶层（不是阶级，因为在第五阶段的“人界”道路转型后，西方意义上的阶级在我国已经不存在了）即中国共产党的掌握之中。法律的平民性较淡，即便是规定了也难以全面实施。此阶段最为显著的是两种性质的规则的存在：即明规则和潜规则。明规则的载体显而易见，成文的法律规范，政策文本；而潜规则则是中国共产党的领导层的“特权”的集中表现，它将中国“人界”道路中的极具特色的人文思维方式在政权的层面上凝聚。究其本质，中国人愿意追求一种不受约束，无所不为的境地。当这种意识处于顺应社会发展潮流时，则光彩万丈；相反逆潮流而动时，则不择手段。不论是上升还是下降，中国人习惯透过某种束缚追求实质的效用。更进一层，从法的角度讲，即如果不遵循会怎样，怎样才能不守法，追求的是不遵循规范的能力。而西方人则侧重于怎样利用法的规范保护自己。因此，东西方“人界”与“物界”的发展道路的不同，决定着其崇尚的方式的不同，信任的领域亦不同。因此这一时期的法不具有完全的现代意义的法的特点，更准确的说是西方意义的法的特点。但是，它具有巨大的潜在的发展趋势。因此，怎样将这种欠缺转化为从体系到内容都完备的中国式的现代法系，便是现阶段中国法治道路的一个重要任务。而这一任务的重要承担者应为在当今中国社会最具影响力并且最能为大众认可的“游戏规则”的缔造者和推动者中国共产党。而现阶段的纯法律的作用仅仅是一个辅助型的推动。 那么，这个演变的过程究竟是怎样一种状态？接下来我们首先需要阐述一下未来的目标，即第六阶段局限型的平等法律阶段的具体特征。“局限型”在这里并不是指一部分人应遵守，另一部分人可以在一定程度上不遵守（那是第五与第六阶段过度期的特征），而是描述了一种状态，是上一章所阐述的中国“人界”式发展道路中的以“人界”方式为引导社会前进的重心的一个制高点阶段（即第六阶段）。这种制高点在中国的“人界”式发展道路上大致应经历以下三次成熟： 第一次，是以大唐盛世为代表的，它凝聚了中国古代文化的结晶，是“天人合一”（这里的“天”代表着一种以人（将人至于神的位置）为中心的统御自然万物的哲理）思想与封建忠义思想的结合。第二次，是以毛泽东时期为代表的，由于直接的生存的危机与内在的人文力量的弹性极限的共同作用，导致了“天人合一”（这里的“天”已经触及到了一种从社会协作角度的大同意识）的传统思想与共产主义理想的交融结合。第三次，应该在我们将为之奋斗的第六阶段，这一阶段成熟的标志为“天人合一”思想与“容纳的自然化，人欲的平淡化”的完美结合。下面首先看，何谓容纳的自然化：容纳，这里主要指一种既浩瀚又平静的心态和境地；而自然，则集中表现为一种人类社会自身的发展规律与客观世界根本规律的很大程度上的平衡。而这里最为集中的是体现在政治人物身上的“大国心态”。我之所以这样认为，是因为我觉得中国以“人界”为重心的发展进程的极点是在一种局限的生产力水平下（因为还未转移到以“物界”为重心的第七阶段，因而生产力水平不会十分高）达到一种引领阶层（社会力量的重心）的普遍的相对“高能化，高德化”（就前边的人欲平淡化而言）；与此同时，现代意义上的法系力量亦能借此机会发展壮大，从而完成社会前进的引导力量的重心的移转。那么，这种“高能化”具有哪些针对性，具体又当怎样运做呢？其针对的症结我想应当包括，就内在能力而言的中国人明显的一些弱点（从根本上讲，是“人界”道路的必然弊端），诸如在相当程度和范围内呈现的“缺乏创新”，“惰于实践”，“恐惧外族”等等劣根性的存在。再来看“高德化”，即“人欲的平淡化”。平淡欲望，是针对中国特有的症结而出炉的特有的方式。人的欲望，这里主要指享受的欲望，包括惰欲，贪欲，情欲等等。这其中尤以情欲最难控制。在反腐行动中，中共高官的纷纷落马，几乎都与情欲的放纵有着直接或间接的联系。如厦门远华走私案的贪官几乎无一不包养情妇，其中最为突出的是原毕业于清华大学的厦门市副市长赵克明，他在接受记者采访时，直言不讳的讲道：“金钱和权力的诱惑我抵抗的住，但是，女人这关我过不了”。足以见其危害之大。 在这个阶段我们首要的任务就是对以上这些劣根性的破除。因为从某种程度上讲中国人前进的重心侧重于内，而不侧重于外；侧重于心，而不侧重于物：侧重与人性而不侧重于法律（其原理在上一章的“人界”道路特有的弹性机制中已有阐述）。破除这些弱点，从一般角度而言的方法，主要是在各领域的实践中通过各种强性（党纪，法律）及弱性（政策，教育灌输）的方式，转移人的思维定势，周而复始，增量促成。例如，就其中一弱点而言，何为“缺乏创新”，从哲学的角度讲，万物具有连带关系，万变不离其中，创新从根本上讲也只是转换了一种外在形式，而不创新未必就是不发展，它亦可为一种不易为人察觉的发展，而这种发展更具潜在力量，等等。类似于这种方式即可应用于“高能化”的历练亦可应用于“高德化”的历练，它对于局部的化解各种欲望，平衡各种心态，增强内在的素质均有着相当的效力。但是因为它具有着更多的权术色彩和逻辑学及心理学色彩，不是本文着力论述的。本文之所以涉及，也是用中国社会发展道路的重心的构造的剖析来为真正平等意义上的中国式的法治社会的成型，成熟，及主导的转化奠定理论上的根基。在这里，我要强调的是本文自始至终力图呈现的中国“人界”式发展道路及西方“物界”式发展道路的异同，深入理解这种道路的根本走向和优劣变换的规律，是中国领导阶层破除内在弱性，化解外在压力，历练成熟，直至达到第六阶段“化欲呈德（这是我的一个浓缩的提法，简而言之就是用淡化和控制欲望的方式及途径，历练一种清高的品格），大国心态（前边提到的超脱的容纳在政治领域的具体表现）”的最根本的方式（这与前些年江泽民主席在不同的场合一再强调的“以德治国”的治国方略有着异曲同工之意）。亦是从正面带动中华法系进入真正的引导社会进步的重心角色的根本路径。而能担当起领导层这个角色的，在中国只有共产党。（二）中国法治的本土政治资源 下面，我借用一个新名词“法治本土资源”来描绘中国的法治现状。而共产党领导的政府无疑是当今中国最大的法治本土资源，那么具体表现在哪些方面呢？共产党又具体应怎样领导中国的法治进程呢？法治的本土资源3，这是一个很有意义的提法。从现实中国国情出发，中国推进法治的最大的本土资源，就是中国的本土政治资源。所谓本土政治资源，大意是指一国领土范围内的可资利用的政治组织、政权效能及其社会基础和影响。从一些人们熟知的基本事实出发，我们可以简单说明一下，中国实行法治的本土政治资源大致有什么样的内容和意义。 中国拥有一个庞大且强有力的政治权力组织，5000多万共产党员集中了中国优秀人才的相当一部分，下至乡镇街道上至中央部门的党政组织仍然比较有效地治理着国家和社会生活的方方面面。各级党政部门具有仍然很强的社会组织能力、动员能力和推动能力。这是中外人士都普遍承认的事实4。 对于中国的庞大且强有力的政治资源，不能仅从概念和字面上去理解，这种政治资源还内在包含着由政府掌握和支配的巨大的经济资源、知识资源。就法律生活而言，政府也掌握着各种正式的法律组织和通过各级城市和农村组织延伸到社会的民间生活的非正式法律组织。比如，我们不久前还拥有一支由100多万个人民调解委员会和近1000万名人民调解员组成的社会纠纷调解力量，他们在社会生活的最基层每调解600700万件民间纠纷，防止“民转刑”和非正常死亡事件达十几万起5。据统计，在八十年代，我国民事纠纷调解与法院处理的比例是12：1，人民调解制度每年解决的社会纠纷曾经是法院的10多倍。目前，人民调解组织的作用削弱了，解决社会纠纷的数量在下降，但它仍然是一种重要的纠纷解决手段。这也是一支由政府所掌握的力量，是延伸到社会民间生活中的国家政治资源。因而，中国法制现代化的最大本土资源莫过于政治资源，莫过于政府力量。所以，如果我们可以把中国的本土政治资源视为中国实行法治的最重要的本土资源的话，中国共产党无疑是这种资源的龙头6。 （三）当前中国法治化的具体推进方式 下面，来谈一下具体的法治推进方式。我认为，大致分为三层：第一层，即前边提到的以“化欲呈德，大国心态”为核心内容的高能化，高德化的历练。更进一层讲，是一种具有阶段特色的“以德领法”，“以德促法”的过程。这种无论是一般角度的化解方式，还是对根本上的“人界”式发展道路理论的把握都应首先从共产党内的省部级以上的高官抓起。因为这一阶层是重心之所在，是中国社会推进动力的最为直接的具体力量和率先垂范的抽象力量的交汇点。 第二层，通过各种渠道和方式大量发布，灌输，贯彻现代法律法规及法律观念，健全法律体制（这里广义上讲包括各式法律体制，权力运作体制，政府和官员监督体制等等，但是这些方式和路径过于具体，而非本文的宏观导向和论述，因此在这里不做详细阐释），促进与世界的接轨；建立和培育各式的基层民主自治组织和人民团体，增强更为具体的维护法律权利的意识和团体力量。尽管从局部上讲，现阶段中国法律很难实现