（数量经济学专业论文）商标权与商号权冲突问题研究.pdf

2 中文摘要中文摘要 随着经济的发展和社会的进步，知识产权在国内外经济贸易中的地位不断上 升，知识产权纠纷案件大量增加，商标权和商号权的权利冲突就是其中最突出的 问题之一，且已经成为我国相关权利人、司法实务界和理论界关注的热点问题。 尽管如此，现有的法律法规却很难对该问题进行妥善的规制。本文在分析商标权 和商号权的权利冲突原因和构成要件的基础上， 充分借鉴其它国家的先进立法例， 从判断标准、解决原则等方面提出解决商标权和商号权的权利冲突的理论适用、 制度构想和立法设计，希望有助于完善我国商标权和商号权的权利冲突的解决机 制。 全文除引言和结论外，共分为五章，主要内容如下： 第一章 知识产权权利冲突概说。本章在分析“狭义权利冲突说” 、 “广义权利 冲突说” 、 “真假权利冲突说”等几个学说的基础上，对知识产权权利冲突概念做 出界定，分析了研究知识产权权利冲突的意义，为后文中对商标权与商号权的权 利冲突的进一步研究作铺垫。 第二章 商标权与商号权权利冲突。 本章首先对商标权与商号权冲突现状和冲 突类型进行分析，其次从法理、制度和立法模式角度对商标权与商号权冲突原因 进行深度剖析，最后指出了其在法理、制度和立法模式方面存在的缺陷。 第三章 商标权与商号权冲突的判断与认定。 本章在考察国内外立法例的基础 上，分析混淆标准与主观恶意标准的适用，指出它们所存在的不足。同时从构成 要件分析商标权与商号权冲突，对商标权与商号权冲突的判断和认定标准提出了 自己的主张。 第四章 商标权与商号权冲突处理原则。 本章在分析国际先进立法和理论学说 的基础上，指出“保护在先权利”原则存在的必要性与局限性，并提出建立相应 的利益协调机制来弥补其存在的缺陷。 第五章 商标权与商号权冲突之解决。 本章首先从国外立法角度对商标权与商 号权冲突进行探讨，提出美国做法的可借鉴之处；其次提出解决商标权与商号权 冲突应注意的几个问题。最后从理论适用、制度构想和立法设计方面提出商标权 与商号权冲突解决机制。 关键词：关键词：商标权 商号权 权利冲突 3 the study of conflicts between trademarks rights and trade-names rights abstract: with the economic development, society progress, and the trade status of intellectual property rights rise increasingly in the nation and international economic environment, the conflict among intellectual rights are increasing massively. among these conflicts, the conflict between trademarks rights and trade-names rights is one of the most prominent questions. meanwhile, it has caused hot discussion among the correlation oblige, the judicial practical realm, and the theorists. however, conflicts between trademarks rights and trade-names rights has not been able to obtain the properly solution in the existing related legal law and regulations in our country actually. this article base on the analysis of the reason and component between trademarks rights and trade-names rights. then fully inspect the world advanced from the judgment standard, the solution principle and so on. at last, further consummated our country trademark rights and trade-names rights conflict solution mechanism from theory apply, system hypothesis and legislation design aspect ，hope that it would be good to do with the conflict solution mechanism between trademarks rights and trade-names rights. the full text besides the introduction and conclusion, divided into five chapters, main content as follows: first chapter the summary of intellectual conflict. this chapter define “the conflicts among intellectual rights”, analyze “the narrow sense right conflict said”, “the generalized right conflict said”, “the true and false right conflict said” and so on. meanwhile, make a discussion on the significance of study “conflicts among intellectual rights” ,make the upholstery for the whole article . second chapter conflicts between trademark rights and trade-names rights. this chapter analysis the present situation and conflict type between them. analyze the reason of conflicts between trademarks rights and trade-names rights from law theory, system and legislation angle. thus, pointed out the flaw which exist in the law theory, the system and legislation aspect. the third chapter the judgment and recognization of conflicts between trademarks rights and trade-names rights. this chapter in inspect the domestic and foreign legal regulation, analyze the confusion standard and the subjective malicious standard, point out the flaw of them . meanwhile, analyze the component of conflict between trademarks rights and trade-names rights as well as recognized them. the fourth chapter principle of solution between trademarks rights and 4 trade-names rights conflicts. this chapter analyzes the above rights conflicts on the foundation of inspect international advanced legislation and theories, pointed out the importance of “protection in prior right” principle as well as its restriction. thus, propose establish the corresponding interest coordinated mechanism. the fifth chapter the solution of conflict between trademarks rights and trade-names rights. first , this chapter carries on the discussion of the overseas legislation, proposes uss corresponding legislation to be the model of our country; second, proposes some question which should be pay attention to on resolve the conflicts between trademarks rights and trade-names rights. at the end, propose solution mechanism from theory apply, system hypothesis and legislation design aspect. key word: trademark, trade-name, rights conflict 1 引引 言言 几千年的法律发展史表明，无论法律如何发展、完善，也难以完全消除法律 之间的不协调与权利之间的冲突。处于社会转型时期的中国也是如此。随着社会 急剧变化与经济转型而来的是规范社会生活的法律法规出现了漏洞，这使得权利 冲突日益明显，在民事权利领域，在知识产权领域都有充分体现，其中最突出的 当属商标权与商号权的权利冲突了。以下案例可见一斑。 如 1998 年发生的“深外贸”商标抢注事件。 “深外贸”将包括与“富岛基金” 、 “广州浪奇” 、 “兰生股份” 、 “望春化”等几十家上市公司的简称相同文字作为商 标注册。1 这就是在先的商号权与商标权的典型冲突事例，虽然随后的立法与司 法实践否定了“抢注”行为的合法性，但没有从根本上解决商号权与商标权的冲 突问题。这从随后发生的“百脑汇”商号权与商标专用权冲突一案（以下简称“百 脑汇案” ）可得到反映。1998 年，台湾蓝天电脑集团在大陆投资建立了“百脑汇 资讯广场” ，其于 1995 年 5 月，经国家工商行政管理局商标局核准，将“百脑汇” 注册为商标，并相继在北京、上海（两家） 、成都、南京建立了 5 家连锁店。2000 年， 正当蓝天集团计划向全国主要大城市建立 25 家连锁资讯大市场时， 发现苏州、 杭州、合肥、福州等城市已出现“xx 百脑汇电脑市场”等名称，遂发生纠纷。诸 如此类的案件在随后的实践中层出不穷。 虽然学者在商标权与商号权的权利冲突方面作了卓有成效的探讨和研究，尽 管研究成果已经不少，司法实践也逐一对这些冲突作了较为合理的判决，但问题 就在于：这些案件还在接二连三的发生，这也表明现有的法律制度还不能够很好 地解决商标权与商号权之间的权利冲突；也就是说，商标权与商号权权利冲突的 理论与实践尚未完善，现实社会中二者存在的纠纷尚未得到有效解决。因此，加 强对“权利冲突”理论与实践的研究，有其紧迫性、必然性与现实性。 上述诸多案例表明，权利冲突已日益成为具有广泛性和普遍性的现象，它涉 及到一系列理论和现实问题。本文从理论与现实角度着重分析以下问题：为什么 商标权与商号权的冲突会如此普遍？其冲突的原因是什么？其实质又是什么？应 确立那些解决二者冲突的原则？如何重构商标权与商号权冲突的协调机制？ 1 抢注他人商标，出手转让牟利“深外贸”公司抢注 200 多件商标事件引起各界严重关注n，文汇 报,1998,5. 第一章 知识产权权利冲突概说 2 第一章第一章 知识产权权利冲突概说知识产权权利冲突概说 第一节第一节 知识产权权利冲突概述知识产权权利冲突概述 一、 知识产权权利冲突的概念界定 知识产权作为民事权利体系中的一种，同其他民事权利一样，也存在权利冲 突。知识产权权利冲突是指同一知识产权客体依法衍生的两项和两项以上相互矛 盾或抵触的权利并存的现象，即同一知识产权客体在某种条件下归属于多个主体 的法律形态。对这一概念内涵的表述，几乎没有学者提出不同意见，但对外延却 存在不同看法。 （1）广义权利冲突说。有学者认为，只要由同一知识产权客体衍生，分属于 不同主体的两项或两项以上相互矛盾或抵触的权利在取得相应的法律依据后，即 可构成权利冲突，而不考虑权利人在主观上是否出于善意。例如，学者们引用较 多的知识产权权利冲突的典型案例 “台湾蜜雪儿”与“北京蜜雪儿”商标权 与商号权冲突案，尽管“北京蜜雪儿” 商号权的取得未经商标权人的许可，但其 依法定程序进行了商号登记，其取得商号权也有相应的法律依据。 因此，在此种 情况下， 不论 “北京蜜雪儿” 登记商号的行为是否出于恶意， 其在后商号权与 “台 湾蜜雪儿”的在先商标权都被认为构成了知识产权权利冲突关系。 持此观点的学 者力图批判以侵权认定的判决，反思侵权型冲突1的协调及救济，进而寻求更为 合理的解决方式与原则。 （2）狭义权利冲突说。持这一观点的学者认为，真正的权利冲突不应包括未 经知识产权权利人或其他民事权利人的许可，在恶意或过失的情况下取得的“在 后权”与已受保护的“在先权”的抵触。因为此种“在后权”并不真正具有合法 性，虽然其在形式上具有法律依据，但它是在侵权基础上产生的虚拟的权利。因 此， 该种观点认为： 知识产权权利冲突是两个或两个以上实质合法的权利的冲突。 2 依此观点，前面提到的“深外贸”商标抢注案与“百脑汇”案则不是真正的权 利冲突，而是一种侵权行为关系，是权利人与侵权人的冲突，按照侵权适用法律 即可。这种学说以权利的实质性否认形式合法的权利间的冲突，在理论上、逻辑 上均无可挑剔，但问题是它以侵权的认定否认形式合法权利间的冲突，盲目地寻 求公正，而忽视了对另一社会价值“效益”的追求，进而缺乏重构利益格局的 正义。 （3）真假冲突说。有学者认为非法存在于他人合法在先权利基础上的“在后 1 本文所指侵权性冲突是指形式上合法，实质上不合法的权利间冲突。 2 郑成思. 知识产权论m，法律出版社,1998，第 348-356 页。 第一章 知识产权权利冲突概说 3 权” （如将他人注册的商标登记为商号） ，是一种有瑕疵的民事权利，此种权利的 取得使本应构成侵权的行为披上了“合法的外衣” 。严格地讲，这不是真正意义 上的知识产权权利冲突，而是一种所谓的“假性冲突” 。1 持这种观点的学者仍 倾向于狭义冲突说，把“假性冲突”仍看作一种侵权，但其在一定程度上正视了 “在后权”作为一种有瑕疵的民事权利的存在。2 从实质上看，上述观点的分歧关键在于对法律权利的界定不同，即是否承认 建立在侵害他人合法权利的基础上，但依法定程序取得的“权利”作为法律权利 的存在。如果否认其法律权利地位，为狭义权利冲突说，否则反之。如前所述， 权利应当包括形式要素与实质要素，即法定性与利益性，权利是社会主体享有的， 被法律所保障的，并以一定的自由行为表现和实现的利益。法定性是法律权利取 得的形式要件，它不能取代权利的其他要素。从这个意义上说，狭义权利冲突说 或真假冲突说有其理论根基。但是，我们确实又不能否定，国家法律确认的形式 意义上的“权利”的存在及其形式上的合法性。 本文支持第一种观点，即广义的权利冲突应当包括善意与恶意造成的知识产 权权利冲突。原因在于，对现实生活中产生的诸多知识产权权利冲突案件而言， 无论善意恶意，首先都具有形式上的合法性，这既是二者共同点，也是权利冲突 问题的本质特点；其次对某个现实案件来说，区分善意恶意等主观因素是需要证 据和调查来证明的，在做这些证明之前，对两种权利冲突提出统一的解决原则和 方法无疑更具有迫切性，也是更实际的。因此本文认为采用广义的权利冲突概念 更合理，即知识产权权利冲突包括善意和恶意造成的知识产权权利冲突。这不仅 符合认识的规律即从形式到本质的逻辑规律，又有利于更全面地协调上述各类矛 盾，解决社会中各类纷繁复杂的纠纷。 二、知识产权权利冲突的实质 权利的实质要素是其利益属性。权利是利益的法律外衣，利益是法律的核心 结构。利益是权利的内容和权利的资源，构成权利的实质内核。法律正是通过调 整人们的利益关系与格局来界定权利的。马克思也认为，人们奋斗所争取的一切， 都同他们的利益有关。利益的界限及其格局才是权利。我们只有从利益格局中理 解权利，才能从根本上寻找权利冲突之根源，从而在此基础上协调权利冲突。 知识产权权利冲突的根源是利益的冲突与权利的不相容使用。在资源相对有 限的世界里，所有交易活动的目的在于更加充分、有效地利用资源，进而增加社 会效益。就知识产权领域来是说，更合理、有效地利用知识产品，增加社会总体 的知识产品资源，也就是促进知识产品的再创造。如此，不难推出，知识产权权 利冲突本质上是财产权纠纷，冲突的客体是知识产品，而知识产品在特定时期内 1 冯晓青, 杨利华. 知识产权权利冲突与解决j，福建法学，2001,( 2)，11. 2 南振兴, 刘春霖著. 知识产权学术前沿问题研究j，中国书籍出版社, 2003 , 131. 第一章 知识产权权利冲突概说 4 是相对有限的。因此，知识产权权利冲突实质上是对社会中相对有限的知识产品 存量的争夺。因为“在每一件经济交易里，总有一种利益的冲突，因此每个参加 者总想尽可能地取多予少。 ”1 根据权利损害相互性理论，披上合法外衣的权利 间的冲突问题不在于权利的实质合法与否，也不在于权利的维护公平与否，而在 于谁更有资格、更有能力、更有效地使用这一资源。依传统观点，在不合法权源 基础上产生的“合法”权利是侵权行为，对真正权利人造成的损害应被禁止。在 本文看来，这种观点从权利的公平角度出发，有其一定的合理性，但它忽视了权 利损害的相互性，忽视了资源的有效利用，因此值得商榷。 第二节第二节 处理知识产权权利冲突之意义处理知识产权权利冲突之意义 知识产权权利冲突问题在我国社会生活中已存在多年，一直未能得到合理有 效的解决，这是由于制度、立法等多方面的原因造成的。对这一问题，理论界、 司法界早有认识，但始终没有给予足够的重视，因此处理好这这些权利之间的冲 突具有重要的现实意义。 一、对我国入世后法律环境的意义 我国于 2001 年 12 月 11 日已正式成为世界贸易组织的成员国，根据国际法中 “条约必须遵守”原则，我们有义务严格遵守世贸组织以trips 协议为代表的 一系列协议与章程,trips 协议第 16 条明确规定：“商标权不得损害任何已有 的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。”该条款对在先权利 的范围界定得非常广，基本上包括了任何在先权利。巴黎公约中将“厂商名 称权”划入工业产权的范围进行保护，而相关国际组织比较一致地认为，可以对 抗注册商标在先权的至少应当包括：已经受保护的商号权、已经受保护的工业品 外观设计权、版权、已经受保护的原产地地理名称、姓名权、肖像权。与此同时， 欧美各国也在相应的知识产权法律体系中进行了种种减少和避免商标权和其他权 利的立法，特别是与商号权发生冲突的立法。 相比之下， 我国处理这类权利冲突的法律规定还存在不足， 对相关权利的规定 不够明确具体。如商标法中虽然规定了注册商标不得与在先权利相冲突，但 却没有明确在先权利的范围使得难以操作；而商号权处于非常尴尬的地位，更不 要说抵御在后权利的冲击。很明显，这种立法规定与入世后的法律环境显然是格 格不入的，也很难与国际做法相接轨。因此，处理好知识产权权利冲突，是适应 入世后法律环境的必然要求。 1 约翰康艺斯. 制度经济学m，商务印书馆, 1981 , 144. 第一章 知识产权权利冲突概说 5 二、对我国传统民族工业的意义 加入世贸后，大量外国企业的涌入是必然趋势。西方各国一向十分重视对企 业自主知识产权的保护，他们必定将通过商标注册等方式来维护自身的权益，也 不能排除他们使用抢注商标的方法来获取更高的利润。我国民族工业许多是建立 在对传统产业继承的基础上，这些传统产业包括我国众多的知名老字号企业。商 号对这些企业而言是珍贵的无形资产，是他们生生不息的生命力所在。而我国目 前的企业名称登记办法和混乱的级别管辖、地域效力机制，企业名称权或者说是 商号权根本无法获得其应有的法律地位， 这为商标抢注创造极大的空间和可能性。 如果我们不能通过法律手段有效地解决商标权与商号权之间的权利冲突，合理划 定二者之间的界限，我国的民族工业将不堪一击，更谈不上振兴民族工业了。因 此，处理好知识产权权利冲突，对保护我国民族传统工业具有重要的意义。 三、对我国市场和法律秩序的意义 法律秩序的稳定是社会秩序稳定的基础，而法律秩序的稳定在很大程度上来 源于权利的稳定性。各种权利的清晰界定是营造稳定的市场秩序的前提，是实现 公平竞争的必要条件。因此，鼓励企业积极创造、合理使用和有效维护自主知识 产权，首先要为他们创造良好的法律环境。但是，我国现行立法中关于知识产权 权利的取得和维护的相关规定，却恰恰背离了权利稳定性的要求。例如：商标权 与商号权的权利冲突问题。商标权与商号权的取得分别由不同的法律规定，并依 不同的程序取得，二者权利的取得都有合法的依据；但由于其客体的同一性，使 其在客观上不可避免地产生了冲突。结果，导致相关权利人力图通过司法、或行 政手段来排斥对方权利，以达到独占该权利的目的。如此，权利稳定性就必然会 受到挑战。 因此，解决好知识产权权利之间的冲突，使二者“和平共处”，将成为有序市场 秩序和法律秩序的重要组成部分。 第二章 商标权与商号权权利冲突 6 第二章第二章 商标权与商号权权利冲突商标权与商号权权利冲突 第一节第一节 商标权与商号权冲突之现状商标权与商号权冲突之现状 一、商标权与商号权冲突的产生 任何一项权利都是由“特定利益”和“法律上之力”两个因素构成1。当分属 于不同主体的两种合法权利涉及的利益发生竞合时，两个法律上的力将发生冲突 2， 而这种权利的冲突在法律框架下是普遍存在和不可避免的。 商标权和商号权作 为两个法律上的力，基于其客体的相似性和同一性所产生的利益发生竞合时，其 所产生的权利冲突同样也不可避免。 我们知道，商标是任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品或者服务区 别开来的可视性标志。而商号是商事主体在经营活动中所使用的用以表彰自己的 独特法律地位的名称或名号。商标权与商号权冲突是指：将与他人注册商标或商 号相同或者近似的文字作为企业的商号或商标注册使用所产生的权利冲突。商号 与商标都是商业标识，都有区别商品和服务的作用。从表面上看，商号是区别商 业主体的，商标是区分商品的，但从知识产权角度讲，商号和商标都是区分商品 和服务的来源的3。商号中含有知识产权意义的、有商业附加值的部分只有商号， 这也是商号中的最有显著性特征的部分。商号是商事主体在经营活动中用于区别 其它商事主体的特定名称，在现行的立法下，他人注册商标在先，并不是商号登 记的禁止条件，而商号权的保护范畴也未扩及商标领域；它隐含在商号权制度中， 与商标分属不同的主管部门，由不同的法律调整，由不同的行政机关管理。因此， 通常情况下，两者可以合法共存，不会发生权利冲突，也无禁止其中某一权利正 常行使之必要。 然而， “商号权是与商标权相邻接的最为密切的权利”， 都是“识 别性标记权”，二者属于同一个层面的民事权利，彼此之间没有高低和包容关系。 因此，在实际使用过程中，两者之间就难以避免地发生权利交叉和权利冲突。 我国商号登记实行的是核准注册制和企业分级管理制，对商号的保护限定在 同行政区划和同行业范围内。这种制度给那些“傍名牌”、“搭便车”销售自己 的产品的不正当竞争者提供了可乘之机。商标实行的是注册制度，商标的保护是 全国性的。一些企业在取得企业名称核准登记后，不注重对其商号的保护，没有 同时进行商标注册。如 1999 年发生的“花都机”事件，花都市众多 vcd 生产厂 家将国内一些著名影碟机企业的商号或注册商标的中文部分在国内登记为商号， 1 权利的法力说以德国学者梅克尔(merkel 1836-1896)为代表。此说认为，权利之本质为法律上之力。参见梁 慧星. 民法总论m，法律出版社，1996, (8)，62. 2 冯晓青. 论知识产权权利重叠、权利冲突及其解决c，北大知识产权评论，(1)，115. 3 田云鹏. 一个亟待解决的问题j，工商行政管理，2000 ,(7)，13. 第二章 商标权与商号权权利冲突 7 随后又将知名品牌商品注册商标的中文部分在国外或香港等地登记为商号，然后 在内地以“授权经销”、“定牌生产”等形式经营同类产品，严重损害了合法权 益人的正当利益。 另外，一些企业的商号经过使用具备一定的知名度后被他人抢 注的现象也屡见不鲜， 这些企业往往在商号被抢注后才引起重视，此时欲进行商 标注册而为时已晚。比较典型的如“金粤渔村”商标抢注事件。商标被抢注后， 能通过司法或行政手段保护原有的商号已属不易，然而更不幸的是，这些企业在 继续使用其原有商号时反而被抢注者告了，有的甚至向商号权人漫天要价，最后 导致商号权人自己反而不能使用该商号，而不得不“改头换面”了。 二、商标权与商号权权利冲突对正常市场竞争秩序的影响 商标权与商号权的冲突实质上就是市场经营主体之间的利益冲突，它不仅损 害了企业的合法权益，侵犯了消费者的正当利益，同时也扭曲了正常的市场竞争 秩序，最终使得整个社会都为此付出成本。 1、从市场经营者的角度看 一方面，它导致企业的正当、合法权益受到损害。由于他人在相同产品上使 用与其在先的商标相同的商号，导致消费者或相关公众产生混淆而误认误购，在 一定程度上挤占了合法使用该商标的商家的市场份额。与此同时还在一定程度上 导致商标持有人商业信誉的下降，即所谓的商标价值的稀释或淡化。一旦使用该 商号的产品存在质量问题或其他问题，相关消费者或社会公众就可能将其归咎于 真正的商标持有人。而在这种混淆未能有效解决之前，消费者出于回避风险的角 度，就可能宁愿选择其他商家的产品，从而又间接地减少该商标权人商品的市场 份额。 另一方面，它可能对其他企业产生误导。基于法律规定的不足以及实际处理 上的疑难等，此类行为在法律上的风险常常可能被低估，从而可能诱致更多的企 业故意以他人商标相同的商号去登记企业名称。其实在实践中，不少企业已经认 识到，直接以商标假冒他人商标的做法是要构成侵权的，肯定会受到法律的追究， 因此，有些人就寻找其他的方式，例如，利用商号作为搭便车的手段。不过，这 种做法在实际上反而增大了这些企业在法律上的风险，即由于结果的不确定而产 生的风险。例如，当某人明明知道其假冒商标的行为将招致法律追究时，他就可 以计算出由此产生的风险，从而在实施假冒行为时尽量减少投入；相反，如果经 营者并不明确其行为的法律风险，甚至认为没有风险时，他就可能按照正常的经 营方式做出大量的投入，例如广告宣传上的投入。在某些商标权与商号权冲突的 案件中，将他人商标作为商号登记的企业提出的一个抗辩理由就是，自己已经投 入大量的资金用于商号的广告宣传，而一旦被禁止使用或变更该商号将使得这些 投入全部化为乌有。尽管我们可以说，当事人不能以此作为抗辩，他应当为自己 第二章 商标权与商号权权利冲突 8 对法律风险错误评估而承担后果，但由于立法规定不足或执法、司法上的问题而 产生的这种错误的引导，也值得关注。 2、从社会角度来看 它不仅使消费者、社会公众的利益受损，而且使社会资源因配置不当而降低 其利用效率。如前所述，当市场上的相同产品存在着商标权与商号权相冲突的情 况时，就可能导致消费者的混淆误认，从而导致其合法利益遭受损害。这种损害 至少包括两个方面： 一是因其受误导而购买的商品质量不如正牌商品而受到损失； 二是为进行辨别而需要付出更多的辨别成本。另外，市场经营者在相同商品上使 用与他人商标相同的字号，以为可以利用法律规定的不足而规避法律，但这实际 上是将其投资建立在不确定的法律风险上，一旦被认为构成侵权而受到法律追究 时，可能使其丧失之前的全部投资。这同样也导致社会资源受到损害， 毕竟这些 投资本来可以用于其他正当经营活动。从这个角度上来看，大大增加了机会成本， 导致了社会资源的极大浪费。 3、从法律资源本身来看 由于现行法律规定存在的不足，一方面导致法律的确定性降低，从而带来一 系列外部效应，另一方面也造成执法、司法成本的增大。 法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人利益 还是社会利益。这在某种程度上就要求通过颁布一些评价各种利益冲突和调整这 些利益冲突的一般性规则方能实现。如果没有某些具有规范性质的一般性标准， 那么，有组织的社会主体就会在作决定时因把握不住标准而出差错。 现有的法律规范对商标权与商号权冲突问题虽然有相关规定，但其还存在着 很多不足，还无法对该问题进行彻底有效地规范。这些法律规范制订后不能有效 地发挥禁止商标权与商号权冲突问题的权利冲突作用， 有些甚至成为一种 “摆设” 。 与其所被期望产生的效果相比，还存在很大差距，因此，不能不说是对现有法律 资源的一种浪费。 第二节第二节 商标权与商号权的冲突类型商标权与商号权的冲突类型 就目前商标权与商号权冲突的案件来看，主要表现为：一是在先注册的商标 与在后登记注册的商号之间的权利冲突，即将与他人注册商标相同或近似的文字 注册登记为企业名称中的商号；二是在先登记注册的商号与在后注册的商标之间 的权利冲突，即将与他人企业名称中的商号相同或者近似的文字注册为商标。 商标权与商号权冲突的类型具体分析起来主要有以下四种： 1、抢注行为引发的冲突 抢注行为，即违法者采取不正当竞争手段，将他人的知名商号抢先注册为商 第二章 商标权与商号权权利冲突 9 标，使得创造知名商号的企业使用其商号成为“非法使用者” ，侵权者甚至反过 来通过法律途径状告创造知名商标的企业侵权。 如上海首例服务商标抢注案： 1997 年 2 月，在上海市郊 318 国道旁，拥有 1500 个餐位和几百个停车位，经营纯粤式 海鲜的“上海金粤渔村餐饮娱乐有限公司”宣告开业。该公司在远离市区的地方 经营餐饮，却出人意料地生意火爆，一炮打响，连连创下上海餐饮业营运最高记 录。 至 1997 年底， 金粤渔村已经在上海开了三家大型连锁店， 营业总面积达 35000 平方米， 成为上海最大的连锁式海鲜酒家， 很快成为上海餐饮业中的 “一匹黑马” 。 1998 年 4 月，金粤渔村决定将“金粤渔村及图”申请注册商标，被国家工商局商 标局以（1998）标审（三）驳字 781 号文件驳回申请。驳回原因：该商标与上海 南伽州金越酒店有限公司在 1997 年 11 月 28 日申请在先的服务类上注册的商标近 似。苦心经营一年有余的金粤渔村万万没想到自己创立的企业品牌被他人抢先注 册为商标。金粤渔村立即向商标局提出异议，要求撤销“金粤 jycw”商标。国 家商标局经审查作出裁决，认为“金粤”在上海餐饮行业已经取得相当的知名度， 已经成为上海餐饮行业中能够区分服务来源的显著标志，被异议人金越酒店在 42 类餐饮服务上申请注册“金粤 jycw”商标，客观上损害了异议人的商业利益， 易在消费者中产生混淆，对初步审定的“金粤 jycw”商标不予以核准注册。 1 2、将老字号注册为商标引发的冲突 我国历史上遗留有许多中华老字号，这些老字号多是历史上因经营某种商品 而出名的店铺或者个人的名称、姓名，它们直接代表着其经营的商品，在未实行 商标制度的时代，起着类似商标的作用。有的经营者将老字号注册为商标，通过 商标注册获得商标专用权，再以商标侵权起诉老字号的同业竞争者。如：2000 年 初，北京宣武大栅栏“爆肚冯”发现在东城直门内大街金生隆爆肚餐厅名称下有 一行小字“原东安商场爆肚冯” ，在店内挂出有关爆肚冯的标志，认为其侵犯了宣 武大栅栏“爆肚冯”的商标专用权，遂向工商部门投诉。经调查，金生隆爆肚餐 厅现任经营者冯国明的祖父冯天杰，在清光绪年间从山东临清来京，在原东安门 大街（今东华门大街）摆摊卖爆肚，因其做工精细，人送绰号“爆肚冯” ，后迁至 原东安市场内，现有其祖父遗物“爆肚冯记”字样，还有铜酒壶、铜火锅等，距 今经营爆肚有一百多年的历史。冯国明的父亲冯金生在继承父业的基础上，改进 调料配制，形成独特风格，并由摆摊经营改为店堂经营，用“金生隆”正式字号， 和“爆肚冯”俗称并存。1956 年公私合营，东安市场经营传统风味小吃的八家企 业合并，统一冠以“金生隆”字号。宣武大栅栏“爆肚冯”的创始人冯立山也自 清光绪年间在北京后门桥经营爆肚至今已达百年之久，第四代传人冯广聚继承父 业，在门框胡同经营至 1958 年公私合营。1985 年冯广聚之子冯云亭申请了“宣武 1 案例参见冯德旭. 上海首例服务商标抢注案始末n，中国工商报, 2000 ,7, 26. 第二章 商标权与商号权权利冲突 10 大栅栏爆肚冯”个体营业执照。继续经营“爆肚冯” ，1997 年注册了“爆肚冯”商 标。双方都姓冯，又都经营爆肚，还都小有名气，距今也有历史考证。宣武大栅 栏“爆肚冯”行使“爆肚冯”商标专用权与金生隆爆肚餐厅使用“爆肚冯”老字 号权便发生了冲突。1 3、 “克隆”国外知名品牌引发的冲突 “克隆”行为，即违法者将外国知名品牌到境外注册为企业名称或者商标，然 后以境外企业的名义，以授权生产、委托加工、监制等形式，委托境内企业生产 同类产品，在产品上恶意突出与国际知名品牌相同、近似、相近的商标或者企业 名称中的商号，误导消费者，损害他人的合法权益。如某省的林某与李某通过深 圳的中介人介绍，委托香港一家企业注册代理机构，于 2000 年 5 月在香港企业注 册署注册了意大利金利来（香港）服饰国际集团有限公司。然后林某则对外自称 为意大利金利来公司的中国独家代理商， 并于 2000 年 9 月 1 日授权一家制衣厂和 某织造厂为其特许生产商。2000 年 9 月 6 日，林某又授权金某为其在某省的特许 经销商。林某、施某将实际“金利来”商标的所有者香港金利来（远东）有 限公司已注册商标相同的文字，在境外注册为企业名称中的商号，该行为侵犯了 香港金利来（远东）有限公司的合法权益。2 4、搭车国内名牌引发的冲突 搭车行为， 即违法者将他人有较高市场知名度的商标的文字拿来作为自己企业 名称中的商号登记注册，或者把他人有较高市场信誉的商号文字注册为自己商标 的文字，利用他人商标或商号的信誉，误导消费者，使消费者认为该企业和该注 册商标所有者之间有着某种联系，从而达到为自己牟利的目的。如 1999 年 12 月 14 日，四川省成都市中级人民法院公开审理的中国国际信托投资公司诉四川中信 旅行社侵犯其商标专用权案。 “中信” 、 “gitic”是中国国际信托投资公司注册的 服务商标，是我国的驰名商标。但中信公司发现，许多企业在企业名称中使用“中 信”字样作商号，有案可查的近千家。四川中信旅行社在其名称中使用了“中信” 注册商标，并把“gitic”作为其服务标记，这使很多客户误以为该旅行社是中国 国际信托投资公司的所属单位。因此，中国国际信托投资公司将四川中信旅行社 推上了被告席。3 1 案例参见罗伟, 刘剑峰. 你挂牌我挂牌，到底谁挂“爆肚冯”n， 法制日报,2000,6, 3. 2 案例参见马津, 张旋. 现象公司“金利来”招牌纠纷引出的思考n，中国工商报, 2002, 5, 16. 3 案例参见李立. 名牌企业拍案而起n，法制日报, 2000, 1,19. 第二章 商标权与商号权权利冲突 11 第三节第三节 商标权与商号权的权利冲突的原因商标权与商号权的权利冲突的原因 一、商标权与商号权冲突的法理成因 依据法理学的观点，权利是法律设定的一定范围内的自由，是法律创设或确 认的公民或其他社会团体对特定客体专有的支配自由度，它在自由的基础上具有 合理的界限。传统的法学理论一般认为，权利与权利之间是可以划清界限的，严 格依法界定并保护一个主体的合法权利时， 实际上也就界定和保护了他人的权利。 1 美国学者科斯的权利相互性理论则持相反的观点。他认为，我们正在分析的问 题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。因此必须决定的真正问题 是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？2 从本质上来讲，甲乙享有的两类权 利是相互冲突的，一方主体权利的实现意味着另一方主体权利的不能实现，即法 律在保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利，这便是科斯的发现“权 利的相互性”或称“权利的冲突性” 。科斯的“权利相互性”发现对传统法学提出 了重大挑战，为法学家们更客观地正视权利及为权利的实现奠定了理论基础并提 供了方法论。 在法哲学的视野中，权利是根植于相应客体上的社会关系。权利寄生于客体， 客体衍生出权利，每一项权利必然依附于某一特定客体，但一个特定客体当其被 置于特定的社会环境和法律环境中，就能从不同侧面、不同视角和不同切入点衍 生出不同的权利。法律规定特定客体从不同侧面、不同视角和不同切入点衍生出 的诸权利，彼此之间的关系大体有三种形态：其一，同主共存形态，即根植于同 一客体的各项权利归属于同一主体。其二，异主共存形态，即根植于同一客体的 各项权利归属于不同主体，但各权利之间通过构造相容管道，使得彼此的权利和 睦共存，各得其利。其三，异主抵触形态，即根植于同一客体的各项权利归属于 相异主体，彼此之间没有构造起相容管道，致使一方权利主体的权利的行使阻却 了他方权利主体的权利的实现，从而引发权利冲突。3 在社会发展与权利之间有 不可分离关系的现代社会， 由于法律所调整的社会关系具有复杂性和相互交结性， 权利冲突遂成为一种不可避免且极其普遍的法律现象。 就商标权与商号权冲突而言，二者之间的关系表现为上述第三种形态，即异 主抵触形态。商标权与商号权的客体都是无形的，都是企业的无形财产，是企业 财富的象征。因此，二者的客体具有同一性。这种同一性的客体归属于不同的主 体（即商标权与商号权各自归属于不同的权利人） ，如果彼此之间未能进行妥当的 协商处理，那么必然会因一方商标权或商号权的行使而阻碍另一方商号权或商标 1 苏力. 秋菊打官司案、邱氏鼠要案和言论自由c，法学研究，18 , (3), 69. 2 美 r.h.科斯. 社会成本问题m，盛洪、陈郁译校，上海三联书店,1994 ,142. 3 曹新明. 论知识产权冲突协调原则c, 法学研究，1999 ,(3)，73. 第二章 商标权与商号权权利冲突 12 权的实现，最终导致商标权与商号权冲突的产生。 二、商标权与商号权冲突的制度成因 （一）商标权与商号权权利取得制度的原因 基于知识产权客体的本质区别， 法律为商标和商号规定的条件和程序也不同。 在取得条件方面， 商标法只规定申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识 别，并不得与他人的在先合法权利相冲突，但该法没有明确在先权利的范围。而 企业名称登记管理办法则规定企业名称不得含有可能对公众造成欺骗或误解 的内容或文字。可以看出，一方面，虽然商标法规定商标的注册不得与他人 的在先合法权利产生冲突，但并没有规定商号是在先权利的一种，也就是说，商 标如果与在先商号权冲突仍可获得注册。另一方面， 企业名称登记管理办法也 未规定商号的登记不得与在先商标权（驰名商标除外）相冲突。如此，即使商号 与他人在先商标权（驰名商标除外）冲突也可获得登记。 在确权程序上，商标的检索在全国范围内进行，商标的确权机关为国家工商 行政管理局商标局。所以，商标专用权的来源实际上是具有唯一性的，这同时也 决定了其效力范围的独占性，即在国家商标局获得注册的商标在全国范围内都具 有排他性的效力。而商号的检索、登记则限于一定的区域，其采取的都是分级管 理制度。各级工商行政管理部门都可办理商号登记业务，有关企业也可以自行选 择到哪一级机构登记其商号。但是该商号权的效力仅限于注册登记主管机关的辖 区范围内。商标专用权的效力是及于全国的，而商号权的效力范围却可能因其登 记机关的不同而产生差异，故而一些在先登记但可使用地域范围较小的商号就很 难抵御在后注册商标的冲击。这种冲突并不是一种理论上的假设。我国广阔的地 域和大部分地区的相对落后，使许多企业选择了最经济的名称登记方式，这导致 了在同一辖区的不同行业、不同辖区的同一行业、不同辖区的不同行业内、甚至 在不同级别的行政区域内或相同行业内部都可能出现一个企业的商号与另一家企 业的注册商标完全相同的情形 。 商标权与商号权这种权利取得制度的不同，使其分别由不同的部门管理，这 样既容易造成各行政部门由于信息不对称重复对同一客体授予权利的情形，也容 易为非善意的在后权利人对抗合法的在先权利找到法律依据。具体讲来，如果商 标注册申请人在其商标中使用了他人已登记的商号，且未经商号权人许可，则该 商标核准注册后，必然发生商标权