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摘要 法律经济学，又称“法律的经济分析”和“法与经济学”，是一门起步晚 但发展极为迅速的法学和经济学的交叉学科。它以完整的理论体系，独特的研 究方法和实际价值，日益为人们所重视，其影响范围也不断扩大。因此，研究 法律经济学的发展尤其是芝加哥学派的发展史及简要介绍该学派的理论成就， 对于经济理论工作者和法学家研究转型中的中国经济和司法改革都具有非常重 要的理论意义和现实意义。 法律经济学是以经济学的理论和方法来分析法律现象。本文首先探讨了法 律经济学各种不同的定义，指出斯密的古典政治经济学、德国的历史学派和美 国的制度经济学派等是现代法律经济学的理论渊源，并且介绍经济学理论为何 和怎样可以运用于法律的研究。其次描述了“旧”法律经济学在芝加哥大学的 发展及介绍西蒙斯、迪雷克特等人为法律经济学做出的基础性工作。 法律经济学的著名代表人物有罗纳德科斯、吉多卡拉布雷西、加 早贝克尔和理查德波斯纳等，本文将着重介绍其中影响最大的两位学者： 科斯和波斯纳。科斯是新法律经济学的创始人。虽然他论著不多，但是企业 的性质和社会成本问题两篇论文建立了用经济学的术语分析法律权利和 责任的方法。本文第四部分将探讨科斯所揭示的妨碍法和整个法律制度的内在 经济逻辑交易成本及“科斯定理”。此定理是根据效率原理理解法律制度 的关键，也是法律经济学的理论基础。 波斯纳也是法律经济学研究领域的一位重要的代表人物，为法律经济学运 动的发展做出了卓越的贡献。本文的第五部分将在介绍波斯纳的研究经历、研 究方法及其财产、契约和侵权理论的基础上，就波斯纳对法律经济学的贡献做 出简要的评价。 本文通过考察有关法律经济学芝加哥学派的文献，把握住法律经济学芝加 哥学派的思想发展史，并结合9 7 年召开的圆桌研讨会来预测今后法律经济学的 发展方向。 关键词：法律经济学定义，理论渊源，研究方法，科斯，波斯纳，发展前景 a b s t r a c t e c o n o m i c so fl a w ”a l s oc a l l e d “e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w ”a n d “l a wa n d e c o n o m i c s ”，i say o u n ga n df a s t d e v e l o p i n gi n t e r d i s c i p l i n a r ys u b j e c t n o wp e o p l e a t t a c hm o r ea n dm o r ei m p o r t a n c et oi tf o ri t s r e l a t i v e l yc o m p l e t et h e o r y ，o r i g i n a l r e s e a r c hm e t h o d sa n dp r a c t i c a lv a l u e ，a n dt h er a n g ei th a sa ne f f e c to nh a sb e e n i n c r e a s i n g l ye x p a n d i n g ，t h e b r i e fi n t r o d u c t i o no ft h e d e v e l o p m e n t o fl a w a n d e c o n o m i c s c h i c a g o s c h o o li so f g r e a tt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a li m p o r t a n c ef o rc h i n e s e e c o n o m i s t st os t u d yc h i n a se c o n o m yi nt r a n s i t i o na n df o rl a wr e s e a r c h e r st os t u d y j u r i d i c a lr e f o r m si nc h i n a e c o n o m i c so fl a w a p p l i e st h ee c o n o m i ct h e o r i e sa n dw a y s t oa n a l y z el a w sa n d i n s t i t u t i o n s t h i st h e s i sf i r s td i s c u s s e sd i f f e r e n td e f i n i t i o n so fe c o n o m i c so fl a w ， p o i n t so u tt h a t c l a s s i c a lp o l i t i c a le c o n o m i c se s t a b l i s h e db ya d a ms m i t h ，g e r m a n h i s t o r i c a ls c h o o l ，a n da m e r i c a ni n s t i t u t i o n a le c o n o m i c s ，e t ca r et h e o r e t i c a lo r i g i n so f m o d e me c o n o m i c so fl a w ，a n di n t r o d u c e sw h ya n dh o we c o n o m i ct h e o r ya n dr u l e s c a nb ea p p l i e dt ol a wr e s e a r c h a n dt h e nt h i st h e s i sd e s c r i b e st h ed e v e l o p m e n to fo l d l a wa n de c o n o m i c sa t u n i v e r s i t y o fc h i c a g oa n di n t r o d u c e st h ef u n d a m e n t a l c o n t r i b u t i o n sm a d e b y s i m o n sa n dd i r e c t o r t h el e a d i n ge x p o n e n t so fl a wa n de c o n o m i c sa r el i s t e da sf o l l o w s ：r o n a l d c o a s e ，g u i d oc a l a b r e s i ，g a r yb e c k e r ，a n dr i c h a r dp o s n e r , e t c o ft h e s es c h o l a r s ， r o n a l dc o a s ea n dr i c h a r dp o s n e rw h o mt h i st h e s i sw i l le m p h a s i z ea r et h em o s t i n f l u e n t i a l c o a s ei st h ef o u n d e ro fn e wl a wa n de c o n o m i c s i ns p i t eo fh i sf e w p a p e r s ， h i st w oa r t i c l e s 一弛en a t u r eo f t h ef i r ma n dt h ep r o b l e m o f s o c i a lc o s t i n i t i a t e dt h e e c o n o m i ca p p r o a c h e st ol a w r i g h t sa n dl i a b i l i t i e s ，t h e4 t hp a r to f t h i s t h e s i st a l k sa b o u t t h ei n n e re c o n o m i cl o g i cd i s c l o s e db yc o a s ei nt h ew h o l el a ws y s t e m - - t r a n s a c t i o n c o s ta n dc o a s et h e o r e m t h i st h e o r e mh o l d st h ek e yt ou n d e r s t a n d i n gl a ws y s t e m t h r o u g he f f i c i e n c yr u l e ，a n da l s ol a y st h e t h e o r e t i c a lb a s i sf o rl a wa n de c o n o m i c s b e s i d e st h a t ，p o s n e ra l s o p l a y s a l e a d i n g r o l ei nt h ea m e r i c a nl a wa n d e c o n o m i c sm o v e m e n ta n dh a sm a d et r e m e n d o u sc o n t r i b u t i o n st ot h ed e v e l o p m e n to f l a wa n de c o n o m i c st h e o r y t h i st h e s i s ，b a s e do nt h ei n t r o d u c t i o no fp o s n e ra n dh i s r e s e a r c hm e t h o d s ，d e s c r i b e st h ee c o n o m i ca p p r o a c ht op r o p e r c nc o n t r a c ta n dt o r tl a w s ， a n dt h e nm a k e sab r i e fc o m m e n to l lh i sc o n t r i b u t i o n s t h et h e s i s e x p l o r e sm a n y l i t e r a t u r e sa b o u tt h e d e v e l o p m e n t o fl a w a n d e c o n o m i c sc h i c a g os c h o o l ，t r i e st og e ta g e n e r a lv i e w a b o u ti t b a s eo nt h ek n o w l e d g e a b o u tt h ed e v e l o p m e n ta n dr o u n dt a b l es e m i n a rh e l di nu n i v e r s i t yo f c h i c a g o i n1 9 9 7 ， t h ea u t h o ra t t e m p t st op r e d i c tt h ef u t u r ed e v e l o p m e n to f l a wa n de c o n o m i c s 。 k e y w o r d s ：d e f i n i t i o n so fl a wa n de c o n o m i c s ，t h e o r e t i c a lo r i g i n s ，r e s e a r c hm e t h o d s ， c o a s e ，p o s n e r ，d e v e l o p m e n tp r o s p e c t 浙江大学硕士学位论文芝加哥大学与法律经济学 1 引言 法律经济学，又称“法律经济分析”、“法与经济学”等，是一门起步晚 但发展极为迅速的法学和经济学的交叉学科。它以完整的理论体系，独特的研 究方法和科学性与实际价值，日益为人们所重视，因此，其影响范围也不断扩 大一一国际性的“法律经济学运动”现在已扩展至全球不同类型的国家和领 域，从发达国家到发展中国家，从国内立法司法的成本效益分析到国际反垄断 法、国际经济金融规制体系的创新，法律经济学所到之处，都引起相应研究领 域学术和知识的重大革新，给法学理论和部门法研究的新进展带来深刻启示， 并展现出对法治实践课题的独特分析思路及其广阔应用前景。 不过，在中国大陆，法律经济学这一学科的发展却滞后了2 0 多年在上 世纪6 0 年代至8 0 年代初，中国大陆的法律经济学一直处于空白状态。但是， 近几年来，法学与经济学相结合的研究开始受到人们的关注。我国法学理论 界、经济学界也越来越对其重视。一方面是由于中国大陆与世界各国的政治、 经济、法律、文化等各个方面的交流日益频繁，法律经济学作为一门新兴的学 科也被介绍入中国大陆。另一方面由于我国的经济发展和经济体制改革以及法 律制度的建设碰到一系列需要法学家和经济学家共同努力加以研究、解决的重 大理论和实践问题，尤其是经济效益问题( 包括市场与企业的关系以及其法律 调整机制) ，为了探求解决这些问题的方法和途径，人们在深入研究中国实际 情况的同时，也开始注意吸收法律经济学学说的有关理论。因而，也就开始了 法学与经济学相结合的研究进程并举行了有关的学术活动。如自上世纪8 0 年代 末以来，国内的些大学和研究机构举办了很多场次有关法律经济学的研讨 会；一些知名大学如北京大学、复旦大学的法学院不仅开设了法律经济学课 程，而且还建立了法律经济学的研究中心；北大中国经济研究中心创办的经 济学季刊，吴敬琏主编的比较等杂志已经设有法律经济学专栏；两年前 国内学者还翻译了厚厚的三卷本新帕尔格霄夫法经济学大辞典，等等。这 些活动和研究都充分说明了在中国法律经济学的研究正在缓慢的推进，并呈现 出方兴未艾之势。 与此相对，法律经济学在西方的发展现在已经比较成熟，体系也较为完 整。它从开始的默默无闻，逐渐发展成为当代西方经济学和当代法学中一个非 常重要的学术流派，应该说是取得了辉煌的成就。在法律经济学七、八十年的 浙江大学硕士学位论文 芝加哥大学与法律经济学 发展历程中，需要指出的是芝加哥大学尤其是法学院的学者们对法律经济学的 发展做出了卓越的贡献。因此研究法律经济学芝加哥学派，对该学派的发展史 以及理论成就做简要的介绍不但有助于丰富外国经济思想史的内容，而且对于 法学和经济理论工作者都具有非常重要的理论意义和现实意义。因为这样的 话，我们就可以站在新世纪社会科学研究的制高点上，面向蓬勃发展的社会转 型与改革潮流，系统梳理现有的法律经济学理论资源，恰当选择理论研究视 角，运用科学的经济研究方法和法学研究方法，全丽构建中国的法律经济学学 说体系。 说到法律经济学在西方的发展，首先，我们都明白经济学其实自古就已经 渗透到社会科学的各个领域，在政治和法学领域尤其突出，它们之间互相作用 和影响也是早为认为所知了。斯密( 1 7 7 6 ) 就认为自愿交换对( 市场上的) 个 人是互利的如果市场是资源配置的唯一手段，那么通过市场手段的自发调 节，资源配置的最优是可以达到的，这也就是“无形之手”定理。同时斯密 ( 1 7 6 6 ) 也强调研究财产权、契约权等等对于保证自愿交换的重要性。后来的 德国历史学派、美国的制度学派也都是重视研究制度安排对经济的影响。芝加 哥学派的经济学家历来十分重视市场的作用，并相信市场在法律的每一个方面 也会像其在经济、社会及政治生活等其他方面一样发挥作用。在2 0 世纪4 0 年 代，芝加哥大学的学者，如西蒙斯、迪雷克特等学者从市场的角度、运用经济 学的理论来分析公共政策和反托拉斯，为法律经济学的发展开拓了思路，也迈 丌了现代法律经济学的第步。 其次，科斯在社会成本问题一书中通过对外部性独辟蹊径的分析，得 出结论：若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到最佳 配嚣( 产生有效率的结果) ，雨与法律规定无关。换言之，只要交易是公开 的，只要没有发现强制和欺骗，并在这种交易上达成致协议，那么，这种交 易就属于有效率的实证的科斯第一定理；在现实交易成本存在的情况下， 能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律规范的科斯第二定理。法 律应该便利或促进私人之间的交换协议，消除不利于达成私人协议的因素。科 斯通过交易成本这个概念，把制度安排与资源的配置效率两者紧密的联系了起 来；另外卡拉布雷西( 1 9 6 1 ) 从经济学视角系统地研究侵权法，指出经济原则 2 浙江大学硕士学位论文 芝加哥大学与法律经济学 能为法律分配意外事故损失提供标准；阿尔钦( 1 9 6 1 ) 也运用效率最大化理论 来研究产权制度问题，等等。这些努力和尝试为经济分析法学奠定了基础。 在科斯定理的启发下，贝克尔的研究突破了法律经济学传统的研究调整人 们市场行为法律规则的范围，把法律经济学的研究范围扩展到了社会生活的各 个领域，大大丰富了法律经济学的内容。在贝克尔看来，各种人的各种活动的 目的只有一个，那就是追求效用最大，而不管这些人的职业或者这些人的活动 是否具有商业性质。总之，人类的一切活动都蕴含着效用最大化动机，都可运 用经济分析加以研究和说明。 最后，2 0 世纪7 0 、8 0 年代是法律经济学蓬勃发展的时期。波斯纳法官是 该时期的杰出代表。波斯纳最大的特点就是把财富最大化的概念引入了法学领 域。他通过经济学分析，不仅指明了普通法所含有的经济逻辑；而且波斯纳在 下面三个假设条件第一，行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本一 收益分析的结果，当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力； 第二，法律制度在运行中会给当事人带来收益和成本，故可用最大化、均衡和 效率来评价法律行为；第三，财产权利界定清晰可以降低交易费用，通过制定 使权利让渡的成本比较低的法律，可以促使资源流向使用效率高者手中，从而 能提高经济运行的效率的基础之上总结得出所谓的波斯纳定理：如果市场 交易成本过高丽抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。这里还须 指出的一点是，在这个时期，通过许多法律经济学研究学者的共同努力，法律 经济学比较完整的理论体系已经确立。 总而言之，本文旨在通过考察有关法律经济学芝加哥学派的文献，把握住 法律经济学芝加哥学派的思想发展史，并在此基础上来预测今后法律经济学的 发展方向。本文的基本研究框架大致如下：第二章是法律经济学的概述，主要 包括法律经济学的定义，理论渊源及方法论：第三章介绍早期的法律经济学： 第四章阐述科斯与法律经济学：第五章介绍波斯纳与法律经济学；第六章探讨 法律经济学发展的趋势；第七章是本文的结语。 浙江大学硕士学位论文 芝加哥人学与法律经济学 2 法律经济学的概述 什么是法律经济学? 要研究法律经济学首先要清楚法律经济学的定义和边 界。不过，法律经济学从来就不是一个统一的运动，它包含各种不同的学派， 各个学派从自身的研究立场出发，对于上述的这个问题都有着不同的回答。其 次考虑到经济学本身就是从哲学、政治学、法学和神学等诸多学科中分离出来 的一门社会科学，并且在经济学一古典经济学的发展过程中，社会制度问题和相 关的一些法律问题一直是经济学的研究重点，因此法律经济学这门学科的形成 并不是独立形成、一蹴而就的，它其实有着很多的理论渊源和联系。本章将重 点介绍斯密、德国历史学派、美国制度学派和法律经济学的联系以及对法律经 济学的发展所做出的理论贡献。最后虽然法律经济学是“显学”中的偏门，且 成为一门独立学科的时间也不是很长，但是它却发展地相当成功，获得世人的 瞩目。对于法律经济学成功的秘诀，我们不能不提它“独特的”研究方法。 2 1 法律经济学的定义 至于法律经济学的定义，在许多有关法律经济学的著作中，我们并没有找 到明确的法律经济学的定义。美国著名的法律经济学家弗里德曼在新帕尔格 雷夫经济学词典中指出“法律的经济分析包含着独立但又相互关联的三项任 务。第一是用经济学预测法规的效果。第二是用经济学找出在经济意义上有效 率的法规，从而提出法规应该是什么。第三是用经济学预测法规将是什么。其 中第一项任务基本上是运用价格理论，第二项任务主要运用福利经济学理论， 而第三项任务主要是运用公共选择理论。”1 这个定义非常明确，既说明了法律 经济学的学科使命和作用，即规范和实证的作用，又指出根据不同的作用，应 该运用什么样的经济学理论去分析和评价。当然我们也可以清楚地看出该定义 强调法律经济学是经济学在法学中的应用。 而耶鲁大学的卡拉布雷西( 1 9 7 9 ) 曾提出，“法律经济学研究整个社会在 一个良好的框架下即在立法的框架下运行可能产生的成本和收益，以 及维护社会持续运行所需要的一整套装置，而这套装置需要识别，这就是法律 该部分也可参阅弗里德曼：“什么是法律经济学” 法学译丛1 9 9 0 年第四期。 4 浙江大学硕士学位论文芝加哥大学与法律经济学 经济学。”2 卡拉布雷西论述的法律经济学不仅顾及效率，还考虑到公平的价 值。因为在他的定义中提到成本一收益的经济学分析方法，并运用该方法研究制 度对于社会运行的影响或是制度的效率。另一方面，“识别维护社会运行的一 整套装置”在卡拉布雷西看来是法律经济学的任务之一，当然这一套“装置” 包括社会规范、法律、道德等等，这些都是用来约束人们的行为。而在这当中 效率只是人们考虑的一个价值，其他的诸如正义、公平也都是不可忽视的重要 价值。 不过波斯纳认为法律经济学是把经济学的理论和经验主要全面运用于法律 制度分析的学科。具体地说，法律经济学采用经济学的理论与分析方法，研究 特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率。波斯纳的定义表明 法律经济学研究的目的仅在于“使法律制度原则更清楚地显现出来，而不是改 变法律制度”3 ，同时该定义也表明波斯纳追求的仅是效率，因为在波斯纳看来 各种法律制度背后隐藏的是经济效率原则，效率或者财富最大化具有普适化的 特点。 上述的种种定义表明了法律经济学在过去的发展过程，虽然各个学者由于 侧重不同，相应地，他们对于法律经济学的定义也就不同。不过在众多的定义 当中，有一点是共同的，那就是它们都认同法律制度并不是独立于经济体系之 外而给定的，而是经济体系的之中的一个变量，因此都可采用效率、成本、收 益等经济学的概念来说明、分析法律的各个方面。 在我看来，法律经济学其实就是非市场经济学的特殊领域，是经济学研究 的一个特殊集合。我们可以广义的定义法律经济学为，从经济学的角度看法， 从法律的角度看经济学。经济学可以弥补法学理论所缺乏的行为理论和规范标 准，从经济学行为理论的角度看法律，可以把法律看成是种价格机制，可以 产生行为激励；从规范标准的角度来看，经济学强调的规范效率，但是如果效 率被滥用到凌驾于公平和正义时，就要求助于法律了。事实上，法律经济学的 目的就是要是法学和经济学两者互动起来，把理性假设和制度行为融合在一 2 g u i d o c a l a b r e s i ，“n o n s e f i s e o f s t i l t s ? t h e n e w l a wa n d e c o n o m i c s t w e n t y y e a r s l a t e r ”，c o o l e y l e c t u r e s ， o c t o b e r1 9 7 9 ，u n i v e r s i t yo f m i c h i g a n 3 理查德波斯纳著蒋兆康译；法律的经济分析( 第三版序言) 中国大百科争书m 版 1 9 7 年中文 舨。 浙江大学硕士学位论文芝加哥大学与法律经济学 起，或者说法律经济学是要开辟一个使大量的法学知识在其学说和制度方面与 经济学研究相关的领域。 当然如果非要给法律经济学下一个初步的定义，那么套用法律的经济分 析中文版译者序言中的定义，就是：“法律经济学是用经济学的方法和理 论，而且主要是运用价格理论( 或称微观经济学) ，以及运用福利经济学、公 共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结 构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘 学科：一方面，它以人类社会的法律现象为研究对象，故成为法学的一个分支 学科或法理学的一大流派；另一方面，由于它以经济理论和方法为其指导思想 和研究方法、工具，故又是经济学的分支学科。”4 2 2 法律经济学的理论渊源 虽然在以前没有法律经济学这个概念，但是法学和经济学的结合其实并不 新鲜。在两个世纪以前的苏格兰启蒙运动时期，休谟( 1 7 3 9 ) 的人性论、 福格森( 1 7 6 7 ) 的关于文明社会的历史和斯密( 1 7 7 6 ) 的国富论都重 点关注经济与法律之间的关系。其他的如贝卡利亚( 1 7 6 4 ) 和边沁的功利主义 作品，马克思的政治经济学以及1 9 世纪末2 0 世纪初以凡勃伦和康芒斯等人为 代表的制度经济学也都采用了法律研究的“经济”方法。 首先，追溯法律经济学的渊源，学者经常提到的祖先级别的人物决不止上 述几位。不过在以上提及的这些人当中，真正被称作是法律经济学鼻祖的应该 是斯密。在“1 8 3 2 年英国实证主义法学家奥斯丁发表既定的法理学范围之 前，法理学和政治学并没有严格的界限。在这个意义上，亚当斯密的政治经 济学，也可以称为法律经济学。”( 张乃根，2 0 0 3 ) 稍懂点经济学知识的人几 乎无人不知斯密的鸿篇巨著国富论，但是他的法理学讲义却鲜为人 知。原因在于这些法理学讲义的原稿在斯密临终前被烧毁了，现在出版的书是 由斯密一名学生的笔记整理而来的。不过从这些讲义中我们可以依旧看出这样 一点：斯密深知政治和法律密不可分，法律问题对整个国家的经济运行有着根 本性的影响。据说当年斯密是为创立政治经济学的理论体系而研究法律制度 。波斯纳：法律的经济分析( 中文译者序言) ，中国大百科全书出版社，9 7 年中文版，第3 页。 6 浙江大学硕士学位论文芝加哥大学与法律经济学 的。因此我们可以说斯密是近代思想史上从经济学的视角来考察分析法律问题 的典范。 法理学讲义的第一部分详细阐述了财产权、契约、政府的形式以及政 府对于经济生活的管理。在论及财产权的时候，斯密强调政府最重要的事就是 在国家的所有成员中维持正义，防止一个人受到同一社会的另一个人对其身体 的、名誉的和财产的侵害。对于财产，斯密认为“可以将财产看作是一种排他 性的权利，根据这种权利，我们可以阻止他人以各种方式使用我们以这种( 合 法) 的方式占有的东西。”5 斯密特别注意研究取得财产的方式，包括“先 占”、“自由转让”、“添附”、“时效”和“继承”。“先占”是最初取得 财产的方式，“自由转让”是继有取得财产一种方式，也就是某人在取得对某 物的财产权后，通过自愿转让，是受让人获得财产权。通过契约自愿交换对个 人来说是互利的，是实现资源( 经济学上的自愿是属于财产的范畴) 最优配置 的手段。而政府的宗旨是通过立法和行政或司法的实施，保障个人的财产不受 侵害。因此在斯密看来，实现人们安居乐业、经济发展、国强民富的法律条件 是建立完备的财产权制度、契约制度和保障公民自由的适当政府形式。 斯密对于财产权最古老、也是最复杂的制度的研究无疑为后来的法律 经济学的研究开阔了思路。在他所建立的理论体系中，法律领域是他分析阐述 最为清楚的领域。如何评价一部法律的好坏，政府应当采取怎样的管理形式， 斯密都认真的进行了分析。斯密所提到的一些领域仍是当代法律经济学家乐此 不疲的研究主题，并且很多学者都是在斯密理论的基础之上开展研究的。 其次，法律经济学的核心问题是，在不同的社会中，财产权和其他的权利 在历史上和功能上是如何决定的? 1 6 、1 7 世纪的哲学家们认为这些权利是由自 然法所赋予的。在他们看来，自然法的逻辑是凌驾于任何实际的法律体系之上 的。不过这种说法不能说明权利在时间和空间上的变迁。德国历史学派的学者 认为权利附属于社会和经济条件，是由社会环境的变迁而定的。下面我将介绍 法律经济学的另一个理论渊源德国的历史学派。 德国的历史学派形成于十九世纪初期，兴起于十九世纪四十年代，之后在 德国流行了近半个多世纪。历史主义是历史学派的主要法宝。所谓历史主义， 它强调以一种动态的观点来看待事物，认为人类社会处于不断的发展演变过程 5 该部分内容参阅亚当斯密： 法理学讲义，牛津大学出版社7 8 年版，第1 0 、7 l 页。 7 浙江大学硕士学位论文 芝加哥大学与法律经济学 中，具有不可逆性。并且每个民族、国家具有不同的发展过程，影响及形成不 同发展道路的原因在于每个民族具有不同的民族精神，不存在适用于所有民族 的经济规律。因此，只存在以个别国家的经济发展史为研究对象的“国民经济 学”。也只有通过对各国发展史的研究，才能归纳出某些可能存在的经济规 律，以演绎推理为基础和特征的普遍规律并不存在。历史学派的代表之一李斯 特在其代表著政治经济学的国民体系中，开篇就回顾了西欧各国的资本主 义发展史，旨在说明各国有不同的发展道路，不存在具有普适性的“世界主义 经济学”。在此基础上，他又进一步提出了与“世界主义经济学”相对立的 “国家经济学”，认为后者的研究主题是“某一国家，处于世界目前形势以及 它自己的特有国际关系下，怎样来维持并改进它的经济状况”，并着重“研究 如何使某一指定国家( 在当前世界形势下) 凭农工商业取得富强、文化和力 量”。6 德国历史学派的李斯特最与众不同的是，他认为文化、精神资本和制 度也是生产力的组成部分，它们是“生产性”的，不光是再分配体系的一些组 件。而文化作为一种潜制度，或制度的“潜意识”，属于个人知识经济范畴。 通过研究，历史学派强调应该中性地对待任何制度，因为“经济学的任务在于 指出：制度为何以及如何逐渐发生从合理的变为不合理的、从幸福的变 为有害的7 只有深刻地了解制度的变迁过程，才能把握制度变迁规律。 另一著名的代表人物桑巴特则通过对西欧资本主义发展史的考察来完成了 对国家作用的强调。在他三卷本的现代资本主义中，桑巴特在突出国家作 用的同时，也充分表达了他的历史观：即用历史的眼光来看特经济发展，用理 论统帅历史材料，从而取得了历史学派学术上的最高成就。桑巴特将他对资本 主义发展史的分析出发点建立在“经济制度”这一概念上。他说：“国民经济 学是经济制度的学说”，国民经济学基本的概念是经济制度的概念。这里所指 的是一种一定种类的经济方法，即经济生活中一种一定的组织，在这种组织里 面受一种一定的经济意识的支配，并有一种一定的技术的应用。经济生活在历 史上形成的特征于经济制度的概念中总合为一种概念上的统一。其他一切国民 经济学的概念都以这种主要概念或基本概念为主体而与之适应。”8 在这里他 将经济组织、经济精神和经济技术统一在经济制度之下，并以此为理论框架分 “李斯特：政治经济学的国民体系。商务印书馆1 9 8 3 年中文版，第1 0 6 1 0 9 页。 7 罗雪尔：历史方法的国民经济学讲义大纲，商务印书馆1 9 8 1 年中文版，第8 页。 8 桑巴特：现代资本主义第一卷，商务印书馆1 9 5 8 年中文版，第1 6 页一1 8 页。 8 浙江大学硕士学位论文芝加哥大学与法律经济学 析了资本主义发展史。总之，历史学派关于制度的细节式分析，虽然缺乏后来 的交易费用概念那样的普遍理论基础，但作为一种有效的“就事论事”式的案 例阐释、叙事甚至对话，这是一种值得肯定的学术方向。历史学派强调，对经 济发展的动态分析，认为应完全运用经验数据( 而不是抽象的观点) 作为经济 理论的基础，且要对人类的制度予以特别关注和重视。因而，强调收集与经济 体系中具有重要历史意义的事实相联系有关资料，并加以研究，而不是孤立地 研究经济系统的本身，在聚集事实基础上，强调而且学习它们，并了解他们的 历史重要性。因此历史学派十分重视研究社会制度，比较各个制度，并且根据 各国在不同历史阶段的实际情况，来制定经济政策、分析经济制度。 第三、在边际革命兴起的同时，继承历史学派传统的美国制度学派的经济 学家如康芒斯，仍然在关注和研究与社会制度问题，而从事社会制度问题的研 究不可避免会涉及到法律的问题，或从经济学的角度观察法律问题。康芒斯将 交易作为经济学研究的基本单位，并集中研究法律控制的转让和合同过程的效 益以及集体活动的重要性。“交换”在一些经济学家的眼里，只不过是商品的 实际移交，但是康芒斯却进一步看到在这过程中“交易”在法律所有权转移上 的意义。在康芒斯看来，交易就是所有权的转移，是“依法转移法律上的控 制”，这种转移可以与物质上的转移分离。它可以分为三类：买卖的交易 通过法律上平等的人们自愿进行的市场交易，这是一种以分配财富为目的的交 易，一般的原则就是稀缺性：管理的交易上级的个人对于下级的管理，它 的目的是为了创造增加财富，一般的原则是效率；限额的交易上级的集体 如立法机关或法院等等，对于下级的管理，具体表现为集体的干预。9 而在论及 财产问题时康芒斯所讨论的法律上的控制权的转让，实际上是财产权的转让。 财产物是有形的物体，而财产权是建立在对财产物的占有的基础上产生的集体 保障权利，即由国家保障的权利。我们在处理这类问题时，应该明白的是法律 上的占有是物质上占有的前提。 康芒斯指出统治权是从私人交易中抽出的暴力部分，为国家独占。它包括 行政权、立法权和司法权。康芒新最感兴趣的主要是司法权，并试图揭示，隐 藏在管理社会经济关系的规则中的价值。他还发现，在法庭中，这将以“合理 的评价”的术语来表达。他发现，法律的发展史证实法庭会部分摈弃对资本主 9 康芒斯：制度经济学，上册，商务印书馆，1 9 8 1 年，第7 4 - 8 6 页。 9 浙江大学硕士学位论文芝加哥大学与法律经济学 义制度的破坏性实践，而同时，也会确立在竞争系统中应遵循的“合理性”原 则。因而，“合理的评价”，可能被用来处理劳动纠纷、公开利用率的确定、 征税政策、定价等领域中的冲突。具体而言，管理社会经济关系的司法规则也 被认为是随着时间的流逝而合理演进的。因而，在西方，才会引发从一个封建 制度的农业社会发展到一个资本主义社会的变革，也就是，通过经济变化而导 致了司法变革，依次，又会推动经济发展的过程。就个人而言，由于法律确定 了公民与政府官员之间的各种对应关系，因此他在理解司法解释或一些冲突的 处理办法时，就应该考虑“合理的评价”和“习惯的假设”等等，也就是说必 须结合分析一定的社会经济和政治睛况。 总之，康芒斯所做的大量分析都由追溯法律经济学发展的演进而展开，并 通过这个视角来分析法学与经济学问相互渗透的相互关系，比如，法学对财产 权定义的变化及这种变化对交易的影响、有关企业雇佣关系的法律对市场机制 和对工资的讨价还价的影响。康芒斯也详细地列出了，法律和经济间彼此影响 的机制。这里，特别重要的意义在于，在他在对经济系统中的权利和运行规则 的作用的分析中，系统地指出，为何在经济系统中，法律是至关重要的( 或法 律的重要性) ，以及为何经济理论的发展应该着手关注法律和司法变革在构建 经济行为和绩效中的作用。而且，通过他对成比例的表示法的研究过程，康芒 斯提出了一种可用于计算政治程序中各种规则影响力的方法，以及制度经济学 的研究方法。 我觉得康芒斯非常善于从经济学的角度去分析和观察在一定社会条件的法 律制度，尤其是他对法律与经济的关系进行了富有价值地研究，他在资本主 义的法律基础等著作中所阐述的观点、理论，成为法律经济学学说的重要理 论来源。换句话说，也正是由于制度经济学认为法律等动态性制度因素具有重 大的经济效应，它被看作是法律经济学的理论来源之一。不过在制度经济 学中，康芒斯对“以交易为基本单位的制度进行分析时，经济学的方法并不 是很多，主要采取哲学、法学、社会学和心理学的方法。在这种意义上我们可 以说康芒斯没有完成将经济学方法运用于制度研究的任务。”m 不过，不管斯 密，还是德国的历史学派、美国的制度学派都尚未对法律作系统的经济学分 析，更谈不上运用经济学的理论、方法来探讨、研究法律理论和具体的法律问 ”罗嚣丽：科期的经济思想研究，2 0 0 3 年濒江大学硬士学位论文。第1 0 页。 1 0 浙江大学硕士学位论文芝加哥大学与法律经济学 题。因此，他们的有关论述，仅仅包含了法律经济学学说的思想理论的萌芽或 者充其量只能说是法律经济学理论的渊源。 2 3 法律经济学的方法论 斯密的法理学讲义、国富论，马克思的资本论，还有康芒斯 的制度经济学等等，被认为是现代法律经济学的理论来源。不过在斯密发表 国富论的同一年，边沁的政府的随想也出版了，该著作和道德与立 法原理一起为现代法律经济学的方法论奠定了基础。如果说斯密是为了建立 他的政治经济学理论体系，而着手从经济学的视角来研究法律制度的；那么边 沁则是为了确立新的立法基本原则，从法学的视野去研究政治经济学。边沁是 功利主义理论的创始人，对西方经济学产生了深远的影响。他认为“所谓功 利，意即指一种外物给当事者求福避祸的那种特性，由于这种特性，该外物就 会趋于产生福泽、利益、快乐、善、或幸福( 所有这些在目前情况下都是一回 事) ，或者防止对利益攸关之当事者的祸患、痛苦、恶或不幸( 这些也都是一 回事) 。”简单说就是“趋乐避苦”。丽“趋乐避苦”是人的本能，支配着人 们的一切行为。在边沁看来，功禾0 既是区分是非、善恶的标准，也是衡量人们 行为好坏的惟一尺度。对于政治制度和法律制度来说也是一样，它们也必须以 是否能够“为最大多数人谋最大的幸福”为标准和尺度。就是说，一项政治制 度、一部法律，如果它能够“为最大多数人谋最大的幸福”，那么它就是好 的、有利的、有益的，否则它就是坏的、不利的、无益的。“边沁提出立法应遵 循的根本原则就是功利，就是“为最大多数人谋求最大量的幸福”，而且边沁 坚持认为功利主义既是科学的，又是系统的。幸福是相似的，也是可以衡量 的。因此立法者在立法之前应该用数学方法计算苦与乐，以保证把幸福和快乐 增加到最大限度，把痛苦减小到最小限度。 虽然边沁对效用理论的运用在很大程度上有别于法律经济学的福利最大化 规范运动，但是他承认所有的代理人都是理性的福利最大化者，并把经济学的 理论运用于立法、罪犯行为和刑事惩罚方式的理论中。他主张如果法律得以正 确的制定，自身的利益便可产生最大的幸福，当然立法者还应该制定奖励和处 参阅张宏生等主编：西方法律思想史北京大学出版社0 0 年4 月第二版，第2 7 8 页。 浙江大学硕士学位论文芝加哥大学与法律经济学 罚措施去制约那些追求自身利益人们的行为。边沁认为对犯罪的惩罚会给犯罪 者带来部性和痛苦，这本身也是违犯功利主义原则的。但是从整个社会利益， 从“为最大多数人谋求最大量的幸福”考虑，对犯罪进行惩罚又是非常必要 的。惩罚的目的在于预防犯罪，消除作恶的意向，减少犯罪，增进社会的幸 福。边沁以“为最大多数人谋取最大量的幸福”的原则来制定、评判法律，这 在方法论方面为后来法律经济学的研究提供了一个视角。 法律经济学的研究试图在法律的研究中运用经济学的概念、工具和理论来 得到一些新的见解。因此它的方法论与经济学有着很大的关系。与传统的法学 研究相比，法律经济学研究具有以下的特点： l 、方法论上的个人主义 个人主义方法论从个人出发一一是古典西方经济学理论的方法论基 础，自然也就成为法律经济学研究的方法论基础。因此在法律经济学的研究中 运用了一些与个人主义方法论相一致的经济学概念和分析方法。例如“效 用”、“效率”、“机会成本”等概念，以及“成本一收益分析”、“均衡分 析”、“边际分析”等分析方法。 另外个人主义方法论假定个体决策者是满意程度、成本一收益以及追求目标 函数的理性最大化者，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。因此法律经 济学是将法律规则体系类比为市场价格体系来使法律规则下的行为人具有与经 济行为人一样的行为方式。由此法律规则下行为人的行为反应就类似于市场中 参与者的反应，都是根据既定的“价格体系”进行成本收益分析。这样，微观 经济学的理论工具可以用来研究法律问题。最大化、均衡和效率之类的经济概 念也就可以用来解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规则的反应行为。因 此，法律经济学实质上是“研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学，即 以人的理性化全面发展为前提的法学思潮”。” 2 、激励分析 激励分析是现代经济学理论研究经济主体行为的一种重要的分析方法，尤 其适用于研究分析经济主体的预期行为。传统的英美法学研究主要是考察已经 发生的事件和案例，是一种“事后研究”，而法律经济学主要从事的是一种 “事前研究”，因此它必须注重分析随法律制度及相关因素变化所产生的预期 2 参阅波斯纳：法律的经济分析中文版译者序言，中国大百科全书出版社9 7 年中文版，第1 3 页。 1 2 浙江大学硕士学位论文芝加哥大学与法律经济学 行为的刺激。“对法律经济学家而言，过去只是一种沉没了的成本，他们 将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。”例如，法律经济学在讨论由 于合同条文的不明确而在履行合同过程中偶发性风险( 损失) 分摊问题时，之 所以要确立一种规则：把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方， 其目的就是要通过警告未来的签约双方，法院将利用这个规则来分配不履行合 同的损失，从而利用这一法院确立的原则来促使未来的签约双方设计出对损失 分险作出明确分配的合同，促进经济活动效率的改善。( 史晋川，2 0 0 3 ) 3 、规范研究和实证研究相结合 规范研究和实证研究分别是经济理论中规范经济学和实证经济学的最基本 的分析方法。规范经济学研究的主要问题是“为什么? ”，实证经济学研究的 主要问题是“是什么? ”。法律经济学的研究同样也可以分成两部分：一是所 谓规范的研究，即运用经济学来研究最优的或最有效率的法律规则的制定问 题。它不是把现存的制度看成是既定不变的，而是先假定可用来对社会关系进 行规范调熬的法律资源是稀缺的，因此需注意合理配置法律资源，防止法律失 效和相关资源的浪费；二是所谓实证的研究，即运用经济学来研究现实中法律 规则的实际效果问题，即依靠可测变量对法律效能作定性鉴定和定量分析。具 体来说，实证分析又包括：理论假定、模型设计和逻辑证明，建立模型和计量 检验，案例研究方法等等。 法律经济学的规范研