（金融学专业论文）关于外资并购中反垄断问题的研究.pdf

东南大学硕士学位论文 关于外资并购中反垄断问题的研究 研究生：黄杨 指导老师：余珊萍 摘要 本文首先对外资并购的原因、背景、趋势和竞争效应进行分析指出外资并购 中国企业是一把双刃剑。跨国公司运用市场机制，通过全球市场上资金和信息的 流动，实现资本的有效配置，在推动国内企业实现规模经济、制度创新，引进国 外先进科技和管理经验，整合市场资源的同时，明显地以控股国有企业乃至整个 行业为目的，从而在一些行业和领域中市场份额快速增长，存在挤占国内市场， 极力走向垄断的趋势，其负面效应不可低估。其次，对垄断的经济学意义进行了 深入的理论考察，提出应如何对待垄断现象。第三，分别考察了西方发达国家和 发展中国家竞争法和竞争政策的制定和执行，分别阐述了国外立法对我国的启示 和借鉴，并概述了反垄断法的发展趋势。第四，分析了外资并购在我国引发的竞 争效应、垄断趋势以及我国规制外资并购的法律现状，提出建立外资垄断的规制 体系的总体设想，其中还涉及到知识产权的因素。最后，对中国反垄断立法进行 了探讨，分析了立法中的经济学原理，对立法的必要性、价值取向和如何制定反 垄断法提出了自己的观点和建议。 关键词：垄断外资并购竞争效应 东南大学硕士学位论文 a b s t r a c t a c c o r d i n gt ot h er e a l i t y , t h ed i s s e r t a t i o ns t u d i e st h er e a s o n s ，t h e b a c k g r o u n da n dt h et e n d e n c yo fm & a o ff o r e i g nc a p i t a lt op o i mt h a t t h e r ea r et w os i d e si nm & ao ff o r e i g nc a p i t a li nc h i n a i tb r i n g st l sb o t h t h eb e n e f i t sa n dn e g a t i v e s i tc a r r i e so u te f f i c i e n tc o l l o c a t i o no fc a p i t a l ， d r i v e ss c a l ee c o n o m ya n di n n o v a t i v e s y s t e m ，i n t r o d u c e sa d v a n c e d t e c h n o l o g ya n dm a n a g e m e n te x p e r i e n c e ，a n dc o n f o r m st h er e s o u r c e si n t h em a r k e t ，w h i l ei no r d e rt oc o n t r o lt h es t a t e o w n e de n t e r p r i s e se v e nt h e i n d u s t r y a n do c c u p yt h ed o m e s t i c m a r k e t ，i t t e n d st o w a r d st o m o n o p o l i z a t i o n t h en e g a t i v e sc a r ln o tb eu n d e r e s t i m a t e d s e c o n d l y , b y s e e i n go u tt h em o n o p o l i z a t i o nt h e o r i e sd e 印l y ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r d h o wt ot r e a tm o n o p o l i z a t i o n t h e nb yc o m p a r i n gh o wt h ed e v e l o p e d c o u n t r i e sa n dt h eo t h e rd e v e l o p i n gc o u n t i e st os e td o v mt h el a w , t h e a u t h o re x p o u n d st h er e v e l a t i o no fl a w m a k i n go fo t h e rc o u n t r i e st oo u r c o u n t r y a f t e rt h a t ，b ya n a l y z i n gt h ed e v e l o p m e n to fl a w m a k i n g ，t h e m o n o p o l i z a t i o nt e n d e n c ya n dc o m p e t i t i o ne f f e c t ，o nt h eb a s i s o ft h e a c t u a l i t yi n o u rc o n n t r y , t h ea u t h o rb r i n g sf o r w a r daa s s u n a p t i o no f e s t a b l i s h i n gr e s t r i c t i o ns y s t e mo fm o n o p o l i z a t i o ni nm & a o ff o r e i g n c a p i t a l t h i s d i s s e r t a t i o nc o n s i d e r sa n dd i s c u s s e st h el a w m a k i n go f a n t i m o n o p o l i z a t i o ni nc h i n a k e yw o r d s ：m o n o p o l i z a t i o n , m & a ，c o m p e t i t i o ne f f e c t 查堕盔堂堡主兰垒堡茎y2 9 n 5 五3 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究叙果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或涯书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：日期： 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包 括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名：导师签名：日期： 第一章前言 1 1 问题的提出 第一章前言 在全球经济低迷的背景下，中国经济的持续稳定增长，国内市场经济体制的进一步完善和新的 市场准入机会的增加，使得我国成为外商直接投资的最具吸引力的国家之一。伴随着跨国公司在华 投资的全面展开，外资并购已超过“绿地投资”成为跨国公司进入中囤的快捷有效的方式。这里需 要指出的是跨国并购是指发生在两个独立的国家经济实体之问的双向并购行为。但在我国目前的情 况下，较多的还是单向的并购，即国外企业并购中国企业，在这里我们定义为外资并购。 外资并购中国企业是一把双刃剑。一方面，跨围公司运用市场机制，通过全球市场上资金和 信息的流动，实现资本的有效配置，在吸引外资，推动国内企业实现规模经济、市场、制度创新， 引进国外先进科技和管理经验，整合市场资源及解决国有企业的现实困难增强市场竞争力等诸多方 面具有积极的现实意义，特别对处于经济转制时期的中国，更具有特殊的意义：另一方面，外商 明显地以控股国有企业乃至整个行业为目的，从而在一些行业和领域中市场份额快速增长，存在挤 占国内市场，极力走向垄断的趋势，其负面效应不可低估。制定较为完善的反攀断法、采取适度的 垄断管制和适当引入竞争则是当前解决垄断与反垄断问题的基本措施。 1 2 研究的背景 冷战结束以后，世界各国以经济竞争为主。企业竞争力受到前所未有的重视。9 0 年代下半期 在世界范围内掀起的第五次企业并购浪潮中，强强联合，巨型企业兼并外国的企业，特别是并购 外国的大型企业，正成为一个新的热点。火企业的横向兼并，由于捎除了被兼并企业在领域内部的 竞争，在提高企业自身国际市场份额和市场垄断能力从而获得较高利润的同时，也加强了国际市场 本身的市场集中度和垄断势力。从表象来看，跨国并购即使没有蓄意的反竞争的华断行为，但凭借 跨国公司强大的所有权优势以及在并购中形成的与当地企业所有权优势的结合或多或少会使并购 活动存在着潜在的反竞争效应。大企业的并购加强了垄断的倾向，而垄断倾向的加强又引发了更激 烈的竞争。在世界范围内跨国并购强强联合的背景下，我国的外资并购也呈现出相同的趋势，大型 跨国企业尤其看好我国的优势企业。 1 3 研究的意义 面对这种经济社会现实的强烈要求，我们不得不看到我国目前的竞争政策基本处于缺损状态。 我国至今未形成对企业并购( 包括外资并购) 进行规制的反垄断法，缺乏个完整的竞争法体系。 在这种情形下，那些具有规模经济优势，市场竞争力强劲的外国企业并购中国企业难免会出现对中 国市场的垄断状态或滥用其先天的市场力量实施反竞争的并购等垄断行为。我国反垄断法的颁 布势在必行，随着我国外资并购进程的加快，建立和健全我国的竞争政策已迫在眉睫。正是基于这 样的背景一f ，作者认为对外资并购中的反垄断问题的研究不仅是一个新的理论课题，而且是具有紧 迫性的实际问题。 东南大学硕+ 学位论文 1 4 研究的现状 从我国市场竞争立法的现状看，这方面的研究已经起步，有一些著述陆续问世，但其中大多属 丁：知识性、介绍性的论述，系统性和深层次的研究较少，而且多数是法律工作者从法律角度阐述的。 作者认为，事实上，西方的经验也表明，市场竞争立法既是法律问题，也是经济学问题，是一个涉 及多领域的综合问题。作者之所以选择这个题目，也正是考虑了这种现实情况，希望从经济学的角 度结台西方理论和经验对我国市场竞争立法作出较系统的讨论。目前，虽然各界人士都对反垄断 法的制定和颁布发表了一定的观点，反垄断法草案、征求意见稿的出台，也引起了各方的争 议，但尚没有人对这一论题有过较系统的研究成果。在这种情况f ，虽然有一定的困难，但作者认 为这个题目是值得且有必要去研究讨论的，反垄断立法仍在研究制定中，希望本项研究对立法工作 有一定的参考价值。 1 5 研究内容和方法 本文研究的是外资并购中的垄断现象，从借鉴比较的角度，主要内容包括以下几个方面： 1 ，对垄断的经济学意义的理论进行了考察，主要从基本形式、存在的合理性、弊端及如何科 学的对待垄断进行分析。挚断有其存在的合理经济因素，也有其难以避免的危害性。 2 考察了竞争法和竞争政策在西方国家的制定和执行，主要从美国、欧共体、德国等国家的 竞争法的发展历程分析反垄断法的发展趋势及趋势的形成原因，阐述发达国家的竞争政策对我国的 启示和借鉴。 3 考察了发展中国家在经济转型期中经济法的制定及其启示，主要从东中欧四国垄断法、台 湾的竞争法制，分析发展中国家的竞争政策与经济发展之间的关系及对我国的借攀意义。 4 对外资并购中垄断现象进行分析，主要从外资并购在我国引发的竞争效应( 对竞争格局、 竞争主体的影响) 、我国对规制外资并购的法律现状的评述，提出建立外资并购中外资垄断的规制 体系的总体设想，其中还涉及到知识产权的因素。 5 对中国反垄断立法进行思考和探讨，主要从中国反垄断立法的理论准各、对中国反垄断立 法的思考和探索、知识经济对反垄断法的影响和公用事业是否引入竞争机制等方面进行阐述和探 讨。 本文采用理论联系实际的研究方法，阐述了垄断的相关理论，自由竞争理论，哈佛学派“结构 一行为一绩效”理论，芝加哥学派理论等，在此基础上对我国外资并购中的垄断现象进行了分析， 并提出了建立外资并购中外资垄断的规制体系的总体设想。本文采用了比较分析的方法，对发达国 家和发展中国家的竞争法做了比较分析，从而对中国反垄断立法提出一些建议。 第二章对垄断的经济学分析 2 _ 1 垄断的基本形式 第二章对垄断的经济学分析 由丁不同的经济学理论对垄断的不同认识以及研究方法上的差异，使经济学中垄断难以定义。 对于垄断的概念界定也有很多，一般是这样的：所谓垄断是一种排他性的经济控制，即指在市场交 易中，少数当事人或经济组织( 极端而言只有一个经济主体) ，凭借其经济优势或超经济势力，通 过卧定、同盟、联合、参股等方法，操纵与控制一个或几个部门的商品生产、商品价格、商品数量 及市场供求状态实行排他性控制( 直至实行排他性独占) ，以谋取长期稳定超额利润的经济行为【1 j 。 垄断按形成原因可划分为蹦下三种形式： 1 经济垄断。所谓的经济垄断是指在竞争过程中，依靠经济优势即凭借技术优势、资本优势、 劳动力优势、信息优势、管理优势和价格优势等排他性控制，通过设置各种经济壁垒，在市场中形 成的竞争性垄断，使处于市场竞争中有利地位。一般主要集中在竞争生领域，是市场竞争自发形成 的结果，如美国微软在w i n d o w 操作系统上的垄断。经济垄断包括了竞争领域内行业内部的联合垄 断行为。不过从严格意义上来说，我国的经济垄断还没有真正形成，或者说还不够显著。 2 自然垄断。自然垄断就是某个产业由一个厂商提供产品或服务时成本低于多个厂商共同提 供产品或服务时的成本。传统经济理论用平均成本持续下降定义自然垄断。自然垄断主要存在于基 础设施行业中，具有如下经济特点：一是这些行业往往是自然垄断部分与竞争性部分共存；二是这 两个部分相互依存，自然垄断部分提供的服务是竞争性部分的必要投入，是该行业的瓶颈部分。 3 行政垄断。这种一般产生于经济规模和集中度都非常低下的条件下，并非是从公平竞争基 础上自然衍生出来的行政垄断也是形成垄断的重要成因口j 。行政垄断指与政治、军事、政府行为等 超经济势力相联系的排他性行为。政府给予一个企业排他性的生产或出售某种产晶( 服务) 的权利， 是基于行政权利形成的垄断。长期的行政垄断，是我国供水、电力、电信、银行、交通、钢铁、石 油、烟草等许多行业和部门呈现出典型的垄断低效率现象的重要原因p 】。在传统计划经济体制国家 或正在转型的国家，行政垄断属于常态的经济现象，但这种垄断行为不仅使消费者面对低质量的产 品与服务，而且损害国家利益，损害社会福利，损害经济的长远发展，行政垄断所带来的危害尤其 要引起政府和理论界的注意。 2 , 2 垄断的弊端 2 2 1 从经济学角度分析垄断弊端 1 ，垄断的低效率 考虑图1 所示的垄断情况。假设这一厂商像一个竞争者那样经营，并接受外部决定的市场价格， 则可得到竞争的价格和产量对( p c ，y c ) ，如图1 所示。另一方面，如果该厂商认识到他对市场价 格的影响并选择使其利润最大化的产量水平，则得到垄断的价格和产量对( p r o ，y m ) 。注意到反 需求曲线p ( y ) 的含义为，在每一产量水平上，人们为额外购买1 单位商品所愿意支付的价格。 由于对y m 和y c 之间所有产量水平来说，p ( y ) 大于m c ( y ) ，所以存在一整个产量区域，在 1 l 邓启惠我国市场经济中的垄断与反垄断问题研究【j 】经济评论，1 9 9 9 ( 1 ) ：g - 1 2 宋则中国垄断现象的特殊性及特殊对策印财贸经济，1 9 9 9 ( 2 ) ：2 1 【朝吴庆基础设施的自然垄断性与政府的角色 n 】中国经济时报，2 0 0 2 0 2 0 7 3 第二章对垄断的经济学分析 这个区域内，人们愿意对1 单位产量支付比它生产成本更高的价格。很明显，这里存在着帕累托改 进的可能。例如，可以考虑垄断产量水平y m 处的情况。由于p ( y m ) m c ( y m ) ，所以可知有 人愿意对l 单位额外产量支付比生产成本更高的价格。假定厂商生产这单位额外产量，并按价格p 出售给这个人，这里p ( y m ) p m c ( y l n ) ，那么这个消费者的境况就会变得更好一些，因为他 恰好愿意为那个消费单位支付p ( y m ) ，而那个消费单位却按p m c ( y m ) 的价格出 售。所有其他单位的产量都按与以前相同的价格出售，所以那里没有发生什么变化。可是，在这额 外产量的销售中，市场的每一方都有些额外剩余市场交易的每一方的境况都变得比过去更好 一些，而没有其他人的境况变得比过去更坏。于是，存在着帕累托改善。这说明垄断是帕累托低效 率的，或者说垄断导致非帕累托簸优状态。 价 格 p m p c o y my c 图1 产量 2 垄断的额外净损失( 静态损失) 西方学者关于垄断的额外净损失的分析具有十分重要的政策含义。因为，如果垄断的后果仅仅 是垄断厂商占了消费者的便宜，对于整个社会经济而言，那不过是钱从一部分人的口袋转入另一部 分人腰包的问题而已。政府只需要对垄断者课征税款，把征来的钱还给消费者，就可以解决问题。 但事实上，问题荠不这样简单。垄断所造成的损失是整个社会经济的净损失，根本无法用重新分配 收入来弥补。现在就来进行有关的分析。 图2 反映了从垄断产最到竞争产量的变化引起的生产者剩余和消费者剩余的变化。由于其原来 打算山售的诸单位商品的价格降低，垄断厂商的剩余减少了a 这样一块面积；由于其现在超额出 售的诸单位所带来的利润，垄断厂商的剩余增加了c 这样一块面积。 因为消费者现在是按比较便宜的价格得到他们以前购买的所有单位，所以消费者剩余增加了面 积a ；因为消费者又从额外出售的诸单位得到了一些剩余，所以消费者剩余还增加了面积b 。面积 a 只是从垄断厂商到消费者的转移，所以尽管市场的一方境况变得更好，而另一方则变得更坏，但 是总剩余却没有变化。面积b + c 代表的是真正增加的剩余，这块面积测量的是消费者和生产者赋 予已生产出的额外产量的价值。 面积b + c 称为垄断的额外净损失。它对人们支付垄断价格会比支付竞争价格境况变坏多少提供 了一种测度。为了理解额外净损失测量的是损失产量的价值，我们只需考虑一下从垄断产量开始增 加一单位产量的情况。这个边际单位产量的价值就是市场价格有人愿意为这最后一单位产量支 付的费用，生产这额外单位产量的成本就是边际成本。因此，生产这一额外单位产量的“社会价值” 就是价格减去边际成本的差。对于下一单位产量的价值，其社会价值仍然是该产量水平上的价格和 边际成本的差。依此类推，当从垄断产量水平移向竞争产量水平时，则只需要把需求曲线与边际成 本曲线之间的距离“加总”( 积分) ，就可得到砥积b + c ，这就是由于垄断行为而白白损失的产量的 价值。 4 第二章对垄断的经济学分析 价格 p m p c oy m y c 图2 线 产量 3 “x 一非效率”( 动态损失) 本世纪6 0 年代后，莱本斯坦( h l e i b e n s t e i n ) 提出了又一个关于垄断弊病的概念，即“x 一非 效率”。莱本斯坦指出，在垄断企业的大组织内部，存在着资源配置上的非效率性。他认为企业不 是由一个单纯的群体构成的，而是由实业家、白领和蓝领等集团共同组成的组织。处在竞争性市场 上的企业，为了争得生存的条件，企业内的诸集团会团结一致去提高效率。但是垄断市场上的企业 就不同，这种企业享有垄断利润，对企业的长期存在没有多大外来的威胁，冈此企业内各集团的行 为就会偏离争取最大限度的利润这一企业的本来目的，而在企业组织内部追求各集团本身的利益， 致使企业的效率下降。 2 2 2 从实际的经济运行中分析垄断的弊端 首先，垄断价格带米危害性从而形成消费盘剥。所谓垄断价格，是指垄断企业依靠自己在经济 上的垄断地位制定的能够带来垄断利润的价格。垄断价格是由商品的成品价格加上垄断利润构成。 在垄断价格体系中，包括高于成本的垄断高价和低于成本的垄断低价州。这样垄断企业在市场上就 可以操纵市场价格。通过“贱买高卖”获得超额利润。垄断企业作为市场上某类商品的唯一供给者， 可以控制供给数量，拥有自由定价的空间，它们完全可以维持或确定一个高额垄断价格，而消费者 只能被动接受。这种超额垄断利润是垄断行业不需付出更大的努力就可获得的“不劳而获”的利润， 它直接来源f 对消费者的盘剥。长期的蓬断价格还会弱化甚至消除企业间的价格竞争，致使垄断企 业改善经营管理的动力减弱。 其次，垄断导致资源配置低效并阻碍技术进步。一方面，参与市场竞争的企业内部会自发地产 生一种压力感，并有效地购买和使用生产要素，努力通过提高生产效率，降低成本达到利益最大化。 而垄断企业由于不需要参与激烈的市场竞争便可获得高额利润，它们必然缺乏降低成本的原动力， 当然也就丧失了有效配置生产要素的推动力了。另一方面，而垄断企业的垄断行为则严重的破坏了 市场正常的价格机制与公平竞争秩序，阻断价格在合理配置资源过程中的作用，造成生产能力的过 剩或生产能力的不足，造成资源配置损失。由于垄断企业的产品或服务的消费群体是稳定的，因此 它们的收益预期亦是稳定的。在这种情况下，若加大对新产品研发的资金投入，必然会降低现有收 益。相对而言，垄断行业可能更愿意选择稳获当前的收益，而不愿冒风险去搞研究和开发，结果必 然在技术上停滞不前，阻碍生产力的发展。列宁曾指出：“既然规定了( 虽然只暂时地) 垄断价格， 于是那些推动技术，因而也推动其他的一切进步和前进的动因，也就在相当的程度上消失了，于是 进而形成一种人为的阻碍技术进步的经济力量。 再者，攀断行业凭借垄断优势收入过高，拉大了居民间的贫富差异。垄断经营性企业职工收入 过高，最主要在于它们能依据其垄断地位获得高额垄断利润，这也是人们对贫富差距拉大反应最强 1 8 1 列宁帝国主义是资本主义的最高阶段 田北京：人民出版社，1 9 9 5 4 2 0 9 1 列宁列宁全集【鹎北京：人民出版社，i 9 8 5 2 6 8 5 一 二 第二章对垄断的经济学分析 烈的原因之一。我们也不得不承认，一个行业因政府特许或是自然垄断等因素获得垄断地位后，为 了维护其既得利益甚至获得更有利的规则，阻碍其他竞争者的进入。它们有可能会花费很多人力、 物力去说服官员或立法机构，甚至行贿，使得寻租、设租行为猖獗，导致了权钱交易、权力腐败等 社会问题。 2 3 对垄断认识的误区 规范的西方经济学认为，造成垄断的因素有很多，但政府干预、规模经济和专利制度则是造成 垄断的主要原因。下面我们着重分析一下几个概念上的误区。 1 ，规模经济与自然垄断。规模经济是指因生产规模的变动而引起的收益的变动，它反映随着 生产能力的扩大使产品的单位成本下降的趋势。通俗地说，规模经济就是大量生产带来的好处，具 有规模经济的企业生产和销售显然是增进社会福利的。在某些产品如化工、制铝、钢铁、汽车、石 油等的生产经营中，随着大规模生产技术的运用，在达到最适度规模以前，生产经营规模越大、产 量越多，单位产品成本越低，产品越有价格竞争力。经济技术方面的合理性决定了上述产业部门形 成垄断市场结构的必要性。规模经济往往可以导致自然垄断，但自然垄断又不完全等同于规模经济。 自然垄断应该是规模经济的，也就是说在规模经济基础上形成的自然垄断是应该肯定的，但自然垄 断不一定达到规模经济。在非自然垄断行业中，随着产量的增长，其生产成本( 边际成本和平均成 本) 先下降后上升，存在经济规模的最优化。自然垄断行业中，企业的边际成本持续低于平均成本， 平均成本随产量的增长持续下降，以至于单一企业生产所有产品的成本低于多个企业分别生产这些 产品的成本之和。所以，在严格的自然垄断行业中，最有利的达到企业和消费者的“双赢”的状态 是能由一家企业垄断提供所有产品和服务。因此，在实际的经济运行中，规模经济与自然垄断是相 辅相成，相伴而生的，自然垄断是需要适度保护的。 2 竞争与垄断。垄断是作为自由竞争的对立物而发展起来的，应当作为自由竞争的对立物来 理解。但是，“从自由竞争中生长起来的垄断并不消除自由竞争，而是凌驾于这种竞争之上，与之 并存，因而产生许多特别尖锐特别剧烈的矛盾、磨擦和冲突1 4 j 。”垄断就垄断结构分析，并不排斥 竞争，因为垄断的产生本身也是为了弥补过度竞争导致的资源配置缺陷，垄断结构的形成本身就是 竞争的结果。垄断并没有消除竞争，甚至加剧了竞争。例如垄断企业之间的竞争，垄断企业在结成 辈断同盟的同时可能继续进行公开的、隐蔽的价格竞争与非价格竞争；垄断企业与众多的中小企业 的竞争。此外，由于垄断企业力量强大，使竞争的强度更大、更为激烈并具有更大的破坏性。所以， 竞争产生了垄断，垄断又加剧了竞争p j 。正是由于垄断和竞争有统一的一面，所以说，盲目反垄断 无异于盲目反竞争。如果对任何的垄断企业都进行规制，无异于“永远把下金蛋的鹅拖到反托拉斯 的切肉墩子上去1 6 ”。 古典经济学范式中，完全竞争的市场经济结构是最有效率的。但是在完全竞争状态下，企业是 没有利润的，作为“理性人”的企业必然是要追求利润展大化的。企业必然要创造自己的经济优势 与超经济势力以此获得超额利润，这一过程推动企业发展的同时也推动了经济的发展。因此，可以 说没有垄断就没有发展。正是在这种“获取垄断地位新企业的进入消除垄断利润再获取垄 断地位”的循环中企业得以发展，经济得以发展”j 。 、 3 垄断企业并不一定低效率。一般认为垄断企业凭借垄断地位，自主制定与服务质量不匹配 的垄断价格，从而获取垄断利润，既损害了消费者利益又阻碍了经济的发展。但如果理性的垄断企 业没有采取破坏市场竞争的垄断行为，而是利用低成本优势与薄利多销的策略以实现利润晟大化， 我们是当然应该允许其存在的。在现实中，企业垄断与否，一般很难判断。“看不见的手”的微妙 列宁帝国主义是资本主义的最高阶段【h 仰北京：人民出版社，1 9 9 5 6 5 0 嗍逢锦聚政治经济学【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 2 1 1 4 - 1 1 5 嗍林幼平，晓郭中国垄断及反垄断问题研究述评 j 】经济评论，1 9 9 9 ( 6 ) ：2 4 - 2 8 【7 1 纪昀斟酌“反垄断”闭一家之言，2 0 0 1 ( 1 2 ) ：1 2 - 1 5 6 第二章对垄断豹经济学分析 调节尚不能扼杀垄断，那么“看得见的手”又怎能对垄断全部消除呢? 违背经济规律的强制调控， 必然会受到经济规律的惩罚。因此，我们对垄断应持谨慎态度，必须肯定垄断对经济发展的客观推 动以及其存在的合理性。 2 4 如何对待垄断与反垄断 我们看到了垄断与生俱来的缺陷，因此有人说：“垄断之手是在向有的人行窃，损害的是伞 社会的利益。”所以反垄断历来得到社会的支持”j 。当考虑到对垄断认识上的误区时，经济学的 所有智慧都在于如何将垄断限制在社会可接受的动态区间，或者说，找到社会对垄断的“容忍度 和政府干预的“遁度”，而并不奢望将垄断“彻底消灭”。应该说这是对垄断与反垄断的一个较为理 性的态度。 2 4 1 反垄断的目标 1 垄断不等于垄断行为。严格地说，垄断是市场结构的一种状态，完全垄断意味着该市场中 只有+ 个供给者，它是个中立的概念。垄断行为则是垄断企业滥用市场垄断权力向消费者索取高 额支付。垄断是垄断行为的基础，是垄断企业实施垄断价格策略的前提。反垄断实际是反垄断企业 利用垄断优势滥用市场垄断权利的行为，限制垄断企业实旌垄断价格策略 2 ，自然垄断领域应是适度垄断。这一点我们在前面已有所论述。在自然垄断领域里，只有一 个生产者比同时存在多个生产者更有效率。符合自然垄断条件的领域的最优市场结构是垄断，如果 对自然垄断领域放开，引入市场竞争，那么竞争的结果必然是回归垄断。 3 适度的垄断有利于规模经济。规模经济是国民经济重要的增长源泉，在经济增长和发展中 具有重要的地位和作用。正是在规模经济规律的作用下，各个发达国家的支柱产业中无一不是呈现 出垄断的市场结构，如航空业、汽车业、电信业、计算机业。可以说，垄断正是规模经济赖以维续 的载体。而当前我国企业规模经济效益还十分低下，尤其是加入w t o 后，在外国庞大的跨国垄断 集团的冲击面前，严重缺乏竞争力。因此，反垄断应适当地保 有垄断企业的规模优势，不应笼统地反对垄断。如果垄断是建立在规模经济、技术创新和专利保护、 产品差异等市场竞争的基础上，是依靠自己的经济实力，并且理论上可以提供比多家企业竞争更为 优良的产品和服务，那么这种经济性垄断本应是无可厚非的。 4 ，限制垄断政策的现实目标应是维护有效竞争。市场垄断的存在会给社会带来诸多弊端，因 而政府应当制定促进竞争、限制垄断的政策。一些西方经济学家提出用所谓有效竞争( e f f e c t i v e c o m p e t i t i o n ) 的概念作为制定有关政策的依据。有效竞争也称为可操作竞争( w o r k a b l ec o m p e t i t i o n ) ， 是克拉克( j m c l a r k ) 在1 9 4 0 年提出的。之后，许多西方学者对什么是有效竞争，怎样才能实现 有效竞争作了许多讨论。 2 4 2 反垄断的措旌 制定较为完善的反垄断法、采取适度的垄断管制和适当引入竞争则是当前解决垄断与反垄断问 题的基本措艚。 1 反垄断法。一般垄断总是与垄断行为相伴而生。而垄断在西方国家长期被认为是非法的，社 会舆论也往往夸大垄断的危害性，大部分经济学家对垄断采取批评态度，出于政治和经济两方面的 考虑，世界各国政府往往站在反垄断的立场上。一般各国制定反垄断法的目的是保护竞争机制，而 不是竞争者。反垄断法的目标是多重的，意义也是广泛深远的，因此，各国在制定反垄断法时，应 结合本国经济、政治、意识等多种社会需求制定反垄断法，而不能动辄拿法律去惩罚推动经济发展 删宋则，中国垄断现象的特殊性及特殊对策田财贸经济，1 9 9 9 ( 2 ) ：2 1 2 4 7 第二章对垄断的经济学分析 的某些自然蓬断企业与某些符合本国国情的垄断企业。反垄断法反对造成垄断的不公平竞争行为， 而不反对现有的垄断企业，即一个行业中垄断企业的存在是合理的，只有垄断企业利用垄断地位采 取垄断行为进行不公平竞争时才算违法，切以企业行为是否违背公平竞争为判断依据。反垄断法 反对的是垄断行为，而不是垄断结构。 2 加强管制。管制是指制定政府法规、条例、设计市场激励机制，以控制厂商价格、销售和 生产等决策，特别是对价格、市场进入和退出条件、特殊行业的服务标准的控制。对于垄断企业种 种追逐垄断利润的垄断行为，各国政府都采取不同手段进行不同程度的管制。政府的管制可从两个 方面在一定程度上纠正垄断的弊端。一是价格管制。实行价格管制，可为消费青提供较为公正的价 格，控制垄断企业的利润。很据m r = m c ( 边际收益等与边际成本) 定理制定的垄断价格，如果 超过边际成本过高，政府往往会根据需求曲线与边际成本曲线的交点，或需求曲线与平均成本曲线 的交点，限制垄断产品的价格。但是，这仅是一种理论的分析，仅仅是提供了反垄断的一种思路， 实际上垄断企业的需求曲线通常会随着市场条件的变化而交化，政府很难先4 定出合理的规制价格。 二是公开信息。政府迫使垄断行业为消费者提供完全信息，会使垄断企业心有顾忌，不敢滥用垄断 市场权力。虽然管制有其积极效应，但亦有失可控性。因为管制者并不一定能获知萑断企业的真实 成本，即使获知，在寻租的俘虏下，也极易使价格管制扭曲。同样，公开信息措施也极易走样，如 同虚设。此外，政府也可以通过税收对垄断产品实行管制。政府可以征收直接税，如企业所得税， 则可将垄断利润转为财政收入，改善资源配置。 3 引入竞争。在垄断行业引入竞争机制就是在该行业放宽准入限制，使市场上出现多个产品 或服务供给者，打破垄断者“一统天下”的地位。由于竞争的作用，供给方会争先开发和采用先进 技术，降低生产成本及供给价格，提高供给质量，从而推动技术进步，给消费者带来利好，促进社 会经济发展。但是不是因为竞争出效率；就应在垄断行业中全面引入竞争呢? 答案肯定不是。竞争 措施也有失效性，比如在某些特殊行业像自然誉断行业，如果盲目引入竞争，不但不会提高经济效 率还可能会造成资源的更大浪费。 可见，制定反垄断法、加强管制和引入竞争都是较好的反垄断效果，但也有不同的失效性，我 们应根据其特点，趋利避害，并不断加以改进和完善，在不同的垄断行业中区别性地运用，该管制 的管制，该引入竞争的引入竞争。 总之，垄断是一个相当复杂的经济问题，同时也涉及政治、文化、意识等多方面问题。也有其 难以避免的危害性，因此，反垄断需要较为慎重的态度并要建立起较为系统的反垄断体系。我们要 综合运用法律手段、经济手段并辅以必要的行政手段来抑制垄断行为，将攀断的危害性尽量降低， 以保护竞争机制，而不能够只着重于拆分具有垄断结构的大企业。拆分大企业不仅不利于反垄断保 护竞争，反而会破坏市场上的竞争机制。 8 第三章竞争法和竞争政策在西方围家的制定和执行 第三章竞争法和竞争政策在西方国家的制定和执行 3 1 西方各国市场竞争立法的概述 1 9 世纪末2 0 世纪初，资本主义完成了由自由竞争向垄断的过渡。在西方各国，资本和生产迅 速积聚和集中，垄断成为经济生活中的突出特征。由于生产和资本的集中，企业的数最有所减少， 规模巨大、资金雄厚的垄断组织之间的竞争更加激烈，它们对中小企业的排斥和不正当限制也更加 严重；另方面，由于商品生产和交换数量的急剧增加和规模的急剧扩大，中小企业间以及它们与 垄断组织之间的竞争也日益激化。不正当竞争行为数量急剧增多。形式日益复杂，程度也更加激烈。 与此相应，自由资本主义时期仅依靠企业竞争自律和简单的竞争规则来维持市场竞争秩序的做法， 在这种情况下已难再奏效。这种经济社会现实的强烈要求，就使得现代市场竞争法的产生成为必然。 f 面对几个国家的市场竞争立法特别是对合并的规制方面进行概述。 3 1 1 美国 美国是世界上并购活动最活跃的国家，也是并购法律体系最为复杂的国家。按照国际通行惯 例，除了在一些特殊领域，如国防工业、金融、保险、通讯、广播、交通运输等等，对外资实行一 定的限制外，在其他领域，外资进出自由，待遇大体相同，美国的并购法律体系同时适用于国内企 业并购、美国企业对外国公司的并购以及外国公司对美国公司的并购和外国公司之问对美国市场有 影响的并购。 首先，我们来看看美国调整并购的法律体系： 1 联邦反托拉斯法 美国是最早对公司并购进行法律管制的国家。美国反托拉斯法的基本特征是：以“有效需求论” 为基础，塑造公平的竞争环境，反对垄断，保护消费者利益，其法律体系主要包括1 8 9 0 年谢尔曼 法( s h e r m a na c t ) 、1 9 1 4 年的克莱顿法( c l a y t o na c t ) 及在这之后颁布的若干修正案、联邦贸 易委员会法( f e d e r a lt r a d ec o m m i s s i o na c t ) 。 谢尔曼法：1 9 8 0 年通过的谢尔曼法是较为原则性地禁止垄断、鼓励竞争的法律。谢 尔曼法共有8 条，核心内容为第1 、2 条：“第1 条，任何契约、咀托拉斯形式或其他形式的联 合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上 述联合或共谋，是严重犯罪；第2 条，任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际 间或外国间的商业和贸易，是严重犯罪”这两条构成了美国反托拉斯政策的两个基本原则， 简单说就是一反勾结，二反垄断。谢尔曼法对垄断的判断依据，一是按区域和产品划分市场力量， 主要以市场占有率为依据，如果某个企业的产品市场占有率为8 0 蚶9 0 ，可以视为市场力量很 高；二是当事企业采取了某些掠夺性定价或排他性行动。 克莱顿法：克莱顿法于1 9 1 4 年生效，强化了反垄断控制，以明确的条文规定以下几 种情况为违法行为：可能导致垄断并u 限制竞争的价格歧视( 第2 条) ；包括有附加条什在内的买卖 双方的排它协议( 第3 条) ；可能限制竞争和导致垄断取得其他公司资产的购股、兼并( 第7 条) 。 规定从事交易活动或者对交易活动有影响的任伺企业都不得擅自进行可能会持续地减弱竞争、或有 利于形成垄断的并购活动，即以直接或间接的形式获得其竞争对手的部分或全部权益和资产。若进 行这种购并活动，须事先向贸易委员会申请，得到批准后方可进行。但是，不影响竞争的单纯投资 行为不受限制。克莱顿法主要起到种事前预防垄断的作用，即凡是那些可以合理地预见可能 会对竞争产生损害的行为，虽然其实际未产生损害，都是违法的。 9 东南大学硕十学位论文 克莱顿法的修正案：j 9 7 6 年，美国国会通过了哈特斯科特罗迪诺反托拉斯改进法 ( h a r t s c o t t - r o d i n oa n t i t r u s ti m p r o v e m e n ta c t ) ，规定了更明确的企业兼并申报制度。1 9 8 0 年反托拉斯程序修订法( a n t i t r u s tp r o c e d u r a li m d r o v e m e n t sa c to f1 9 8 0 ) 把反垄断的对 象从对公司并购行为的适用扩展到一些未经注册的社团，如总销售额超过5 亿美元的合伙或一些出 于企业责任方面的考虑没有进行注册登记的“合营企业”i n 。 联邦贸易委员会法：根据此法，成立了由总统提名，经议会批准的5 人组成的联邦贸易委员会， 其任务是调查与反托拉斯有关的经济活动，规定禁e 不公正竞争和禁f t 垄断的具体条例，防止不公 正的竞争和欺骗行为中的垄断行为。该法规定，任何并购必须获得联邦贸易委员会或者司法部的批 准，未经批准，资产不得并购为一体。联邦贸易委员会和司法部联台实施反垄断法，共同提出了企 业并购准则。 2 政府颁布的并购准则 美国司法部为了便于执行反托拉斯法，每隔若干年就颁布一次兼并准则： 1 ) 1 9 6 8 年司法部公布的兼并准则，以“四企业集中度”，即水平兼并中，以该行业最i 夫的四 家企业集中度与并购双方的比率为标准；垂直兼并巾，以并购双方的市场份额为标准；混合兼并中， 以是否在市场中r 目支配地位来决定政府是否干预。 2 ) 1 9 8 2 年司法部公布的兼并准则，以赫氏指数( h h i ) ，即赫芬达尔一赫希曼指数替代四企业 集中度。赫氏指数等于市场中每个企业市场份额的平方和，用以反映大企业的集中度及大企业之外 的市场结构。 3 ) 1 9 8 4 年司法部公布的兼并准则，以5 检验原则来定义市场，其含义是：如果价格提高5 ， 在年内，顾客转向哪些供应商，这些供应商就应当包括在这一市场之内：如果价格提高5 ，在 一年内，哪些生产者将开始生产这种产品，这些生产商就虑属于这一市场。同时，新准则强调任何 情况下都要适当考虑效率与财务状况；并规定了集中度与市场份额的相互关系及集中度的衡量的三 个指标：低集中度市场，即t l i l i l o o o ，不论兼并双方的市场份额如何，其兼并般都可以得到批 准i 中集中度市场，即1 0 0 01 8 0 0 ，此时，任何兼并，如果使h h i 值上升1 0 0 以上，就不会得到批 准：如果r h i 值的上升在5 0 1 0 0 之间，有可能得不到批准；如果h i i 的上升小于5 0 ，一般就会得 到批准。此外，准则规定外国竞争者的市场份额处理办法与本国企业一样。 4 ) 1 9 9 2 年由司法部和联邦贸易委员会联合发布“横向合并指南”，它不涉及非横向合并。1 9 9 2 年横向合并指南对如何分析企业并购的垄断效应规定了具体框架，1 9 9 7 年对该指南进行了再次修 改，明确考虑了效率的问题。其中第4 条指出“合并可以通过更好地利用现有资产，使台并后的企 业在生产一定数量和质量的产品时降低参与合并的企业除合并方式外所不可能降低的成本，从而创 造出更高的效率”，对竞争有关的效率给予了原则性的认可。但这句话也清楚地表明，政府只是承 认那些会影响边际成本的效率，而不是其他效率。指南提出，合并案中将被考虑的效率必须是“与 合并有关的效率”，即“通过合并可能会取得、不通过合并以及不通过其他具有限制竞争后果的方 式就不可能取得的效率”。 我们可以看出1 9 6 8 年的企业并购准则以市场集中度为主要依据。1 9 8 2 年的并购准则改进集中 度标准，细化市场范围。1 9 9 2 年以后的则突出了效率分析。 3 1 2 欧共体 欧共体国家的反垄断法有2 个层次：一是由欧共体委员会制定的条约，主要是促进竞争的法规。 欧共体的竞争法是从罗马条约派生而来的。其巾第8 5 条款禁止共谋，禁止任何限制、防止和 调整成员国之间的竞争行为；第8 6 条款禁l e 具有支配市场地位的企业滥用其支配力：二是欧共体 各国自己的反垄断法规。除根据国情设立一些附加要求外，共同体各国反垄断法规基本参照欧其体 原则。一般来说各成员国的法律大都比欧共体的法律更严格。 1 1 1 千晓哗竞争法研究t m 】北京：中国法制出版社，1 9 9 9 3 9 2 1 0 第三章竞争法和竞争政策在西方国家的制定和执行 在欧其体条约中没有对企业合并作出规定，但事实上，是持欢迎态度的。欧共体对欧共体之 外的企业进行规范的依据是效果原则和属地主义原则。在b e n d i x 案的判决中，欧共体委员会明确 指出，欧共体竞争法适用的依据是协议( 当然也包括所有违法行为) 在共同市场领域内的一切直接 的、间接的效果，而并非违法企业营业处所在地的法律。属地主义原则连同相关的“企业一体化原 则”则是在“太陆罐头公司”案中得到确立。属地主义与企业一体化原则适用于子公司在共同市场 内有营业所、母公司却在共同市场之外的场合。对于子公司的违法行为，判定共同市场之外的母公 司承担法律责任，因为母公司与子公司属于一体，从而避免适用有争议的效果原则。 欧共体的并购规则于1 9 8 9 年颁布施行。它不仅包括境内企业与境外企业的合并，而且将境外 企业的行业兼并导致对境内产生一定影响的合并也作为申报对象。规则采取事前控制的原则，规定 凡是符合共同体规定规模的并购都应提前通知欧共体委员会，由委员会决定是否并购。其调整对象 是符合共同体规定规模的企业集