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摘要 担保方式一般有：保证、抵押、质押、留置和定金，其中后四种方式属于物 的担保，而保证属于人的担保。设定担保的主要目的是保障债权的实现。物的担 保中，债务方以自己的财产为担保，作为向债权人还款或履约的保障。当物的担 保不足以达到这一目标时，往往需要保证来自第三方的信用担保，以保障债 权人的利益。因此，保证合同是一种三方关系的合同，它建立在基础合同之上。 保证制度的历史十分悠久，早在罗马时代就已经存在关于保证的法条。进入 工业社会后，保证制度成为社会信用体系的重要组成部分。在上个世纪初的美国， 随着经济高速发展，许多大型工程，尤其是水利、路桥等公共工程的建设，需要 国家财政进行投资，而且工程承包关系也越来越复杂。当工程款的收付关系出现 障碍时，比如，承包商拖欠他下一级分包商的工程款和工人的工资，或者不能按 合同条件施工，工程的业主联邦政府的利益会收到极大地损害，主要表现在 两方面：一是联邦政府投资建设的公共工程不能及时完工投入使用，影响公共利 益；二是被拖欠工程款的各方会向法庭请求将公共工程留置，影响政府的正常运 行。为最大限度免除政府责任，使政府工程免受留置，1 9 3 5 年，美国国会通过 了米勒法案，要求承包联邦工程的承包商必须提供履约保证和付款保证。随后， 美国各州也制订了类似法案，统称为小米勒法案。米勒法案的实施标志着合同保 证制度正式确立，出现了大量的公司保证人。现在，合同保证已经从传统的财产 与意外保险行业脱离，成为一个独立的行业。 米勒法案下合同保证的基础合约是工程建设合同。保证合同防范的是承包商 违约风险，主要包括投标保证、履约保证和付款保证。合同保证行业呈现出与一 般保险市场类似的特征：当事人的不同的风险偏好、不完全的担保市场等。本文 借鉴西方主流的不确定性分析框架，对美国和欧洲合同保证制度进行了比较分 析，认为美国和欧洲两大保证模式体现了保证合同当事人不同的风险偏好。 文章的最后一部分考察了我国的工程担保体系试行情况，笔者认为：借鉴美 国合同保证行业发展思路，在我国的工程建设与政府采购中引入合同保证制度， 政府、立法和司法机构、金融保险机构、担保企业共同努力，推动合同保证行业 的发展，大力开发专业担保服务，逐步放弃贷款融资担保等低端业务，向合同保 证等高端业务发展，是未来我国担保行业战略发展方向。 本文论述的合同保证( s u r e t y ) ，在不同的场合下又称作保证担保或保证保险， 一般情况下，合同保证专指工程保证、工程担保。 中图分类号：f 8 4 0 6 8 2 金融信贷保险 关键词：信用担保，合同保证，公共工程，米勒法案，不确定性 a b s t r a c t g e n e r a l l y , t h e r ea r ef i v ew a y so fg u a r a n t y ：s u r e t y s h i p ，m o r t g a g e ，p l e d g e ，l i e na n d s e c u r i t y , a m o n gw h i c ht h el a s tf o u rb e l o n gt ot h eg u a r a n t yw i t ht h ep r o p e r t y , a n d s u r e t yi saw a yo fg u a r a n t yw i t hp e o p l e sc r e d i t t h em a i no b j e c t i v eo fg u a r a n t yi sf o r t h ec a r r y i n go u to ft h ec r e d i t o r sr i g h t i ft h eg u a r a n t yw i t ht h ep r o p e r t yi sn o t s u f f i c i e n t , t h e nt h e r ei ss u r e t y s h i pf r o mt h et h i r dp a r t y sc r e d i tt oe n s u r et h ec r e d i t o r s r i g h t t h e r e f o r e ，t h es u r e t yb o n di sa k i n do ft h r e ep a r t y sc o n t r a c tw h i c hi sb a s e de l l t h em r i nc o n t r a c t 1 1 l c r ei sal o n gh i s t o r yo fs u r e t ys y s t e mw h i c ho r i g i n sf r o ma n c i e n tr n i n ew h e r e t h ep r i m a ll a wo fs u r e t y s h i pw a se n a c t e d i nm o d e mi n d u s t r i a l i z e dw o r l d s u r e t y b e c a m et h em a i nc o m n e n to fs o c i a lc r e d i ts y s t e m d u r i n gt h e1 9 0 0 si na m e r i c a , t h e r ew e r el o t so fp u b l i cw o r k sb e i n gb u i l ts u c ha sh e a v yo n e s ；d a m s ，b r i d g e s ，a n d h i g h w a y sw h i c hw e r ef i n a n c e db yt h eg o v e r n m e n ta n dt h ec o n t r a c tt i e r sb e c a m e m o r e a n dm o r es o p h i s t i c a t e d i ft h ep a y m e n tc h a i nw a sb r o k e n ，f o re x a m p l e ，t h ec o n t r a c t o r d e f a u l t e do nt h ec o n t r a c t sc o n d i t i o n so rp a y m e n tw a sm a k ei na r r e a r st oh i sn e x t t i e r ss u b c o n t r a c t o r s ，t h es u p p l i e r so rt h ew o r k e r s ，t h ef e d e r a lg o v e r n m e n t si n t e r e s t w o u l db ei n f r i n g e d ：f i r s t ，t h ep u b l i cw o r k sf u n d e dw o u i db ed e l a y e di nc o m p l e t i o na n d b el a t et ob ep u ti n t ou s e w h i c ht h ep u b l i ci n t e r e s tw a sa f f e c t e d ；t h es e c o n d , t h e d e f a u l t e do n e sw o u l da p p e a lt ot h ec o u r tf o rt h eh e no fp u b l i cw o r k s ，w h i c ha f f e c t e d t h eu s u a lo p e r a t i o nt h eg o v e r n m e n t t ob cr e l e a s e df r o mt h eb l l f d 锄a n de x c l u d et h e p u b l i cw o r k sf r o mt h el i e n t h ec o n g r e s se n a c t e dt h em i l l e ra c ti n1 9 3 5w h i c h c o m p u l s o r i l yr e q u i r e dt h ec o n t r a c t o rp r o v i d et h ep e r f o r m a n c eb o n da n dp a y m e n tb o n d a n dt h e r ef o l i o w e dt h es t a t e s f a m i l i a rs t a t u e sw h i c hw e r oc a l l e d “l i t t l em i l l e ra c t m m f i l e ra c ti st h es y m b o l0 ff o r m a le s t a b l i s h m e n to fs u r e t ys y s t e r nw h e r et h e r ea r e m a n yc o r p e r a t es u r e t i e s n o w , s u r e t yh a sa l i e n a t e df o r mt h ec o n d i t i o n a li n d u s t r yo f p r o p e r t ya n dc a s u a l t ya n db c g a m ea ni n d e p e n d e n ti n d u s t r y t h eb a s ec o n t r a c to fs u r e t y s h i pu n d e rt h em i l l e ra c ti st h ec o n s t r u c t i o nc o n t r a c t a n dt h es u r e t yc o n t r o l st h ec o n t r a c t o r sd e f a u l tr i s lt h e l ea r et h r e em a i nf o r m so f s u r e t yb o n d ：b i db o n d p e r f o r m a n c eb o n da n dp a y m e n tb o n d t h es u r e t yi n d u s t r y d e m o n s t r a t e ss o n l ec h a r a c t e r sf a m i l i a rw i t ht h eg e n e r a li n s u i a n c ei n d u s t r ys u c ha st h e d i f f e r e n tr i s kp r e f e r e n c eo ft h ec o n t r a c t i n gp a r t i e sa n dt h ei n c o m p l e t em a r k e t , e t c h e r ei n t h i sp a p e r , t h ew r i t e ri n d u c e st h em a i n 矗a m ea n a l y s i so fu n c e r t a i n t y , a n d c o m p a r a t i v e l ya n a l y s e st h es u r e t ys y s t e mi na m e r i c aa n de u r o p et ot h ec o n c l u s i o n t h a tt h eu s am o d e la n de u r o p em o d e li ns u r e t yi n d u s t r yi st h er e s u l to fd i f f e r e n tr i s k p r e f c r e n c eo ft h r e ep a r t i e s o nt h es u r e t yc o n t r a c t i nt h el a s tp a r to ft h ep a p e r , t h ep r o p o s e ds y s t e mo fs u r e t yf o rc o n s t r u c t i o n p r o j e c t i nc h i n ai s s u r v e y e d ，t h ew r i t e rs u g g e s t s t h a t w i t hr e c o n r s et ot h e d e v e l o p m e n to fs u r e t yi n d u s t r yi na m e r i c a ，w es h o u l di n d u c et h es u r e t ym e c h a n i s m i n t ot h ep u b l i cw o r k sa n d p u b l i cp r o c u r e m e n tw i t ht h ec o r p o r a t i o no ft h eg o v e r n m e n t , t h ej u d i c i a ls y s t e m ，f i n a n c i a la n di n s u r a n c ei n s t i t u t i o n sa n dg u a r a n t yc o m p a n i e s ， - m r e s e a r c ho nt h ec o n t r a c tb o n d sa n dc o m m e r c i a lb o n d s ，a n da b a n d o nt h el o w p o s i t i o n e d l o a ng u a r a n t y , a n dt h i sw o u l db et h ef u t u r es t r a t e g yf o rt h eg u a r a n t yi n d u s t r yi nc h i n a s u r e t y , o rs u r e t y s h i pi nt h i sp a p e ri sa l s on a m e da ss u r e t yg u a r a n t yo rs u r e t y i n s u r a n c eu n d e rd i f f e r e n t c i r c u m s t a n c e s g e n e r a l l y , s u r e t y c o n t r a c ti e t e a n s c o n s t r u c t i o nb o n do rc o n s t r u c t i o ng u a r a n t y j e l ：g 2 2 ，0 2 8 ，i ) 5 2 k e y w o r d s ： c r e d i tg u a r a n t y , s u r e t y s h i p ，p u b l i cw o r k s ，t h em i l l e r a c t ，u n c e r t a i n t y 一i v 0 1 、表2 2 - 1 0 2 、表3 3 1 0 3 、表3 3 2 0 4 、表3 5 1 0 5 、表3 每1 0 6 、表3 - 6 2 0 7 、表3 - 6 3 0 8 、表3 6 4 0 9 、表3 8 - 1 1 0 、表3 8 2 1 1 、表3 8 - 3 1 2 、表3 8 - 4 1 3 、表4 - 1 1 1 4 、表4 - 1 2 1 5 、表4 - 1 - 3 1 6 、表4 3 1 1 7 、表4 3 2 1 8 、表4 4 _ 1 1 9 、图2 3 1 2 0 、图2 - 3 2 2 1 、图3 3 1 2 2 、图3 - 3 2 2 3 、图3 8 - 1 2 3 、图3 & 2 2 4 、图3 & 3 2 5 、图4 - 3 1 图表目录 保证与保险的区别 工程合同保证保费收入1 9 8 7 - - 2 0 0 0 年 工程保证保费收入与公共工程投资关系( 1 9 8 7 - - 2 0 0 0 年) 承包商资质审查表主要内容 联邦预算管理局( g s a ) 标准格式2 4 号投标保证 a i a 投标保证格式a 3 1 0 联邦预算管理局( g s a ) 标准格式2 5 号履约保证 联邦预算管理局( g s a ) 标准格式2 5 a 号付款保证 美国主要行业破产统计 美国企业破产因素统计( 1 9 9 0 ) 影响承包商财务能力的因素 履约保证和付款保证费率表( 适用于单价工程合同) 社会融资结构情况 金融机构贷款利率调整表 贷款担保费率统计：2 0 0 4 年 专业担保机构的保证合同与银行保函对比 总承包商付款( 分包) 保证合同范例 1 9 9 9 - - 2 0 0 6 年政府有关部门颁布的法律和法规 基础合同关系 保证合同关系 1 9 8 3 2 0 0 2 年美国公共工程投资金额 1 9 8 3 年2 0 0 4 年美国合同保证赔付率 业主的效用函数 不确定条件下业主的禀赋和风险偏好 业主对最优担保金额的选择 我国工程合同保证制度设计图示 注：图表编号的前两位分别表示图表所在的章节，比如表3 - 3 1 说明该表位于第三章第三 节，序号为1 第一章导论 合同保证是信用担保的主流，尽管在法学上，保证制度历史悠久，但考察西 方发达国家的担保市场，就会发现，同历史悠久的金融、保险行业相比，信用担 保行业有三个特点： 第一，成型的担保市场出现很晚，只有一百多年的发展历史； 第二，这些国家的信用担保制度建设呈现出很强的政策性，都是在国家政策 大力引导下，通过立法，行政和司法，逐步建立起来的； 第三，专业化的信用担保，尤其是合同保证，主要应用于工程建设、政府采 购等公共领域，但担保程序、风险管理手段完全是市场化的，包括行业监管，主 要借鉴并移植了金融与保险行业的模式。 我国的信用担保行业发展到现在不过十年的时间，上世纪9 0 年代，我国政 府为解决中小企业信用瓶颈问题，提出大力发展信用担保体系的政策，担保行业 迅速成长，迄今已有一定规模。在发展过程中，我们应借鉴国外先进的信用担保 制度，学习专业的风险管理方法，使这个行业的发展路径专业化、规范化。本文 对此将给出政策性建议。 。 因此，本文写作内容主要分两大部分：第一部分是制度分析，对保证制度的 形成、发展和市场特点，从法学，经济学的角度分析；第二部分是对如何发展我 国专业担保制度进行政策建议，结合笔者近年来对我国公共工程和政府采购行业 的担保业务的考察，提出可操作性的建议。 第一节写作背景 保证的历史十分悠久。在宗教经典著作圣经中就有多处提到“担保”、 “作保”的行为，比如，最权威的k j v 版圣经提到：“我为他作保( 1w i l lb e s u r e t y f o r h i m ) ”，1 这句话里“作保”就是保证，即第三人以自己的信用为他人的 债务、履约责任提供担保。“s u r e t y ”一词，沿用到现在已经有了确切的内涵：就 是保证、保证担保、保证保险、保证人的意思。为合同的履约或债的偿还所做的 担保，就是保证，或者称作信用保证、合同保证。 市场经济现在已经成为一种信用经济。原始的货币交换行为，物流与货物流 在同一时点发生，即“一手交钱、一手交货”，这造成了交易行为的不便和低效。 信用交易的出现解决了这个问题，比如赊销、赊购，后来不光是商品买卖中的赊 账，货币本身也纳入了信用交易过程，这就出现了信贷活动。到了现代，无论是 1 旧约圣经，“创世纪”4 3 ：9 。 商品市场还是资本市场，大部分交易都是以信用为中介的。我们可以把现代市场 经济看作一种信用经济。2 在信用促进交易成本降低的同时，它又会带来风险。授信人( 债权人) 授信 失当或受信人( 债务人) 回避责任时，风险就发生了。当风险集中、信用交易行 为集聚，呈现大数法则，会有专业的风险管理者保险公司、担保公司介入， 减少信息的不对称，并用自己的资本金承担信息不对称产生的后果，提升客户的 信用。任何一个社会都要一定的社会机制保证信用关系的稳定可靠，尤其是处于 转型期的中国，构建社会信用体系已经成为国民的共识。 当经济主体为实现特定的经济目的而信用不足时，客观上需要信用增级以减 少和避免信用风险，确保信用清偿，或在信用不能清偿时仍能取得补偿，从而使 信用担保制度的产生成为必要。3 保证则是信用风险管理的有效手段。传统的民法将保证归结为信用担保，又 称人的担保，与财产担保( 又称物的担保，包括抵押、质押、留置等) 相对应。 所谓信用担保，是一种三方关系，首先，a 和b 之间存在一种契约关系，a 承诺 在交易中对b 履行自己的义务( 付款、履约) ；然后为了保障a 信守该契约下的 承诺，引入第三方g ，作为担保人，保证a 履行义务。当a 未能履行义务时， 由担保人g 负责承担契约上a 未尽的义务。因此，担保行为是一种三方行为， 担保契约是建立在主契约之上的合约，也就是说，必须存在一个( 或一系列) 基 本合同，然后才能有来自第三方的担保合同，为基本合同承担违约风险。 美国的信用担保行业最发达，近一个世纪以来，由于立法推动和财政部的支 持，对公共工程建设的合同保证成为信用担保行业的主流。联邦政府和地方政府 在进行公共采购时，尤其是公共工程的建设，强制性推行合同保证，由此促进了 合同保证行业从保险行业中脱离开来，演变成为一个单独的行业，并成为考察信 用担保的样板。基于此，笔者本篇论文主要是以美国的合同保证行业为研究对象， 以美国信用担保历年来的立法活动和商业数据为基础，用主流经济学的方法辅助 研究信用担保市场。 在其他国家和地区，很多担保业务仍然属于银行和保险公司承做。其中工程 保证、贸易履约保证等专业保证担保业务，由专门的担保公司提供的担保业务还 很少见。数据表明：在许多欧洲国家的经济中，除了英国和意大利，银行几乎支 配着担保业务。例如，在德国，保证公司的业务仅占到保证业务总量的1 5 ，在 荷兰是1 0 ，在法国是5 ，在奥地利仅有2 。在英国银行提供的担保业务约 占4 0 的份额。4 将目光从国外转向国内。同美国、欧洲的较成熟的担保市场相比，我国的担 保行业的发展仅仅是十多年的事情。在上世纪9 0 年代，改革开放的大趋势已经 2 吴敬琏，“信用担保与国民信用体系建设”选自( 2 0 0 0 年中国担保论坛文集 ，经济科学出版社，2 0 0 2 。 刘新来，“我国信用担保行业的发展与信用体系的建设”，选自( 2 0 0 0 年中国担保论坛文集，经济科 学出版社，2 0 0 0 。 4 马丁法布，“全球环境中的保证业务：保证作为银行的补充产品”，泛美担保协会第十七届国际研讨会， 2 0 0 5 年5 月 不可阻挡，国民经济的增长率年年维持在高水平。无论是个人还是企业越来越注 重用市场而不是政府的规则进行各种经济活动：投资、生产、提供服务。然而， 我们在建设市场经济的过程中发现，与不断发展的经济成就相比，我们的信用体 系建设还处于相对落后的阶段，三角债、合同违约现象时有发生，很多行业的商 业欺诈泛滥。信用体系建设的滞后，严重影响了经济增长的质量和发展后劲。 建设市场经济，必须发展现代的信用体系，构建信用社会。中华人民共和 国担保法于1 9 9 5 年1 0 月1 日起施行后，国家开始在上海市推广中小企业担保， 由政府、担保行业合作，以商业化方式运作，为中小企业提供信用担保服务。到 2 0 0 6 年，全国的担保企业已经达到4 0 0 0 余家，专业的担保产品正在不断地开发 出来。s 尽管如此，我们的担保行业完全处于萌芽期，担保市场最常见的仍然是 低端的贷款担保业务，实质上属于商业银行信贷管理的一个简单延伸，其中包括 在政府大力推动下已经小有成效的政策性中小企业贷款担保。至于专业化的保证 产品，很多尚处于研发和推广阶段，并且面临着银行业的挤压和保险业潜在的激 烈竞争，因此，必须大力开发专业的保证产品：比如合同保证( 含工程保证、非 工程合同保证) 、司法保证、忠诚保证，使担保行业走向健康有序发展道路。 担保合约是一种涉及第三方的合约，建立在基础合约之上。当基础合约的当 事人认为合约本身的违约条款或惩罚性措施不能维护当事人利益时，会考虑引入 第三方担保，通过担保契约为基础合约的违约责任或付款责任提供保障。正因为 担保合约的第三方的性质，担保业的发展必须以其他行业的发展为基础，并在立 法和政府推广下，在信用体系之中找到自己的位置。 由于担保业务的性质在法律上和政策上还比较模糊，很多担保品种并不适用 专门的担保法或保险法，政府对担保行业的监管仍然缺乏依据，所以担保行业很 难找到完整的历史数据。但是，笔者将结合有限的统计数据，对美国的合同保证 制度进彳亍理论与实证的研究，最后结合我国城市建设和政府采购现状，可以得出 以下结论：在这两个领域大力推动工程担保和政府采购担保，是信用担保行业提 升竞争力，走向专业化、规范化发展方向的必由之路，这就是本文对我国的信用 担保行业发展提出的政策建议。 第二节文献综述 论文的写作需要借鉴、参考相关的专业著述，从大量的法律、法规中引述相 关的法条，并要从经济学的角度对制度的某些侧面进行分析。合同保证的相关文 献主要集中在法学、经济学、合同保证实务这三个领域。 一、担保法与合同保证制度 保证是人的担保，是信用担保，契约各方既可以用抵押、质押或留置等担保 物权控制风险，担保债务的履行，也可以通过来自第三方的信用担保( 保证) 提 5 中国投资担保公司，( 2 0 0 5 中投保发展报告，2 0 0 6 年9 月。 升信用，在违约情况发生时获得补偿完成履约。6 英美法系和大陆法系对物的担保的理解不同，比如不动产的抵押、动产的质 押，但是对保证的看法是一致的。费安玲主编的比较担保法对欧洲各国的担 保法体系做了对比，英美法和大路法体系对保证的定义都是指第三方( 保证人) 对契约责任人( 债务人) 的履约责任( 债务) 作担保，在债务人违约情况发生时， 保证人向债权人承担合同责任。这个定义指出了保证合同的特点：保证行为必须 建立在基础交易行为之上，保证合同是一种三方合同。7 彼得a 阿西斯保证与担保法8 一书分析了保证合约的三方关系，他认 为，保证中的三方关系是相互的，其中任何一方的权利和义务都会受到另外两方 关系的影响，这大大增加了合约的复杂性，比如，在贷款担保中，银行是债权人， 贷款人是债务人，在债务人违约无法及时偿还贷款时，银行可能认为担保人承担 第一责任，也可视文件的送达先后而由债务人承担第一责任。正因为如此，法院 也认为，对保证合约的纠纷做出公正裁决是比较困难的。1 9 9 5 年的保证合约 重述9 则认为保证合约中，债务人对债权人承担首要的履约责任，而第三方的 保证人根据债权人履约情况承担次要责任。 关于保证人的保证责任， e b ( u ) ( e u 表示保单i 的线性期望效用) 。2 1 其中效用u 是冯纽曼和摩根斯坦函数( 期望效用函数) ：u ( f p ；x ， y 】) = p u ( x ) + ( 1 - p ) u ( y ) ，p 为不确定事件的发生概率( 比如合同某方的违约行为) ，x 和y 分别为事件状态下的财富( 或者商品束) 。 2 、消费者的风险态度。 一般说来，业主为风险厌恶者，其效用函数曲线凹向原点，即u 0 ，u ”( 均 o 。 3 、消费者对保险( 担保) 的需求。 业主对承包商支付了合同价格，得到承包商的施工服务。业主寻求保证人的 担保，以使自己在承包商违约时得到补偿。保证人的补偿用货币衡量的话，将是 一个取值从0 到工程合同价格的变量，业主如何与保证人在保证金额上取得一 致，这与承包商的违约概率、担保费率和业主对待风险的态度有关。 m o s s i n ，( 1 9 6 8 ) f f f ls m i t h ( 1 9 6 8 ) 提出了风险厌恶决策者保险需求的一个简单 模型，这个模型有助于我们研究担保需求： 决策者的初始财富为z ，他为自己的财富寻求保险，设保险金额为c ，c 不 会超过决策者被保险的财富z ，即0 c z 。保费是c 的一定比例。当发生风险 使决策者遭受损失，则保险人对他的赔偿也与c 成比一个比例。因此，设p 是保 险费率，则保费为p c 。风险发生给决策者造成的损失为x ，则相应地，保险人 的赔偿将为( c 亿) x 。决策者期末财富y 是一个随机变量： y 一形+ z 一| = i + ；z p c ( 1 ) 对决策者来说，他追求期末效用e u c o 】的最大化： m a x e u 0 9 】一e 【u ( 缈+ z 一工+ 詈j p c ) 1 ( 2 ) 因此，对风险厌恶的决策者来说，使他的期末效用e 【u ( y ) 】的最大化的c 是存在的，则有一阶条件： 一言e 【u 】i e i v 唯- p ) 1 1 0 一 ( 3 ) 二阶条件是： 学_ e u ”( y ) ( 萼一p ) ：】 o ，u ”( ) o ) 且e u ( 为不 保险时的效用水平) 。这样，若风险附加因子在1 和 之间，部分保险( 0 a 1 ) 是较好的选择。 哈里斯施菜新( h a r r i ss c h l c s i n g e r ) ，内尔八多赫提( n e i l a d o h e r t y ) 在保险的不完全市场：概论2 2 一文中提出，以精算公平价格购买保险，那么 一个风险规避者将会购买足额保险。但是实际上，个人在不完全市场中相对于全 保来说会更偏好不保险。 赶见保险经济学第二部分。保险需求”，中国人民大学出版社，2 0 0 5 年9 月 将以上最优化的分析方法沿用到不完全担保市场上，可以对合同保证的保证 进行类似的分析，费率的高低、业主风险偏好的不同可能会影响他们对担保金额 的选择，而这可能是美式高比例担保与欧式低比例担保形成的基本因素。 第三节研究意义 美国的合同保证是公共工程的保证，这一特点对我国的建设领域信用体系建 设很有启发性。 在我国，土地公有制决定了任何工程的建设都与公众利益相关，即使某个房 地产开发项目由私人投资并且工程完工后完全用于商业目的。因为，在我国建设 项目审批制的前提下，任何工程在动工建设之前，都要遵守国家有关规划、勘察、 设计、建设等相关规定及相应的行政审批程序。其中国家建设部门对工程施工的 全过程进行技术上的监督并有行政上的监管权力，具体到被监管者，主要是众多 的建筑企业，也包括房地产开发企业，还有监理、造价等专业服务机构。但是， 国家依靠行政力量并不能保证建设领域交易各方的职业操守和专业素质，建设领 域的信用秩序出现的问题很多，比如： 拖欠工程款。业主( 投资方，包括公共工程、基础设施的业主政府，商 业性开发项目的业主房地产开发商) 拖欠承包商工程款，承包商拖欠分包商 工程款，承包商拖欠建筑工人工资，等等； 建筑企业的资质问题。很多承包商在参加招投标时，为了满足招标要求，通 过“挂靠”行为隐瞒资质不足的弱点，承接超出自身能力的工程。2 3 混乱的工程招投标程序。尽管有中华人民共和国建筑法和中华人民共 和国招投标法都规定了通过招投标的方式选择承包商、确定工程合同价格，但 是实际执行中的“围标”、泄露标底、暗箱操作的现象十分常见。 合同违约与工程质量问题。工程的建设中，业主和承包商都有不按合同条件 履约的动机，比如业主肆意更改施工图纸，承包商拖延工期，降低施工质量，甚 至出现“豆腐渣工程”。 一 建设领域的信用问题归根结底在与债权人与债务人的信用缺乏，建设领域内 固有的行政审批制对此问题解决得并不好。工程建设领域的违约，不仅给当事人 带来严重的经济损失，提高了各方的交易成本，也造成了严重的社会问题，比如 宝贵的建设用地资源浪费、人民居住权利被侵犯、建筑工人劳动报酬被剥夺，等 等。 在上一节“文献综述中”，合同保证制度是解决建设领域信息不对称和委托 代理激励机制的最有效工具。因此，我们在工程建设领域内引入合同保证，依靠 专业化的工程保证人，可以从用市场规则从制度上解决上述问题。 余子华，陈春来，建设领域信用秩序研究，建筑施工 2 0 0 3 年7 月3 0 日 经过多年的努力，我国的建设部门已经在部分地区试点工程担保制度，并出 台了一些规章鼓励地方为工程建设提供合同保证拼，品种包括业主支付担保、投 标担保、履约担保、付款担保等。随着政府有关部门的大力推动，合同保证制度 会进一步得到加强，而这正是合同保证研究的意义所在。 第四节写作结构 本文共分四个部分，第一部分为导论，对论文的选题、研究目的、研究方法 做了说明；对影响本文写作的重要文献，包括担保法、保险法、合同保证制度、 风险与不确定性和保险市场分析等，这些著作和文献为本文对合同保证制度的分 析提供了有益的概念和分析方法，使得本文的写作能在一个确切的框架内进行。 第二部分为保证制度的概述。从保证制度的历史发展和法理基础出发，对保 证的概念和特点进行总结。现代的保证行业与保险业息息相关，所以保险的重要 概念代位求偿和重要工具般补偿协议( g i a ) 在保证合同中也起到了 关键的作用。 第三部分是美国的合同保证制度的建立标志是米勒法案的实施，米勒法案体 系下的合同保证特点是法律强制性要求公共工程建设要求提供合同保证，公司保 证人为专业风险管理者，为公共工程承包商的违约风险进行担保。由于合同保证 建立在基础合同之上，所以针对不同的基础合约，存在不同类型不同功能的保证 合同，接下去将对保证合同的品种、作用以及风险特征进行研究。 最后的部分为政策建议，对我国建设领域实施合同保证( 工程保证担保) 提 出了解决方案。笔者开始结合国内担保业现状，对占国内信用担保主流业务的贷 款担保模式进行了考察，比较美国成熟的合同保证市场，得出结论：国内担保行 业应该逐步摈弃高风险的贷款担保业务，向主流的合同保证业务方向发展，并在 细分的合同保证市场中寻找定位。 本文的写作充分掌握了美国在实施合同保证制度方面的原始文献和资料，引 用了大量的法条，总结和概括了相关法律制度的要点。在借鉴欧美地区合同保证 制度发展和创新的经验基础上，对我国工程建设领域的合同保证制度的推行提出 了有独创性的建议。首先，这些建议参考了担保行业内有价值的研究成果，然后 笔者结合多年来建设领域工作经验和金融学研究成果，在与专家交流、与政府相 关部门沟通以及对国内建设领域实践考察的基础上，不断反思、修改，最后通过 此篇论文的写作表达出来。另外，本文使用了经济学不确定性分析工具，借鉴经 典保险经济学的研究方法，通过不确定条件下最优保证金额的研究，对不完全的 保证担保市场进行了分析，为美式保证和欧式保证模式首次提供了数理模型解 释，这为国内信用担保市场的经济学分析提供了很好的思路。 斟建设部关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定( 试行) ，建市1 2 0 0 4 1 1 3 7 号 第二章保证制度的发展 保证的本质是保证人给予被保证人的一种信用( c r e d i t ) 。就这点来说，它与 银行信贷有类似的地方。银行贷款给借款人，收取一定的利息，等待借款人到期 偿还贷款。银行为了避免遭受损失，一定要确定借款人有能力偿还。为此，它要 调查借款人的信用，分析借款人的经营状况。如果借款人不还，银行可以起诉借 款人还款。银行信贷所提供的与其说是金钱本身，倒不如说是利用金钱的机会。 与此相似，保证人以自己的经济实力傲后盾，为被保证人提供了一次有价值的商 业机会，并等待他履行自己的义务。如果出现不履行的情形，保证人有要求返还 的权利。 保证也称作保证担保或保证保险。我国为了适应发展市场经济的要求，以 1 9 8 6 年民法通则关于担保法的规定为基础，于1 9 9 5 年颁布了中华人民共和国 制定担保法，初步建立起了符合市场经济客观规律的关于保证、抵押权、质权 和留置权的担保体系。2 0 0 7 年，新颁布的中华人民共和国物权法对担保物 权进行了多处修改。我国的担保法律制度的设定，更多的是参考了大陆法系，但 是英美法体系，对担保交易制度体系建设方面对我国担保法律制度建设也有很大 的启发性。 第一节保证的实例 保证( s u r e t y ) 这个词汇，在圣经中就已经出现。从最常用的k j v 版本圣 经，总共可以检索1 5 处包含“s u r e t y ”一词的引用，譬如； 我，l ，俦若为髓友作保替外入击掌，二( m ys o n , 碡t h o ub es u r e t y 泔墩9 f r 锄t d i l t h o uh a s ts t r i c k e n 岫h a n dw i t h4s t r a n g e r , ) 所谓“击掌”( p l e d g e ) ，就是自己承诺做某事时表示承诺的一种方式。圣经 中对保证的论述，多是警告人们不要轻易为他人作保的，这说明了保证的风险。 关于保证关系最早的文字记载，可追溯到古老的美索不达米亚文明。在阿卡 德与苏美尔王统治时代( 大约公元前2 7 5 0 年) ，萨尔贡一世图书馆收藏着一张泥 字板，留传至今。这块泥板上记载了一个租佃契约：一个农民准备参加国王的军 队，他和第二个农民达成协议，在他参军期间，他的田地交由第二个农民耕种， 第二个农民同意每年上缴收成的一般作为佃租。为了保障第一个农民的收益权， 来自阿卡德市的一名商人为第二个农民的佃租提供了担保2 6 。这个古老的保证契 约清楚地说明了保证的三方关系。 8 1 日约圣经，“箴言”6 ：1 ”m o r g a n , t h e h 脚a n d e c o n o m i c s 口，s u r e t y s h i p , 1 3 c o m e l l l q - ( 1 9 2 0 从古到今，从生活中或商业活动中都可以举出无数的保证担保的例子。 ( ) 人质。在我国古代，商业活动不发达，为债提供的担保尚未成型的时候， 就已经有了以人作为履约的保证。春秋战国时期，群雄纷争，国家和国家之间为 了互相取信并保证签订的盟约得到遵守，会互相指派有身份的人物作为人质。比 如： 战国时期，燕国太子丹在赵国做人质时，与同在赵国、尚未做秦王的赢政相 处良好。后来，赢政回国做了秦王，太子丹又在秦国做人质。人质为国家之间 的外交政治提供保障。这里，燕王的儿子太子丹为燕国作保，确保两国和平，如 果燕国与赵国或秦国发生政治纠纷，太子丹需要为燕国的失信行为付出代价，这 里的保证保障的是国家的外交信用。” 口奴婢。到了秦汉时代，商业逐渐发展，出现了债的担保。在汉朝，已经 有“人质”和“物质”之分，其中“人质”就是以人身为债务的担保。汉书严 助传注：“卖予与人作奴婢，名为赘子。三年不能赎，遂为奴婢。”当债务人不 能如期偿还债务时，则担保者( 债务人的亲属) 就会承担担保责任，失去人身自 由。这里的担保保障的是债的偿还。 工程保证。这是当代最常见的保证业务，也是合同保证研究的重点。 工程建设中的甲方( 一般称为投资方、业主方、代建方) 通过招投标选择建 筑商( 承包商) 承建，投标人很多，最终从中选择中标的承包商( 乙方) 进行工 程建设。但是，没有工程保证的招投标程序有很多缺陷：一是投标人的履约能力 对甲方来说是一种不对称信息，即便在众多的投标人中挑选出最好的作为中标 人，其履约能力对甲方来说，并不能通过一次招投标行为就有了足够的了解；二 是存在着一种可能性，即有个别投标人不是很认真地投标，或根本就是在进行欺 诈，中标之后，因为各种原因不能实际建设，这样的话，甲方即便没有支付工程 款，也会因为重新招标而产生额外费用，或是因为工期延误不能开学或原材料价 格上涨造成其他经济损失。三是中标人也可能在建筑过程中因为各种原因不能履 约，这样甲方损失了已支付的工程进度款，更因为中标承包商的违约行为完全打 乱了工程建设进度。 对中标人来说，也存在着风险，就是在施工过程中，甲方拖欠工程款，这 会使自己在资金链条中处于尴尬的地位，因为很多工程项目建设过程中，承包商 需要下一级的分包商或专业承包商为他提供服务，同时还要支付建筑工人的工 资。甲方对乙方的欠款，会严重影响工人、分包商和专业承包商的权益。在我国， 最典型的就是拖欠民工工资行为、工期延误和工程质量问题。 将工程保证引入招投标之后