（传播学专业论文）我国户外广告法规管理的缺失与矛盾——兼论户外广告管理立法的目标.pdf

i 摘 要 近年来，我国户外广告发展势头迅猛，发展的前景也十分乐观，但是其现状却 有许多令人担忧的地方，比如：户外广告的设置、经营秩序和管理等诸多方面都存 在一定的问题。而导致以上现状跟我国现阶段户外广告管理的法律法规的不健全有 很大的关系。我国目前户外广告管理法规的法理矛盾与冲突主要表现在如下几个方 面：审批式管理导致管理的混乱、法律与行政法规的协调存在一定的问题、广告管 理行政规章的效力问题以及加入 wto 后， 外资涌入显示我国户外广告管理法律法规 的不相适应性等等。因此，现阶段加强我国户外广告的管理立法工作显得非常必要 和重要。 目前，我国户外广告的拆除、拍卖、城市公共空间和资源的界定、拆除后的补偿、 暂停审批以及特许经营权的确定等等，在法律上都缺乏相应的依据。作者认为，我 国现阶段户外广告管理立法的目标主要体现在如下几个方面：修改完善广告法律法 规，建立权威、统一、协调的法律法规体系、宽严适度，明确禁止性规范、义务性 规范、许可性规范、任意性规范的界限、突出诚实信用原则的重要地位、赋予广告 受众对违法广告的起诉权和建立规范的违法广告公众举报制度以及加强户外广告资 本运作的立法。 关键词：户外广告 管理法律法规 法理矛盾与冲突 管理立法 ii abstract in recent years，our outdoor advertise develop rapidly，and its prospects are very promising，but its status is worrying on many places，for example，there are some problems in the establishment of outdoor advertising，business management and many other aspects of order。our outdoor advertising management laws and regulations are not sound great，it leads to our current with the status quo .my current outdoor advertising management and the legal s contradictions and conflicts mainly include as follows: the approval of management to manage the chaos, law and administrative regulations exist some certain coordinate issues, advertising management administrative rules and the effectiveness of their accession to the wto, the influx of foreign capital that chinas outdoor advertising regulations do not manage adaptability, and so on. therefore, it is very necessary and important to strengthen our outdoor advertising legislative work now. currently, it is lack of a corresponding legal basis on the dismantling of our outdoor advertising, auction, the definition of urban public space and resources, the demolition of compensation, suspension and the identification and franchising, etc。the author believes that, at this stage of our outdoor advertising management legislation targets mainly include as follows : revising the advertising laws and regulations, establish authority, unified, coordinated system of laws and regulations, thus appropriately, explicitly prohibit sexual norms, obligatory norms, permissibility norms, the arbitrary norms boundaries, highlighting the principles of honesty and credibility important position, advertising audience to the prosecution of illegal advertising and the right to establish a standard reporting system and the strengthening of public and advertising capital outdoor advertising operation legislation. key words: outdoor advertising management laws and regulations legal contradictions and conflicts management legislation 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密，在_ _ _ _ _ 年解密后适用本授权书。 本论文属于 不保密。 （请在以上方框内打“”） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 1 1 绪 论 1.1 选题的背景 一个偶然的机会，我看到了法制日报2005 年 9 月 17 号的一篇报道，即“济 南户外广告拆留之争震荡业界 广告法规待完善” 。由于专业的敏感性，我相继浏览 了跟户外广告相关的许多新闻报道，于是发现了这样的一个现象：目前，我国很多 城市都意识到户外广告作为城市品牌形象的代表之一，因此它们的设置被纳入到经 营整个城市的范畴。具体的操作方式就是使户外广告告别审批制，通过招标、拍卖、 出让等方式，进行市场化运作。但是由于各方面面临的利益分配的原因，因此出现 了政府强制性拆除，而广告公司极力保留户外广告牌的相持局面。出现上述现象的 原因在哪里呢？作者认为，关键原因在于我国现阶段户外广告的法律法规相对滞后。 比如政府对户外广告的拍卖、户外广告的拆除以及拆除后的补偿、城市公共资源的 界定等等，目前都缺乏可操作性的法律依据。由此可见，积极研究制定户外广告的 发展规划和易于操作的设置布局方案，努力探索建立户外广告设施公共场地的拍卖 办法和长期有效的管理机制，以便合理开发、利用城市的空间资源，使户外广告的 设置者和经营者的合法权益得到充分保护等是我们面临急需解决的问题。 正是因为如上原因，笔者特意将“我国户外广告法规管理的缺失与矛盾兼 论户外广告管理立法的目标”作为硕士论文的选题，这是一个全新的课题，它需要 我们进行深入的研究和探索。 1.2 研究的目的和意义 加强对户外广告的管理立法工作对规范我国户外广告业的发展有着极其重要的 意义，同时也是“城市经营”战略一个必不可少组成部分，以便我们可以更加合理 地开发城市空间资源，使户外广告经营者和设置者的合法权益得到充分的保护。具 体说来有如下： （1）加强户外广告行为规范的立法，可以促进我国户外广告业健康有序持续性 2 的发展。具体来说可以有效地解决户外广告领域朝令夕改、劳命伤财的现状；有效 地打击“权利合租” ；有效地避免业界的非法垄断和不正当竞争；保障行业的发展与 城市发展、文明进步的协调统一等等。 （2）加强户外广告设置规划的立法，关系到资源的有效利用和发展战略的可持 续性问题，只有这样才能在保证与城市发展和文明进步保持一致的同时，抢占先机 谋求最大程度预期利益和长远利益。 （3）加强对政府行为规范化和信息的有效公开的立法，可以加强户外广告企业 对信息的利用和监控能力，从而可以使他们有效地回避专业风险。 （4）加强对户外广告监督管理的立法，使各监管部分各司其职、分工协作地管 理户外广告。为我国户外广告的发展提供更好的服务。 加强户外广告管理立法的意义还有很多，正式基于以上原因，笔者特意将“我 国户外广告法规管理的缺失与矛盾兼论户外广告管理立法的目标”作为硕士论 文题目，希望通过它能为我国户外广告的发展提供一些建设性的建议，同时也为今 后进一步的研究提供一些有益的思路。 1.3 研究方法论述 户外广告是属于广告学中的一部分，因此户外广告的立法研究离不开大众传播 的范畴，因此将会用相关的大众传播的理论来指导论文的写作。户外广告的立法同 时也是一个系统工程，立法的内容需要考虑到很多方面的，它可以利用系统论等作 为理论基础，以广告法以及一些城市的户外广告管理法规作政策依据进行分析 研究。 本文的研究方法采用文献研究法为基本研究方法，通过对广告法和地方性 的户外广告管理法规的分析研究，从源头上找出制约户外广告发展的制度性的障碍， 同时也从我国户外广告发展的历史和现状分析其畸形发展的原因，也从理论和历史 事实上指出户外广告发展的大好趋势。同时也采纳典型的个案研究对本文的论点加 以佐证。作为政府和户外广告主如何促进大好趋势的到来？现有的户外广告管理法 规肯定与市场化的户外广告有许多矛盾和冲突，是什么样的原因造成的，我们如何 3 从法律的源头来促使户外广告真正实现市场化？同样，户外广告的立法不仅仅是管 理立法，同时也是对户外广告公司的经营进行政策性的立法，为了户外广告真正适 应市场化，我们如何进行政策性地对户外广告公司进行立法等等？以上问题都是本 文要探讨的，从而为我国户外广告的立法提出一些建设性的意见。 4 2 户外广告管理立法的需要 2.1 户外广告及其发展 2.1.1 户外广告的概念界定 户外广告顾名思义就是指放置在室外的一切广告形式，英文称 o u t d o o r ，简 称 o d 广告，户外广告的历史由来已久，应该说自从人类社会进入商品流通的形态时 就已有之。中国古时的店面匾额、酒幌之类即可视为最初的户外广告，早期的户外 广告主要功能就是招揽顾客、兜售商品（产品） ，由于受经济技术发展的限制，制作 也极为简单。国外近代户外广告是从印刷媒介开始的，它源自户外招贴和商业传单， 在市场经济不发达的阶段，户外广告是一个极微弱的行业，还没有形成包括设计、 制作、行业规范、市场研究等在内的完整体系，更谈不上当作一个产业来发展研究。 早期从事户外广告业的人员社会地位低下，整个行业对社会经济发展的影响极小， 因此得不到社会的重视，并且很少有人去研究它。 随着社会经济与科学技术的飞速发展。户外广告在现代化商业社会异军突起， 在新的媒介环境中，户外广告与其它形式的广告相比，其生命力、类型的多样性和 广告传播的有效性都在快速的增长，其风头直逼曾经风光无限的传统四大媒体（电 视、报纸、广播、杂志） 。现在已有专家把户外广告与电视、报纸、广播、杂志、网 络并列称为六大媒体。户外广告快速发展的因素有多种，其主要原因有几种：一是， 由于人们生活越来越多样化，传统媒体相对过剩，传播、接受频率、效果正在逐步 下降，广告主要寻求更新的媒介来提高传播效果。二是，随着科技日异进步，不断 有新设备、新物料、新的户外媒介形式出现，简单的平面户外广告正在向立体的多 种技术合成（声、光、电）的方面发展，从而使户外广告以生动、醒目、强烈的视 觉冲击受到广大受众的好感。三是，户外广告已逐渐成为有一定规模的产业，它在 进行商业宣传的同时，在美化社会环境、宣传公益事业方面已起到了重要的作用， 因而逐渐受到政府与社会各界的好评与支持。 5 按照我国国家工商行政管理局第 4 2号令颁布的户外广告登记管理规定 ，户 外广告包括的类别有：第一，利用公共或者自有场地的建筑物、空间设置的路牌、 霓虹灯、电子显示牌（屏） 、灯箱、橱窗等广告。第二，利用交通工具（包括各种水 上漂浮物和空中飞行物）设置、绘制和张贴的广告。第三，以其它形式在户外设置、 悬挂、张贴的广告。 1 因此，我国的户外广告媒体按照设置的载体和显示方式的不同，可以分为路牌、 霓虹灯、电子显示牌（屏） 、灯箱、橱窗、公交站台、站亭、车身、气球、汽艇等广 告形式。 2.2.2 我国户外广告的发展趋势预测 我国目前是世界第五大广告市场，10 年内将跃居世界第二大广告市场。据尼尔 森统计，2003 年我国的广告营业额达到 145 亿美元，增幅达 30%以上。其中，户外 广告媒体价值的上升尤其突出。内地 ctr 及香港 admango 两家公司调研结论： 2003 年户外媒体广告投放额增幅为 56%和 40%，居四大媒体之首。其中一级市场的优势 极为明显，北京、上海、广州三地 2003 年全年投放总额高达 58.8 亿元，为去年同期 的 136%。而且三地所占市场份额由 42%回升到 50%，突破 2000 年以来的最高点。 不过，虽然一级市场投放额明显增加，市场份额也上升到 50%但造成此种现象的原 因，在很大程度上与三个城市户外媒体价格的大副攀升不无关系。曾经也有专家预 测过，户外广告的投放有逐渐向二、三级市场等中小发达城市渗透的趋势，显然， 这种趋势并没有因为一级市场的上升而改变。这是因为二、三级市场媒体价格相对 便宜，尽管单从市场份额还不能完全验证，但从 2003 年户外广告投放额增幅第一的 是深圳，而且增长率高达 60.7%这个事实,对二、三级市场中小发达城市的投放增势 就可见一斑了。 另外， 据投资银行 tp 摩根和新加坡市场咨询公司 r3 联合调查， 2004 年亚洲广告夜电视支出将缩减 4 个百分点，而户外将增加三个百分点。 通过上面的事实我们可以清楚地看到，户外广告在我国的发展还将继续迅猛发 展。同时，从理论上来讲，户外广告拥有广阔的发展前景。据北京大学现代广告研 1户外广告登记管理规定 1 9 9 5 年 1 2 月 8 日国家工商行政管理局令第 4 2 号发布 6 究所的一次全国大型户外广告调查显示，调查用户每天用于户外的平均时间为 5.06 小时。这是个惊人的数字，也就是说如果除去睡眠时间（每天按 8 小时算） ，每天大 约有 1/3 的时间是在户外度过的，户外生活的时间，从某种意义上来讲，就是与户外 媒体可能接触的时间，这超出了电视和其他媒体接触的时间。随着经济的发展和人 际交往的频繁，人们将不得不花费更多的时间在户外。另一方面，随着我国城市化 进程的不断推进，城市的版图在不断扩大，加上交通堵塞人们花在户外的时间比以 前会更加增多。这个趋势对户外广告的发展真可谓是天赐良机，户外媒体必将成为 新兴的大众传媒。正如 asiaposter（亚洲户外）公司的 ceo 默伍德说的： “户外广告 才是真正的大众媒体，不是所有人都看电视、阅览报纸或者上网，但是任何人离开 家，都会看到户外广告的” 。由此可见，从理论上来讲，户外广告还将更加迅猛的发 展，拥有广阔的发展空间和余地。著名的西方哲学家亚里斯多德说过： “如果一个命 题从事实（历史）和理论（逻辑）上完全是科学的，那么这个命题是真命题，是完 全科学的” 。由此看来，我国的户外广告必然迎来新的春天。 2.2 我国户外广告的管理法律法规回顾与分析 纵观我国户外广告管理法规的发展历程，大致可以分为以下几个阶段2： 2.2.1 附带条文阶段 附带条文阶段主要是从 20 世纪 80 年代到 90 年代初期。这一时期，户外广告还 不够发达，没有形成独立的产业。1995 年以前的广告行业各项数据指标统计中，很 少把户外广告单独列项，只是将其划入其他项中，占的比例相当小。其中 1987 年颁 布的广告管理条例专门涉及户外广告的只有两条，主要内容是关于户外广告的 设置和收费。1988 年 1 月 9 日国家工商行政管理局发布的广告管理条例施行细则 第二条对条例规定的管理范围进行了明确的说明，即： （一）利用报纸、期刊、 图书、名录等刊登广告。 （二）利用广播、电视、电影、录像、幻灯等播映广告。 （三） 利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显 2 张友国， 城市户外广告管理与法规研究.华中科技大学硕士学位论文，未发表。 7 示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告。 （四）利用影剧院、体育场（馆） 、文化馆、展览 馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告。 （五）利用车、船、飞 机等交通工具设置、绘制、张贴广告。 （六）通过邮局邮寄各类广告宣传品。 （七） 利用馈赠实物进行广告宣传。 （八）利用其他媒介和形式刊播、设置、张贴广告。 3第 二十八条户外广告的设置责任作了进一步的说明。即：非法设置、张贴广告的，没 收非法所得、处 5000 元以下罚款，并限期拆除。逾期不拆除的，强制拆除，其费用 由设置、张贴者承担。4此外，对户外广告并没有作特别的要求。 20 世纪 90 年代，我国内地户外广告业得到快速发展，主要有两种因素：一是 由于电脑喷绘技术的普及和制作成本的下降，促使了户外广告的迅速发展；二是户 外媒体范围的扩大。但是，随着户外广告业的发展，体制不顺、多头管理等问题越 来越突出，经营垄断、乱搭乱建、视觉污染等也十分明显。此时，户外广告的发展 迫切需要完善的法律法规来规范。 2.2.2 独立行文阶段 随着广告管理条例贯彻实施，各省、市顺应户外广告业的发展，从 1992 到 1993 年相继制定了户外广告管理法规，因而出现了制定户外广告管理法规的第一 次浪潮。这也是内地制定的第一批独立行文的户外广告管理法规。它适应了户外广 告发展的需求，在一定程度上规范了当时的户外广告，促进了户外广告的发展。1994 年十月颁布的广告法充分考虑到户外广告这一媒体的特殊性，该法规第三十二 条明确规定了五个禁止设置户外广告的区域，即： （一）利用交通安全设施、交通标 志的； （二）影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的； （三）妨碍生产 或者人民生活，损害市容市貌的； （四）国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建 筑控制地带； （五）当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域。 5第三十三 条专门对户外广告管理的设置规划和管理权限作了明确的规定。即外广告的设置规 划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境 3、 3广告管理条例施行细则 ，1988 年 1 月 9 日工商广字1988第 13 号公布 5. 中华人民共和国广告法 ， 1994 年 10 月 27 日第八届全国人民代 表大会常务委员会第十次会议通过 8 保护、公安等有关部门制定。6根据广告法的要求，国家工商行政管理局制定了 户外广告登记管理规定 ，并于 1996 年 1 月 1 日起施行。这是我国第一部全国性 专门规划户外广告的法规文件，为户外广告的发展提供了法律依据。 根据户外广告行业的发展和广告法 、 广告登记管理规定的要求，从 1997 年开始，全国各省、市根据本地区的特点，相继制定或修改了户外广告管理法规， 形成户外广告管理法规建设的第二轮热潮。这一轮的管理法规突出了广告公司的资 质要求、广告设置的规划和审批环节，但是仍然打上鲜明的计划经济烙印，政府和 官员的个人主观意志对户外广告的发展产生一定的消极影响。 2.3.3 城市经营阶段 户外广告发展到一定的阶段，必然要与环境的协调和城市的容貌以及历史阶段 的价值趋向发生更为紧密的联系，相应也对户外广告提出了更高的要求。这是户外 广告经营者、政府和社会各界共同面临的问题。在这样的一个大环境下， “城市经营” 的理论应运而生。对于户外广告而言，主要是把它作为城市的一种公共空间资源来 进行市场化的经营。从而导致了以市场为导向的新一轮的户外广告管理模式在全国 各个城市实行，与之相呼应，新一轮的户外广告管理法规的修改工作也在全国迅速 进行。据不完全统计，上海、北京、广州、天津、南昌、厦门、沈阳、昆明等城市 正在努力尝试走一条市场化的整合之路，珠海、厦门、乐山、上海、北京、广州、 郑州、长沙等城市也完成对户外广告管理法规的起草工作，即将出台和实施。 这一阶段主要是通过拍卖、出让、招标等市场化的手段来管理户外广告，但是 其中也暴露了许多问题：强制拆除有合约在身的户外广告的赔偿问题、管理效率的 问题、利益分配的问题、行业公平的问题、户外广告设置规划的问题、户外广告特 许经营权的问题、产业政策的问题等等，这些都是随着市场化的到来应运而生，它 急需我们制定相应的法律法规来规范和解决这些问题。 6 中华人民共和国广告法 ， 1994 年 10 月 27 日第八届全国人民代 表大会常务委员会第十次会议通过 9 2.3 现阶段户外广告存在诸多问题，加强管理立法迫在眉睫 我国户外广告发展的现状可以用四个字来概括，即： “小、散、乱、差” 。 “小” 即指规模小、资金少、媒体少。据统计 2001 年全国广告经营单位 78339 户，其中户 外媒体经营单位约 55%，即 4 万户左右，占有 80%的市场份额，而大型的户外传媒 经营单位象白马、 媒体伯乐、 媒体世纪和 tom传媒集团等占有市场份额还不到 20%。 “散”即指分散、不集中、难整合。 “乱”是指报价乱、无标准、无序竞争。 “差” 是指不专业、品质低、服务差、管理差。 众所周知，户外广告主要是利用城市的公共空间进行设置，而我国户外广告发 展的现状“小、散、乱、差”必然会给城市的公共空间造成“广告污染” ，挤压城市 空间，对经营城市和人们的日常生活带来诸多的不便。现阶段我国的户外广告在广 告设置、经营秩序和管理方面都存在一定的问题。具体表现如下： 2.3.1 设置无序造成“广告污染” （1）设置凌乱，密度过大，与城市环境显得非常的不协调。有的地方户外广告 显得十分混乱和拥挤。许多公司和单位为了片面追求利益，在城市的公共空间乱设 置户外广告，见缝插针、犬牙交错、形式混乱、规格不等，视觉效果极差，给人造 成一种紧张甚至是压抑的感觉。有的在旅游观光区、高科技园区等胡乱摆设广告， 破坏自然景观和高科技园的特色，甚至还有在政府的办公楼挂户外广告，严重影响 政府形象。更有些城市将户外广告作为城市的遮羞布，用来遮挡脏乱地带和施工地 区等等。作为权宜之计，很多户外广告制作粗糙，设置不当，其结果是遮了丑，添 了乱。整体设置差，形式单一，缺乏美感。广告画面混乱不堪，文字内容污染严重， 例如：领先一步 领“ 鲜” 一步；百依百顺 百“ 衣” 百顺；刻不容缓 “ 咳” 不容 缓；其乐无穷 “ 骑” 乐无穷；别来无恙 “ 鳖” 来无恙；一鸣惊人 一“ 明” 惊人； 默默无闻 默默无“ 蚊” ；无可替代 无可替“ 带” ；人见人爱 人见“ 仁” 爱；贤 妻良母 “ 闲” 妻良母；步步为营 步步为“ 赢” 等，诸如此类我们可以屡见不鲜。 （2）广告制作质量低劣、安全隐患多。有些地方户外广告的支撑结构、板材选 择、建筑施工等无专业人员的指导、无技术标准、无鉴定标准、不抗震、不抗风等， 10 遇到自然灾害，倒塌现象时有发生；有的高空金属架构年久失修，强风一吹可能从 天而降，秧及行人；甚至还有的广告堵塞消防通道等等。 （3）遮挡公共空间，造成人们的生活不便。广告牌遮挡或“矮化”其他公共指 示标志，妨碍人们的出行；人行道上广告栏泛滥，影响路人行走；巨大广告牌遮挡 阳光，影响居民房间的采光和通风等等。 （4）干扰视线，分散精力，影响安全。出现在公共汽车站和其它公共场所的 广告泛滥，造成整个城市文化环境的污染，不但直接影响了市容市貌，也影响了人 们的正常生活和工作；有的在公路或者重要的道路旁设置艳丽的广告，从而分散司 机和乘客的注意力，稍不留神就极有可能出现交通事故。 2.3.2 管理多头 重复收费 户外广告设置涉及诸如城市规划、建设、公安、交通、市容、环卫、园林等城 市管理部门，设置户外广告要经这些部门审批。有些部门，还成立了专门的广告管 理机构，进行广告设置审批登记，发放登记许可证。这些导致发布户外广告要跑很 多路，盖很多图章，手续异常繁琐，运作极为艰难。有些城市管理部门不但要审批 广告，还要收费，有的收费标准还相当高，有的地方收费项目繁多：表格费、标志 费、占地费、竞标费等。这些收费，有的重复，有的不够合理，广告经营者不堪重 负。显然，政府管理多头、重复收费的这种效应，在提高了企业进入市场的难度的 同时，也使进入市场的企业的质量发生了下降。从长期来看，这是极不利于经济发 展的做法。同时多头管理往往导致门槛增加，而为了防止管理者把每道门槛变成“寻 租口岸”，政府又将不得不增加监督成本。 多年来，对户外广告一直实行政府主管部门行政审批，而管理主体又长期混乱 不明，往往某个人的一张条子可能就决定了一个黄金地段的户外广告发布权，审批 手续不公开、不透明、不科学。某南京知名广告公司老总就曾表示：做好政府关系 和积累自己的政治资本是做好户外广告必不可少的条件。政出多门，导致乱批乱建， 甚至出现以权谋私。 另外，管理主体上的混乱，导致户外广告的价格不透明，常常例如有的路段条 11 件相差不多，价格跨越幅度却很大，这种情况在具体操作上可能形成暴利。由于相 应的监督管理体系尚未建立，监督管理的主体也不明确，导致这种现象也无人管理 监督。相当一部分广告主正是由于户外广告行业的不透明和不规范而对户外广告投 放敬而远之或保持观望态度。 在户外广告发展初期阶段，监管关系比较单纯，主要由法定管理机关各级 工商行政管理部门负责审批。随着广告业的发展，大量社会资源载体被开发出来， 使户外广告涉及的方面较以前复杂，而广告法对户外广告媒体资源管理并未明 确界定。在利益的趋动下，一些部门竞相争抢户外广告媒体的设置审批权，一些地 方政府也介入户外广告审批环节，这样的重重设卡、重重审批损害了户外广告的经 营环境。 2.3.3 垄断经营 由于户外广告的利润很高，地区性、行业性的广告公司纷纷出笼。在广告业务 量有限，“ 僧多粥少” 的情况下，户外广告的阵地争夺战日益激烈。广告经营中的各 种不正之风和不正当竞争严重存在，例如高额贿赂主要审批人员；挖业务墙角；行 业垄断等问题。有的城市管理部门看到户外广告有利可图，便在属下成立广告公司， 将广告位批给自己的公司，有的城市户外广告位置审批权实际落在掌权者个人手中， 想批给谁就批给谁。有些地方由于缺乏长远规划，随意审批，遇有变动，声令下， 将自己批准的户外厂自拆除，也不给经营者任何补偿。这些现象不但妨碍广告业健 康发展，还成为滋生腐败的土壤。以上这些问题形成了户外广告经营的不良环境， 不利干户外广告的发展；也不利于行业的正当竞争。 通过上述分析，我们只有进一步加强对户外广告的规范和管理，创造一个良好 的生存和发展环境，才能促进户外广告新的发展高峰期的到来，否则，我国户外广 告还可能处于甚至长期处于目前的这个混乱和无序的发展状态，这对户外广告业界 的发展无疑是个巨大的阻碍。特别是从 2005 年 12 月 10 日开始，政策将对国外资本 完全开放，我国户外广告单位不抓住有限的空间发展自我，未来就很有可能在激烈 的国际竞争中淘汰出局。而加强对户外广告的规范和管理，我们必须从源头上找出 12 它的制度和体制性障碍，这样才能真正彻底地规范户外广告的发展。因此加强户外 广告的管理立法此时日趋显得异常必要和重要，户外广告管理立法势在必行。 13 3 我国户外广告管理法律法规的法理矛盾、冲突与空白 3.1 我国现阶段户外广告管理法规的空白 目前，我国一些重要城市都正在积极地研究制订户外广告的发展规划和易于操 作的设置布局方案，并积极探索建立户外广告设施设置公共场地的拍卖办法和长效 管理机制，以便更合理地开发、利用城市空间资源。使得户外广告设置者和经营者 的合法权益得以充分地保护。随着我国整治户外广告的一系列行动的陆续开展，随 之而来的是引发很多的问题，拆迁是否合法？补偿是否合理？拍卖是否合法？目前 的审批时间和特许经营的年限是否符合市场的需要等一系列的问题。户外广告相关 的管理法律法规没有对上述的系列问题作出明确的界定，因此，加强现阶段户外广 告的管理立法工作是解决问题的一条捷径，也是广大广告公司和广告受众的普遍心 愿。 3.1.1 户外广告的整治拆除 一般户外广告的审批是由城市市容局和城市规划、公安交管、市政、园林等相关 部门联合进行户外广告设置的审批，由工商部门进行户外广告发布的审批。这两种 审批都形成了对户外广告经营者的行政许可。而行政许可法第八条规定， “公民、 法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生 效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政 许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法 变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失 的，行政机关应当依法给予补偿。 ”7 因此，在户外广告整治中必须告知户外媒体被拆除的户外广告公司拆除所依据 的具体法律法规，因为这些法律法规哪些规定的变动使得已经得到行政许可的户外 7 中华人民共和国行政许可法 2003 年 8 月 27 日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过 14 广告必须拆除。如果是为了公共利益的需要，也要有明确的关于何种公共利益的需 要，与审批时相比公共利益发生了怎样的变化。这样做使户外广告的拆除有法可依， 令人心服口服，也可以避免整治中出现的朝令夕改的现象，使以后户外广告公司的 经营知道如何规避这种风险。在这个前提下对合法设置的户外广告和非法设置的户 外广告进行有区分的拆除，一方面是体现法律对合法经营者的保护，另一方面也有 利于政府树立起依法行政的形象。在客观上也起到鼓励户外广告公司合法经营的作 用。 3.1.2 户外广告拆除后的补偿 对于拆除合法户外广告后的补偿问题，我国的广告法并没有对此作出明确 的规定。目前只有一些地方性的户外广告管理办法对此作出具体的补偿措施。而大 部分的地方性的关于户外广告管理法规都没有明确的规定，因此出现“济南”现象 在情理之中。 有些地方性法规是规定有补偿措施以及补偿义务主体的，例如江苏省户外广 告管理办法第二十五条规定： “经批准设置的户外广告，任何单位和个人不得擅自 覆盖和拆除。因城市建设或其他特殊需要必须拆除的，建设单位应当提前两个月通 知广告经营者或者发布者。经营者或者发布者应当在规定限期内拆除，建设单位应 当依法给予适当补偿。 ” 珠海市户外广告设施设置管理条例第二十六条： “ 因城 市规划调整或者社会公共利益需要，需拆除设置期未满的户外商业广告设施的，由 城市管理行政主管部门提前十五天书面通知设置人，由此给设置人造成的直接经济 损失，政府应当依法给予补偿。 ”因此，在这些省市，对于合法的户外广告进行拆除 后，如果有关单位不予以补偿，广告设置人可以根据这些规定提出补偿请求。当然， 对于非法设置的户外广告，政府部门或者有关单位并无补偿的义务。此外，即便当 地的有关户外广告管理法规没有规定拆除后的补偿问题，合法户外广告的设置人也 有权要求政府有关部门或者相应的单位赔偿损失。其基本的理论和法律依据是，户 外广告的设置人对于户外广告设施拥有合法的所有权或使用权，当这种所有权或使 用权因政府的行为而消灭时，有关部门自应予以赔偿，这就像为了城市建设需要而 15 拆迁居民的房屋时须要予以补偿一样。当然，这种补偿很可能只是对直接经济损失 的补偿，例如珠海市户外广告设施设置管理条例第二十六条规定的补偿标准就 是如此。其所谓直接经济损失，很可能就是户外广告设置人花费的有关建设橱窗、 立柱等的成本，不包括本来可以获得的营业利润。 依据行政许可法第八条规定：政府在满足规定中的前两点要求必须“依法 变更或者撤回已经生效的行政许可”时。 “由此给公民、法人或者其他组织造成财产 损失的，行政机关应当依法给予补偿” 。因此政府必须给予在整治中合法权益受到损 失的广告公司相应的补偿，这不仅是对广告公司员工的一个妥善安排，对社会守法 公民的保护，同时也是对建设和谐社会的一个积极响应。 3.1.3 户外广告的拍卖 户外广告的拍卖是指设置广告空间的客体的拍卖，亦即是该空间所在地的地上 权的使用权拍卖，依理既然其空间有公共和非公共空间之分，则应由各自的权利主 体同意下时，才能出让或转让其空间使用权。由于拍卖该空间的有偿使用权，单一 的政府统一拍卖，实际是剥夺了非公共空间的所有方的财产权利。对此，广告法和 拍卖法都无规定。 不管是公共阵地还是非公共阵地上的户外广告的发布都利用了城市的空间资 源。2005 年 10 月某地出台了城市空间有偿使用的规定，其中明确指出“城市空间和 户外广告资源是城市公共资源，具有国有资源性质，所有权归政府。占用城市公共 空间资源，必须依法缴纳有偿使用收入。无论是公共产权还是非公共产权，凡设置 经营性户外广告的，都要向政府交纳城市空间有偿使用费。 ”同样或类似的规定陆续 在其他城市中出现，户外广告经营者就这个规定的合法性又引发了新一轮的争论。 争论的焦点是：城市空间资源究竟姓“公”还是姓“私” ，政府把所有的空间资源都 归为公共财产，是否符合法律的规定，同样对产权的关注直接指向对利用城市空间 资源的收益究竟该归谁所有，政府向所有的户外广告以使用城市空间资源的名义进 行收费是否恰当等等。 中国政法大学应松年教授认为： “对于政府的这种做法从法律上很难理解，而且 16 没有相关的法律可以支持这种做法。因此政府至少在相关的法律法规明确之前是不 应该采取一律进行收费的行为，可以对法律上明确规定属于公共阵地的户外广告进 行收费，对于有争议的应该暂停，向法律专家咨询或者是进行充分的听证，再进行 相关的管理。 ”8 3.1.4 整治中暂停户外广告审批 据调查，大部分广告公司反映在当地进行户外广告整治的同时，相关管理部门 停止了对户外广告的审批，因此广告公司只能通过招标或拍卖才能得到户外广告的 场地使用权和发布权，这样就造成了非公共阵地的户外广告资源想买的买不到，想 卖的卖不了的状况。这一部分资源被人为地浪费，也人为地减少了市场中的户外广 告资源，抬高了公共阵地户外广告的价格，干扰了正常的市场规律。同时原有的非 公共阵地的户外广告资源发布到期之后审批无门，也沦为非法广告，退出公平竞争 的市场。对此，许多户外广告公司和户外广告的业主都希望能尽快出台新的审批制 度，恢复这一部分市场的正常经营。 对此，社会科学院杨会永博士认为：政府暂停户外广告审批属于行政不作为。 行政不作为的要素：1、行政机关有作为某种行为的法律义务；2、行政机关能为而 不为。9根据行政许可法 ，行政机关依法可以做出的行为包括：受理、不予受理、 准予许可、不予许可。由此法律赋予行政机关做出某种决定（即只能在受理、不予 受理、准予许可、不予许可中选择一个决定）的作为义务，没有授权行政机关可以 “暂停审批” ，广告管理的相关法律规范性文件对此也没有规定，因此行政机关的不 作为没有法律依据，对合法申请不予答复已构成了不作为。由此可见，暂停户外广 告的审批是否合法我们可以一目了然。 3.1.5 户外广告特许经营权 根据不同的情况实行招标、拍卖、协议等方式出让使用权，在签订协议支付特 8中国户外广告生存业态暨全国户外广告整治问题调研课题 现代广告2006 年第二期 9博登海致. 法理学一法哲学及其方法 ，华夏出版社，1 9 8 7 年版。 17 许使用费后取得特许经营权，这将会陆续在各大城市实施。这就要求户外广告行业 能够熟练地运用中华人民共和国招标投标法和中华人民共和国拍卖法 ，并对 中华人民共和国行政许可法有深入地了解。关于特许经营协议的签订和履行等 具体的法律问题要有前期的准备。户外广告的特许权明确规定不得转让，将会对规 范市场促进行业健康发展产生积极有效的作用。目前行业普遍反映特许经营者期满 过短，因为户外广告的成本是在经营中回收的，对于一些成本高的户外广告设施， 一到两年，甚至四年的时间都不能把投入的成本收回。再加上市场的变化以及在经 营中户外广告的空置率等更加重了户外广告经营的风险。这些担忧使得广告公司畏 惧投资改进户外广告设施，使户外广告的整体质量难以上升。因此针对目前户外广 告与城市建设和市容市貌难以匹配的问题，解决的关键之一在于根据广告公司经营 的实际需要延长户外广告的特许经营时间或审批时间，为广告公司创造合适的稳定 的经营环境。对此，企业应积极地采取措施申请延长。除此以外，还要制定制止不 当实施户外广告特许经营权的措施和救济途径。 加入 wto 后，尤其是在 2005 年 12 月 10 日后，我国将对境外资本实行完全开 放，那么户外广告行业无疑将面对全球的竞争。作为一块市场前景极好的户外广告， 境外的国际大型传媒集团早已虎视眈眈。现代的竞争基本上是资本的竞争，面对全 球大型的户外广告传媒集团，我国目前的户外广告公司在资金、技术、人力等上肯 定难以与之抗衡。本土户外广告公司必将面临新一轮的兼并、联合，政府也相应会 采取拍卖、出让、招标等市场化的手段对户外广告进行管理。由我国目前这种“准 市场化”向真正的市场化过度必然带来一系列的问题，比如：政府强制性拆除户外 广告的赔偿问题；管理效率的问题；利益分配的问题；联合、兼并带来的产业政策 的问题等等。解决上述问题只能通过法制的方式使其规范，面对市场化的到来，我 国目前的户外广告管理的法律法规显得相对滞后，其不相适应性暴露无遗。 通过上述分析，我们应该重点加强户外广告拆除、拍卖、整治、补偿、特许经营 权、审批的立法，使其清晰化、规范化。根据不同的情况实行招标、拍卖、协议等方 式出让使用权，在签订协议支付特许使用费后取得特许经营权，这将会陆续在各大城 市实施。 这就要求户外广告行业能够熟练地运用 中华人民共和国招标投标法 和 中 18 华人民共和国拍卖法 ，并对中华人民共和国行政许可法有深入地了解。关于特 许经营协议的签订和履行等具体的法律问题要有前期的准备。 户外广告的特许权明确 规定不得转让，将会对规范市场促进行业健康发展产生积极有效的作用。针对目前行 业普遍反映特许经营者期满过短的问题， 企业应积极地采取措施申请延长。 除此以外， 还要制定制止不当实施户外广告特许经营权的措施和救济途径。 3.2 我国户外广告管理法律法规的法理矛盾与冲突 我国现行的户外广告法律法规体系主要包括以下三个效力不同的层次： 一是 广 告法以及消费者权益保护法等相关法律中有关户外广告的内容；二是广告 管理条例和户外广告登记管理规定等相关行政法规中有关户外广告的内容； 三是有关户外广告管理的行政规章。我国目前的广告监督管理机关主要是工商行政 管理部门，另外，有关行政部门对相应的广告（如药品监督管理部门对药品广告、 农业行政部门对种子广告等）都负有一定的管理职责。我国目前关于户外广告的立 法体系和执法机制存在的主要问题有如下： 3.2.1 审批式管理导致管理的混乱 在法律层面上，广告法就行政审批问题确立了非常明确的原则，即审批的设 立和审查的依据必须是法律、行政法规。根据此项原则，凡在法律、行政法规之外 设立的审批事项和审查标准都是无效的。我国的户外广告当然也属于广告法管 理范围之内的。举例来说，烟草广告无疑是一种受到严格限制的特殊广告，但法律、 行政法规只是禁止在特定媒介和特定场所发布烟草广告，并未完全禁止烟草广告。 因此，在法律、行政法规禁止范围之外的媒介和场所发布烟草广告，应当是允许和 不受限制的。烟草广告管理暂行办法要求发布烟草广告须经一定级别的广告监 督管理机关批准，显然违反了上述原则。 在监管层面上, 把行政审批作户外广告监管的一种方式是可以的， 但这却是典型 的计划经济管理思维，不能适应市场经济发展的需要。国务院已经明确要求：“ 加快 清理政府审批事项，大幅度减少行政性审批，主要发挥市场在资源配置中的基础作 19 用。对没有法律、法规依据，或可以用市场机制代替的行政审批，坚决予以废止。 依法需要保留的行政审批， 要程序公开， 手续简便， 除法定规费外， 一律不得收费。 ” 10 户外广告管理中的行政审批问题也应依此精神进行精简和改革。 行政审批制由于自身的局限性， 在政府对户外广告管理中已显示出种种不适应。 通过层层审批级级上报来确定项目发布，无疑增加企业进入市场的成本，甚至会影 响市场机制对资源的有效配置。顺应“经营城市”的理念，2 0 0 4 年不少地方政府纷 纷摸索通过公开招标、拍卖等方式，选择和确定户外广告特许经营者，让更有实