劳动合同法解读——企业劳动人事制度的再审视

劳动合同法解读 企业劳动 人事制度 的再审视 目 录 1. 劳动合同法的出发点 2. 劳动合同法的立法过程 3. 劳动合同法要点分析 4. 有关劳动纠纷案例讨论 一、 劳动合同法的出发点：合同法，还是劳动法 ？ 合同 法 买方 、 出租方 、 股东 A等 地位平等 图 1 合同法的宗旨 卖方 、 承租方 、 股东 B等 劳动合同法 用人单位 劳动者 用人单位 劳动者 不平等 的 地位 （ A)原先实情 保护 平等 的 地位 （ B） 新法的目的 图 2 劳动合同法的宗旨 结论：整体上看是 有松有紧，更倾向保护劳动者 。 劳动合同法 劳动者 Staff 事实劳动关系的保护 无固定期限劳动合同 与工会 /职工协商程序 明确约定试用期 员工辞职的自由化 2倍的经济赔偿 企业 Company 劳动合同的书面化 劳动关系的长期化 规章制度的民主化 试用期的严格化 解雇保护的重点化 违法成本的加大化 二、 劳动合同法的立法过程 2006年 3月 20日 ， 劳动合同法（草案） 经过第一次审议，向社会公开，并开始征集意见 。 一个月之内就收到全国各地、各方面提出的意见达 191,849条 ,其中 65来自基层劳动者 。 提出意见的社会群体主要分为三类：企业及商会、民间组织和单个劳动者。 EU商会、上海 美国 商会 向全国人民代表大会提交了厚厚的一本资料，提出了很多修改意见和要求， 立场比较强硬 。 2006年 12月 24日 进行了第二次审议 。 2007年 4月 24日 进行了第三次审议 。 2007年 6月 29日 ，在历经四次审议，三易其稿后， 劳动合同法（四审草案稿） 终于获得高票通过 。 2008年 1月 1日 起， 劳动合同法 将正式施行 。 撤资威胁论？ 三、 劳动合同法要点分析 1、制定规章制度条款 （程序民主化） 2、订立书面劳动合同条款 （事实劳动关系） 3、无固定期限劳动合同条款 （劳动关系长期化） 4、试用期条款 （明确约定） 5、无效劳动合同条款 （无效认定与效力存续） 6、竞业限制条款 （平等保护双方） 7、支付令 （按时足额支付劳动报酬） 8、合同的解除或终止 （保护性限制） 9、经济补偿金条款 （离职成本增加） 10、劳务派遣专章 （严格规定） 11、非全日制用工 （较为宽松） 12、法律责任 对企业的总体影响 1 用工成本提高 2 用工风险加大 3 用工难度增强 1、劳动规章制度的协商程序 （第四条） 要点 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经 职工代表大会或者全体职工讨论 ，提出方案和意见，与工会或者职工代表 平等协商确定 。 解读 妥协的规定（放弃了协商一致的要求） 影响 确定主体仍然是单位，但如果不按照法定程序制定劳动规章制度，它的效力就有可能不被认可 。 对策 协商 公示 /告知 记录 民主程序性 单决制 /公决制？ 复杂工会组织？ 无止境的修订？ 2、订立书面劳动合同 （第十条、第十四条第四项、第六十九条、第八十二条、第九十七条） 要点 用人单位应当及时与劳动者订立书面劳动合同 。 解读 发生劳动纠纷情况下，是对劳动者的一种保护 影响 未与劳动者订立书面合同的情况下，有何潜在的风险？ 对策 建立职工花名册， 定期 检查；实现合同管理制度化 一个月以上一年以内未订立的 一年以上 未订立的 每月向劳动者支付 2倍工资 视为已订立无固定期限劳动合同 图 未订立书面劳动合同情况下的 法律責任 劳动关系何时建立？ 订立合同时 用工时 订立书面化 a. 用工时订合同 （有风险） b. 用工前订合同 （无风险） - c. 用工后订合同 （风险最大） 变更书面化（岗位、薪水及工作地点变更） 有效变更协商一致书面形式（双方签章） *若预先在劳动合同中约定，则不属于变更，而是对原合同的履行。 解除、终止书面化 a. 解除、终止时： 书面通知 （法律上并非必须，但实务上则书面为上） b. 解除、终止后： 书面证明、档案及社会保险关系转移手续 （法律规定） 实践中的疑惑：如果有些外来务工人员“来无影、去无踪”，单位该如何维护自己的权益？ “又要签约了吧？” 3、无固定期限劳动合同 （第十四条、第三十九条、第四十条第一、二項、第四十八条、第八十二条、第八十七条、第九十七条） 要点 无固定期限劳动合同订立的条件 解读 并非 “终身制合同”（铁饭碗） 的保障 影响 劳动合同的长期化； 用人单位用工成本的增加 对策 延长固定合同的期限 只要解除劳动合同的法定情形存在，或者劳动者与用人单位协商一致，无固定期限的劳动合同是可以解除的。（全国人大常委会法工委 李援） A.在同一单位连续工作满 10年的 B.用人单位初次实行劳动合同制度或者 国有企业改制重新订立劳动合同时，劳 动者在该单位连续工作满 10年且距退休 年龄不足 10年的 C.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没 有 No39、 No40.1/40.2款的情形，续订劳动合同的 D.用人单位自用工之日起一年内未与劳 动者订立书面劳动合同的 无 固定期限 劳动合同 前提： 劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的 图 3 无固定期限劳动合同订立的条件 4、试 用期 （第十九二十一条、第七十条、第八十三条） 要点 试用期上限的限制 、 试用期内的工资标准 、 试用期内单位解除合同要说明理由的义务 解读 技术含量为准改为合同期长短为准。防止用人单位滥用试用期的规定侵害劳动者的权利 影响 试用期变短，单位录用人才的风险增高 同一单位与同一劳动者（在同一合同期内）只能约定一次试用期 对策 修改劳动合同和就业规则 、 注意说明义务 图 4 设定试用期的限制 劳动合同的种类 试用期间 非全日制用工的劳动合同 不得约定 以完成一定工作任务为期限的劳动合同 不得约定 固定期限的劳动合同 期限 不满 3个月的 不得约定 3个月以上不满 1年的 1个月 以内 1年以上不满 3年的 2个月 以内 年以上 的 6个月 以内 无固定期限的劳动合同 6个月 以内 5、无效的劳动合同 （第八条、第二十六二十八条、第三十八条第一款第五项、第三十九条第五项、第八十六条） 要点 劳动合同无效的，有过错的一方须承担赔偿责任。 解读 欺诈？隐瞒？平等保护劳动者和用人单位 影响 缺乏必要条款 /手续订立的合同可能归于无效 对策 用人单位须完善劳动合同条款，遵循一定的程序订立 劳动者伪造证书、职业经历等 合同无效的认定及后果 A 认定的情形 下列劳动合同无效或者部分无效： （ 1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （ 2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （ 3）违反法律、行政法规强制性规定的。 B 认定的机构 无效或者部分无效争议，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 因此种情形致合同无效的，双方都可以解除劳动合同 6、竞业限制条款 （ 第二十三条 二十五条 ） 要点 约定竞业限制的期限缩短为 2年 、 对补偿金和违约责任做出规定 解读 是对劳动者职业选择自由权的保障 影响 企业经营信息、技术信息保护变得困难 对策 修改劳动合同及就业规则等，制定保密措施 1.适用人员 限于：高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员。 2.适用范围、地域、期限 由双方约定（期限不得超过两年） 3.经济补偿 A 支付标准：由双方约定（无法定标准） B 支付时间：解除或终止劳动合同后 C 支付方式：在竞业限制期限内按月支付 4.违约责任 A 违约金： 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用 人单位支付违约金。 B 赔偿金： 劳动者违反竞业限制约定，对单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。 5. 解除 法律未有规定，尚待今后明确。 草案曾经规定：终止或解除合同时一次性支付不少于年工资收入的补偿，后改为“ 由双方约定 ” ，有利于用人单位 7、支付令 （ 第三十条 ） 要点 不经过诉讼手续，通过申请支付令要求支付劳动报酬 解读 保护劳动者尤其是外来务工人员的利益，降低其维权成本 影响 假如企业未正确处理支付令，可能导致强制执行 对策 向律师咨询，及时提出有效的异议，进行后续操作 1、引进针对简易债权纠纷设臵的支付令制度 2、员工被拖欠劳动报酬的，可以不经诉讼程序直接申请支付令 3、在法定期限内提出符合法律规定的异议，或履行支付令中所要求的金额支付义务 4、否则，支付令生效（等同于法院的生效判决），员工可以直接申请强制执行。 8、劳动合同的解除和终止 （第三十六四十五条、第五十条） 要点 试用期内解除合同也应提前通知 、 劳动合同的解除条件和经济补偿金 解读 劳动者解除变得容易；企业解除更加困难 影响 用人单位人事管理须更加规范化 对策 修改劳动合同及就业规则 、 离职手续迅速化 、完善文书管理 劳动者方面之一：绝对的“无因解约权” No.37 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 不利影响： 劳动者可以对自己工作和未来收入的稳定性有较清晰的预期，但用人单位却无法预期到劳动者在本单位工作的期限。影响企业人员的稳定性，可能导致人才的大量流失 。 但是，如果 劳动者 1. 违反本法规定解除劳动合同 ，或者 2. 违反劳动合同中约定的 保密义务 ，或者 3. 违反劳动合同中约定的 竞业限制 ， 给用人单位造成损失的，应当 承担赔偿责任 。 2和 3两种情形下，劳动者可能还须支付违约金 劳动者方面之二：“有因解约权” （ No.38） A 随时通知辞职： 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： a 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； b 未及时、足额支付劳动报酬的； c 未依法为劳动者缴纳社会保险费的； d 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； e 用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同 无效 的； f 法律、行政法规规定的其他情形。 劳动者方面之二：“有因解约权” B 随时辞职： 立即 解除劳动合同， 不需要事先告知 用人单位 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；或者 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的 C 经济补偿： A、 B情形下，劳动者不仅有权解除劳动合同，还可以要求支付经济补偿金， A中 (b)项情形下，甚至要按 No.85条规定加付赔偿金 用人单位方面之一：有因解除劳动合同 （一）劳动者有下列情形的，用人单位可以解除： 1、在试用期间被证明不符合录用条件的； 2、严重违反用人单位的规制制度的； 3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本 单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不 改正的； 5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（欺诈、胁迫、乘人之危订立或变更合同的） （二）书面通知即可，且无须支付经济补偿金 举证比较困难！ 用人单位方面之二：非过错性解除合同 A 解除程序： 提前 30日书面通知劳动者本人 或者 额外支付一个月工资 。 须符合第四十条三项 条件之一 ： 1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的 疑问：劳动者是否可以一个月工资为代价立即离职？ B 解除限制： 以下情形 不适用非过错性解除 （ No.42）： a 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； b 在本单位患 职业病或者因工负伤 并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； c 患病或者负伤，在规定的医疗期内的； d 女职工在孕期、产期、哺乳期的； e 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； f 法律、行政法规规定的其他情形。 用人单位方面之三：违法解雇的法律后果（ No.48） A继续履行劳动合同，或者 B支付经济补偿标准的两倍 （ No.87之赔偿金） 条件是：劳动者不要求继续履行劳动合同，或者劳动合同已经不能继续履行的。 9、经济补偿金 （第四十六四十八条、第八十七条、第九十七条） 要点 合同终止的情况下，支付经济补偿金的范围扩大，义务变重；同时，对高收入劳动者的经济补偿金做出一定限制 解读 保障劳动者利益，也在于使劳动合同长期化 影响 企业用工成本增高，风险增加；也有例外 对策 对于劳动合同的更新等，应通过书面方式交涉以保留证据，最好在事前向律师咨询 有利于企业！ 1、终止合同但不支付经济补偿金的条件： 劳动合同因期满而终止的情况下： (1).用人单位提出续订； (2).维持或提高劳动合同约定条件； (3).劳动者不同意续订。 以上三者须全部满足，缺一不可！ *1、 劳动者行使“有因解约权”解除劳动合同的。 2、用人单位非过错性解除劳动合同和裁减人员的。 3、用人 单位提出而协商解除 劳动合同的。 *4、 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，固定期限劳动合同期满终止的。 5、用人单位被宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。 6、法律、行政法规规定的其他情形。 其中 1、 4两项为 劳动合同法 新增条款。 2、经济补偿金适用范围：显著扩大 2. 适用标准： 每满一年支付一个月工资， 六个月以上不满一年按一年计， 不满六个月的支付半个月工资。 3.经济补偿上限： 普通员工无上限，高薪员工两个上限。 A 高薪员工：月工资高于上年度职工月平均工资三倍。 B 两个上限： a 月薪标准：上年度职工月平均工资三倍。 b 补偿年限：最高不超过十二年。 4.支付时间：办理工作交接时 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。 用人单位必须支付经济补偿的，应当在 办结工作交接 手续 时 向劳动 者支付。 10、劳务派遣 （第五十七条第六十七条） 要点 劳务派遣的范围 、 最低合同期限 、 派遣单位和用工单位的义务 解读 对劳务派遣单位的规制变得更加严格 用工单位的义务也有所增加 影响 劳务派遣业可能发生重大变化 对策 改劳务派遣为直接招录员工；修改劳务派遣公司的劳务派遣协议 、 明确双方义务的范围 主要注意点： 适用范围 一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 劳动合同 派遣单位应当与被遣劳动者订立 两年以上的固定期限劳动合同 ，按月支付