毕业设计（论文）-浅谈遗嘱继承有关问题.doc

北京航空航天大学毕业设计(论文) 第 21 页浅谈遗嘱继承有关问题第一章 绪论遗嘱继承，是指继承开始后，按照被继承人所立的有效遗嘱，继承被继承人遗产的继承制度”。继承法第三章规定了遗嘱继承的基本制度，包括遗嘱的设立、形式、变更、撤消和执行等问题。所谓遗嘱继承是指法定继承的对称，是指遗嘱中所指定的继承人根据遗嘱中对其所应当继承的遗产种类、数额等规定，继承被继承人遗产的一种继承方式。遗嘱继承具有的法律特征是： 一、 遗嘱继承是单方法律行为，遗嘱是遗嘱人死后生效的法律行为，在遗嘱继承中，遗产的继承人及其继承遗产的数额都是由被继承人在遗嘱中指定的，因此，遗嘱继承也称“指定继承”。 我国继承法第十六条第二款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”这一条款说明，遗嘱继承的含义在于，法定继承人中哪些人能够继承遗产，继承哪些遗产，是由被继承人用遗嘱的方式加以指定，而不是法律直接规定。遗嘱继承与法定继承不同法定继承是指关于继承人的范围、继承顺序和遗产的分配原则等由法律直接规定。遗嘱继承是指关于遗产由谁继承、继承哪项遗产及继承多少由被继承人依自己的意志立下的遗嘱来确定。在两种继承方式中，前者是从反映继承关系的一般条件来规定的，这种方式适用于被继承人未留有合法遗嘱的情况；而后者则是为了便于被继承人按自己意志处分遗产以适应继承关系具体情况来规定的。被继承人立有合法遗嘱时，则不适用法定继承方式。 在遗嘱继承的意义中，国家赋予公民对其死后就如何分属于他自己所有的财产充分表达意愿的权利。这种规定既能体现国家对公民个人财产所有权的充分保护，又能使立遗嘱人针对家庭成员的具体条件确定他认为是最合理的遗产分配方案。所以说，李某的哥哥所讲的不对，民事规范最重要的原则是意思自治，只要当事人的意思不违反法的禁止性规定，法律一般不会干涉。公民立遗嘱是依法处分个人合法所有的个人财产的民事行为，所以，有效遗嘱必须具备以下实质。继承法第十六条第二款规定“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人以外的一人或数人继承。”规定了遗嘱继承可以是法定继承人以外的其他人，由谁继承，由被继承人生前所立遗嘱决定，如果被继承人生前其法定继承人不履行赡养义务，而法定继承人以外的其他人却尽了赡养义务，使被继承人在生活上得以照顾，在精神上得以慰籍，被继承人生前立下遗嘱，指定尽了赡养义务人（法定继承以外的）继承其遗产，是合法的，是受法律保护的。继承法第三章规定了遗嘱继承的基本制度，包括遗嘱的设立、形式、变更、撤消和执行等问题。如上所述，由于继承法立法之初的局限性及民事立法事实上存在的“宜粗不宜细”的指导思想，导致继承法立法过于原则化。因此，继承法遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、执行等方面难免有立法上的缺陷。 遗嘱继承制度方面，现行的继承立法规定了这样一些主要内容，首先是规定了公民立遗嘱的这种权利能力和行为能力，这点我们之所以提出来，是因为遗嘱作为公民生前的一个重要的一个民事法律行为，它的设立、它的变更、它的撤销、需要同民法通则里边所规定的民事法律行为的规则相一致，司法实践中，遗嘱纠纷层出不穷，有愈演愈烈之势，经常导致遗嘱全部或部分失效，弄清遗嘱写作中的相关法律问题，避免遗嘱的失效已成当务之急。遗嘱有广义和狭义之分，广义上的遗嘱包括死者生前对其死后一切事物作出处置和安排的行为，继承法上的遗嘱采用狭义说，指遗嘱人生前依法定形式对其个人所有的财产进行处分，并于死亡时发生效力的单方民事法律行为。因为遗嘱是 遗嘱根据接受权利的主体范围不同，可分为遗嘱继承和遗赠。遗赠的对象只能是国家、集体或法定继承人以外的公民，而遗嘱继承的对象只能是法定继承人范围以内的人，根据继承法第10、11、12条的规定，法定继承人的范围包括：配偶、子女（包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女）、父母（生父母、养父母和有扶养关系的继父母）、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女及其晚辈直系血亲、对公婆进了主要赡养义务的丧偶儿媳和对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。继承法对遗赠做出了和遗嘱继承不同的规定。本文共有四章，第一章绪论 ，第二章 遗嘱继承的概念与法律特征，第三章有效遗嘱与遗嘱失效 第四章 遗嘱继承的缺陷。第二章 遗嘱继承的概念与法律特征第一节 遗嘱继承的概念立遗嘱的人叫遗嘱人，根据遗嘱规定有权继承被继承人遗产的法定继承人叫遗嘱继承人。立有遗嘱的，按遗嘱继承的方式处理遗产，遗嘱所涉及的遗产不再按法定继承的方式处理。 在遗嘱继承中，遗嘱继承人所继承的遗产应当是遗嘱中所指定应由其继承的遗产，在种类、数额上都应与遗嘱的指定相符。遗嘱继承人在按照遗嘱继承后，不影响其作为法定继承人继承其应得的法定继承份额。遗嘱继承中，遗产的继承人及其继承遗产的数额都是由被继承人在遗嘱中指定的，因此，遗嘱继承也称“指定继承”。 第二节 征遗嘱继承具有的法律特征一、 遗嘱继承是单方法律行为公民设立遗嘱不需要征得继承人或其它组织和个人的意见，只要本人通过一定的形式作出意思表示，就发生法律效力。遗嘱人根据自己的意愿，还可以变更或撤消所立的遗嘱，无须他人商议。 二、遗嘱是遗嘱人生前所为的法律行为遗嘱是遗嘱人生前所为的法律行为，然而这种法律行为在生前只是对个人财产进行了预先处分，它的法律效力应当从遗嘱人死亡开始。 遗嘱人必须具有遗嘱能力。只有具备完全行为能力的人，才有遗嘱能力，凡是没有行为能力的所立的遗嘱均不能发生法律效力。 遗嘱是被继承人生前立下的在被继承人死亡后生效的、处分自己合法所有的个人财产的决定，但由于种种原因，遗嘱中可能缺少或欠缺，或侵害了其他继承人的权利，对此，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见对遗嘱继承作了如下规定： 一、继承法实施前订立的、形式上有欠缺的遗嘱，如果内容合法，又有充分证据证明为遗嘱人真实意思的表示，可以认定遗嘱有效； 二、继承人、受赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人； 三、遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定分配原则； 继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。 四、遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱这部分应认定无效； 五、遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分财产在继承开始前灭失或所有权转移、部分转移，遗嘱视为被撤销或部分撤销； 六、公民遗嘱中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思表示，有本人签名并注明年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待； 七、遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力，无行为能力人所立遗嘱即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力； 八、遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以公证后所立遗嘱为准，没有公证遗嘱的，以最后所立遗嘱为准； 九、 附有义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受义务时那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱的意愿履行义务，接受遗产。案例：李某的父亲立了一份遗嘱，把财产让李某来继承，但李某的哥哥说，李某这是遗嘱继承，遗嘱继承的效力没有法定继承的大，法定总比遗嘱大吧，所以他说应按法定继承办，那么什么是遗嘱继承？它和法定继承有什么不同？ 遗嘱继承是法定继承的对称，是指按照遗嘱人生前所立的遗嘱来确定遗产继承人及遗产处理的一种继承方式。在遗嘱继承中，遗产的继承人及其继承遗产的数额都是由被继承人在遗嘱中指定的，因此，遗嘱继承也称“指定继承”。 我国继承法第十六条第二款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”这一条款说明，遗嘱继承的含义在于，法定继承人中哪些人能够继承遗产，继承哪些遗产，是由被继承人用遗嘱的方式加以指定，而不是法律直接规定。 三、遗嘱继承与法定继承不同法定继承是指关于继承人的范围、继承顺序和遗产的分配原则等由法律直接规定。遗嘱继承是指关于遗产由谁继承、继承哪项遗产及继承多少由被继承人依自己的意志立下的遗嘱来确定。在两种继承方式中，前者是从反映继承关系的一般条件来规定的，这种方式适用于被继承人未留有合法遗嘱的情况；而后者则是为了便于被继承人按自己意志处分遗产以适应继承关系具体情况来规定的。被继承人立有合法遗嘱时，则不适用法定继承方式。 在遗嘱继承的意义中，国家赋予公民对其死后就如何分属于他自己所有的财产充分表达意愿的权利。这种规定既能体现国家对公民个人财产所有权的充分保护，又能使立遗嘱人针对家庭成员的具体条件确定他认为是最合理的遗产分配方案。所以说，李某的哥哥所讲的不对，民事规范最重要的原则是意思自治，只要当事人的意思不违反法的禁止性规定，法律一般不会干涉。 四、遗嘱继承和遗赠又存在差异。在继承法中，对遗嘱继承和遗赠规定如下： “第十六条公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。 公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。 公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。 第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。 自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。 代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。 以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。 遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。 第十八条下列人员不能作为遗嘱见证人： （一）无行为能力人、限制行为能力人； （二）继承人、受遗赠人； （三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。 第十九条遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。 第二十条遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。 立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。 自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。 第二十一条遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。 第二十二条无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。 遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。 遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。第三章 有效遗嘱与遗嘱失效第一节 有效遗嘱的条件有效遗嘱是指符合继承法及民法通则的有关规定的遗嘱，凡违反继承法第十九条、二十二条及民法通则的有关规定的遗嘱无效，部分违反，部分无效。公民立遗嘱是依法处分个人合法所有的个人财产的民事行为，所以，有效遗嘱必须具备以下实质一、立遗嘱人必须具有立遗嘱能力。继承法第二十二条规定“无行为能力人或限制行为能力人所立遗嘱无效。”无行为能力或限制行为能力人不具备真实表达自己意思的能力，也不具备与其相关的民事活动的责任能力，他们所立遗嘱，超越了法律规定的范围，法律规定其从事的民事活动无效，是为了保护他们的利益不受侵害。为此，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第四十一条“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”也充分说明了立遗嘱人必须具有立遗嘱的能力。二、遗嘱内容必须是立遗嘱人的真实意思的表示继承法第二十条明确规定“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”遗嘱人在遗嘱中确立的内容是处分自己生前合法所有的个人财产，立遗嘱人如果在胁迫等外在因素的压迫下所立遗嘱，或遗嘱被人篡改、伪造，均是他人的意思，他人无权处分财产所有人的遗产，只有遗产所有人才能处分自己合法所有的遗产，因此，遗嘱一定要表示遗嘱人真实的意思，这也是体现对公民个人所有的财产的保护。三、遗嘱处分的遗产只能是个人合法所有的财产，处分其他财产无效继承法第十六条第一款规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产。”界定了遗嘱处分的财产是公民个人财产，凡是违反这一条规定的遗嘱无效。最高人民法院关于贯彻中华人民共和国继承法若干问题的意见第三十八条规定“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分无效”，充分说明遗嘱人在遗嘱中处分遗产只限于个人财产，凡超越这个界限的无效。四、遗嘱中不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权继承法第十九条规定“遗嘱中应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额”，这部分人缺乏劳动能力或者丧失劳动能力。没有生活来源或者有生活来源，但不足以维护基本生活，剥夺其继承权，无异于造成其生存危机，因此剥夺这种人继承权的遗嘱无效。五、遗嘱中应保留胎儿的继承份额继承法第二十八条规定“遗产分割时，应保留胎儿的继承份额。”胎儿还未出生，被继承人死亡，在分割遗产时应保留胎儿的继承份额，这是因为被继承人死亡，承担抚育子女的责任、义务也随之消失，但胎儿是需要抚育的，保留胎儿的继承份额，可以最大限度地满足其成长需要，减轻生存压力，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第四十五条“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应当从继承人继承遗产中扣回”，也就是说，扣回胎儿应继承的份额后，其他继承人继承的遗产才有效。遗嘱继承是指按照立遗嘱人生前所留下的符合法律规定的合法遗嘱的内容要求，确定被继承人的继承人及各继承人应继承遗产的份额。我国民法规定，公民有处分自己合法所有的个人财产的权利，被继承人在死亡之前对自己合法所有的个人财产进行处分，在其死后生效，充分体现了我国法律对公民个人财产的保护，但是，这种处分应符合法律的规定，应充分考虑老人、妇女、儿童、胎儿及残疾人和无生活来源人的利益，违反法律规定的遗嘱，是不受法律保护的。继承法第十六条第二款规定“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人以外的一人或数人继承。”规定了遗嘱继承可以是法定继承人以外的其他人，由谁继承，由被继承人生前所立遗嘱决定，如果被继承人生前其法定继承人不履行赡养义务，而法定继承人以外的其他人却尽了赡养义务，使被继承人在生活上得以照顾，在精神上得以慰籍，被继承人生前立下遗嘱，指定尽了赡养义务人（法定继承以外的）继承其遗产，是合法的，是受法律保护的。第二节 遗嘱失效探因司法实践中，遗嘱纠纷层出不穷，有愈演愈烈之势，经常导致遗嘱全部或部分失效，弄清遗嘱写作中的相关法律问题，避免遗嘱的失效已成当务之急。遗嘱有广义和狭义之分，广义上的遗嘱包括死者生前对其死后一切事物作出处置和安排的行为，继承法上的遗嘱采用狭义说，指遗嘱人生前依法定形式对其个人所有的财产进行处分，并于死亡时发生效力的单方民事法律行为。因为遗嘱是 遗嘱根据接受权利的主体范围不同，可分为遗嘱继承和遗赠。遗赠的对象只能是国家、集体或法定继承人以外的公民，而遗嘱继承的对象只能是法定继承人范围以内的人，根据继承法第10、11、12条的规定，法定继承人的范围包括：配偶、子女（包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女）、父母（生父母、养父母和有扶养关系的继父母）、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女及其晚辈直系血亲、对公婆进了主要赡养义务的丧偶儿媳和对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。继承法对遗赠做出了和遗嘱继承不同的规定，主要如下：（一）受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内作出明示接受，否则视为放弃受遗赠，而遗嘱继承中没有明示放弃即视为接受继承；（二）受遗赠人不承担清偿死者债务的义务，而遗嘱继承人既有依遗嘱继承遗产的权利，又承担在遗产实际价值范围内清偿被继承人债务的义务；（三）受遗赠人无权直接参与遗产分配，而遗嘱继承人则有权直接参与遗产的分配。 了解了遗赠扶养协议、遗赠和遗嘱继承三者之间的相互关系，就为我们避免遗嘱失效打下了基础，下面从遗嘱继承的角度谈谈遗嘱容易失效的原因，以引起写作者的重视。一、有效遗赠扶养协议导致的失效当遗赠扶养协议和遗嘱并存的时候，由于遗赠扶养协议必须以书面的形式订立，是生前法律行为与死后法律行为结合的诺成、要式法律行为，在遗赠人生前一经签订即发生法律效力，扶养人就必须按协议履行扶养遗赠人的义务，双方不得随意变更或撤销；而遗嘱是于遗嘱人死亡时才发生法律效力的单方民事法律行为，在遗嘱发生效力以前遗嘱人可以随时单方面变更或撤销其所立的遗嘱，生前对于继承人或遗赠人一般也没有附加明确的义务，即使是附义务的遗托，其义务也不能与遗赠扶养人的义务相抗衡，因此遗赠扶养协议的效力优于遗嘱，一个有效的遗赠扶养协议会导致遗嘱中对遗赠扶养协议中已处分财产的处分失效，但并不影响对遗赠扶养协议中未处分财产的处分效力。 二、遗嘱人无民事行为能力或限制民事行为能力导致的失效根据继承法第22条规定，无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱作为一种民事行为，行为人必须具备相应的行为能力，无行为能力和限制行为能力人均不具有遗嘱能力，确定遗嘱人是否具有遗嘱能力，应以遗嘱人设立遗嘱时为准三、违背遗嘱人真实意愿导致的失效行为人的意思表示真实是民事法律行为有效的实质要件之一，如果遗嘱人所立遗嘱是违 背遗嘱人真实意愿以受胁迫或欺骗的方式所立，则该遗嘱全部无效四、多份遗嘱内容冲突导致的失效。根据继承法第20条的规定，遗嘱的法定形式有五种：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。因遗嘱是于遗嘱人死亡时才开始发生法律效力的单方民事法律行为，在遗嘱发生效力之前，遗嘱人可以随时变更或撤销其所立的遗嘱，因此一个遗嘱人出现多份遗嘱的现象并不少见，多份遗嘱如果处分的内容并不冲突，就不存在失效的问题，反而可以互补；但如果内容存在冲突，就必然导致效力较低的遗嘱的相应内容失效，衡量遗嘱效力高低的原则是：1、公证遗嘱优先于一般形式遗嘱，遗嘱人如欲撤销或变更公证遗嘱必须采取公证遗嘱的形式方为有效，数份内容相抵触的遗嘱中有公证遗嘱的以最后所立公证遗嘱为准；2、后遗嘱优先于前遗嘱，即在没有公证遗嘱时，以最后所立的遗嘱为准五、遗嘱人生前对自己财产的处分导致的失效遗嘱人生前对财产的处分行为致使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销，不发生法律效力。因为遗嘱是于遗嘱人死亡时才开始发生法律效力的单方民事法律行为，在遗嘱发生法律效力前遗嘱人可以随时变更或撤销其所立的遗嘱六、对不属于自己财产的无效处分导致的失效遗产的范围只限于被继承人生前个人所有的财产，根据继承法第3条的规定，包括： 公民的收入、房屋、储蓄和生活用品，公民的林木、牲畜和家禽，公民的文物、图书资料，法律允许公民所有的生产资料，公民的其他合法财产（主要包括有价证券和债权）。公民立遗嘱时只能对自己的合法财产享有处分权，如果对不属于个人的财产进行处分，就属于无效处分，会引起该部分内容失效，如夫妻间的共有财产，就应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的才能立遗嘱进行处分；又如抚恤金，是对家属的精神关怀和物质帮助，不是被继承人生前的个人财产，也不能依遗嘱人的意思进行处分；再如保险金，如果在人身保险合同中已指定了受益人，遗嘱人就不得以遗嘱的方式另行处分。但对不属于自己财产的无效处分只导致该部份遗嘱内容失效，并不影响其他部分的效力七、违反强制性法律规定导致的失效为保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的合法利益，继承法第19条规定，遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。这是对遗嘱继承的强制性规定，如果遗嘱没有保留必要的份额，对应当保留的必要份额的处分无效，在遗产处理时，应当首先为该继承人留下必要的遗产，剩余的部分再参照遗嘱确定的分配原则处理八、放弃或丧失继承权导致的失效主动放弃继承权，是法律允许的，自然使遗嘱的该项处分失效。根据继承法第7条的规定，继承人有下列行为之一的丧失继承权：1、故意杀害被继承人；2、为争夺遗产而杀害其他继承人；3、遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重；4、伪造或者销毁遗嘱情节严重。某些继承人丧失继承权并不影响其他继承人的遗嘱继承权，丧失继承权的这一部分遗产份额依法定继承规定的原则处九、清偿债务导致的失效我国实行的是限定继承原则，即接受遗产的继承人对被继承人的债务并不是承担无限责 任，而是仅以遗产的实际价值为限承担清偿责任，如果被继承人的财产不足清偿其所欠的债务，则首先为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留适当遗产，然后依继承法第33条和民事诉讼法第204条的规定清偿债务，致使遗嘱继承失去意义而实质上失去效力；如果清偿债务后尚有剩余，剩余部分依照遗嘱确定的分配原则处理十、遗嘱继承人先于被继承人死亡导致的失效遗嘱继承人如果先于被继承人死亡，遗嘱此时并未生效，其应继承的财产份额应依法定继承规定的原则处理，并不能由该遗嘱继承人的晚辈直系血亲代位继承，因为代位继承只适用于在没有遗嘱和遗赠情况下的法定继承。所谓代位继承，是指在法定继承中，被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承其应继份额的法律制度。但遗嘱继承人在继承开始后、遗产分割前死亡，由于遗嘱已经生效，其应继承的份额转由该继承人的合法继承人继承，此为转继承，与代位继承的性质完全不同十一、形式要件欠缺导致的失效为保证代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱的真实性，继承法规定必须有两个以上的见证人在场见证，并且下列人员不得作为见证人：1、无行为能力人、限制行为能力人；2、继承人、受遗赠人；3、与继承人、受遗赠人有利害关系的人。另外口头遗嘱还必须是在危急情况下才可以，危急情况结束后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的遗嘱失效。如果欠缺以上形式要件，会导致这三类遗嘱失效，所涉遗产依法定继承规定的原则处理。 通过以上分析可以发现，虽然遗嘱的写作格式很简单，但遗嘱的失效可能由遗嘱人、继承人或见证人等引起，也可以因写作前、写作中或写作后的原因而失效，遗嘱的失效又有全部失效和部分失效之别，写作的难点在于相关的法律规定和实际情况的复杂，因此充分了解导致遗嘱失效的各种因素，就可以在实践中最大限度地避免遗嘱失效，减少不必要的纷争、讼累，有利于家族的安定团结和社会的稳定发展，实现遗嘱人立遗嘱的初衷。第四章 遗嘱继承的缺陷与完善第一节 遗嘱继承的现状继承法第三章规定了遗嘱继承的基本制度，包括遗嘱的设立、形式、变更、撤消和执行等问题。如上所述，由于继承法立法之初的局限性及民事立法事实上存在的“宜粗不宜细”的指导思想，导致继承法立法过于原则化。因此，继承法遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、执行等方面难免有立法上的缺陷一、录音遗嘱的立法缺陷及修正录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大，内容丰富，形成快捷，利于保存，便于使用的特点。但录音遗嘱作为以视听资料反映被继承人意愿的遗嘱形式，同样有视听资料证据的缺陷。璧如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。继承法第十七条第四款规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”由此可见，继承法对录音遗嘱的规定过于原则化，缺乏可操作性。主要体现在：（一） 见证人见证的内容、程序不清，见证作用难以体现见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性，这直接关系到录音遗嘱的效力。但继承法第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。“在场见证”是指见证人在遗嘱人录制遗嘱后，直接将见证内容录入磁带中，还是附书面见证证明，或是其他形式法条没有规定，最高人民法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见（以下称高法意见）也没有规定。因此，录音遗嘱见证在 司法实践中很难操作，见证人的见证作用难以体现（二） 录音遗嘱内容的真伪难以甄别录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的，但人的声音经过录音后，会发生一定量的音变，录放设备以及磁带质量的好坏也直接影响录音效果，这是其一。其二，遗嘱人制作录音遗嘱时，如果处于患病期间，也会影响发音，使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同，而引起争议。其三，录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短，也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时，导致录音遗嘱的内容难以听清或难以辨别，而引起讼争影响遗嘱的执行。鉴于此，笔者认为应对录音遗嘱条文作如下修正完善。1、录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况，包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。2、录音遗嘱应由遗嘱人亲自口述所立遗嘱的全部内容，包括其财产由谁继承或将其财产遗赠给何单位或个人。遗嘱人口述的遗嘱应当将其财产名称、规格、数量、存放处所讲清楚，如系记名登记财产应讲清楚财产的登记机关，以便继承人或受遗赠人办理变更登记手续。3、录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址，以便确认录音遗嘱的效力。4、录音遗嘱录制完毕后，经回放校对无误后，应当将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日，交见证人保存。5、录音遗嘱实施时，见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下，当众开启封存的录音遗嘱载体，以确保录音遗嘱的真实性。二、保留必要的遗产份额的立法缺陷及修正继承法第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”，“高法意见”第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定属于强制性规定遗嘱取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权的，不能有效。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，处理遗产时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才能参照遗嘱确定的分配原则处理。上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，并防止遗嘱人通过立遗嘱的方式将应当由家庭承担的义务而推向社会，其积极作用是毋庸置疑的。但继承法过于原则化的规定，使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。主要体现在：(一)保留必要的遗产份额（以下称“必遗份”），“必遗份”所占遗产份额继承法没有界定，赋予法官自由裁量权过大，司法实践中难以做到执法的统一。这是其一。其二，在给予缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人“必遗份”的特殊保护的同时，其他继承人的合法权益如何保护，继承法立法上没有规定，不能说不是个缺陷。假如此后其他继承人因生活中的变故丧失劳动能力又没有生活来源，那么很显然，继承法的上述规定对其他继承人是不公正的。（二）在全部遗产中，“必遗份”应当占有多少份额没有界定，继承法赋予遗嘱人生前对其私有财产处分的权利，“更能体现法律充分保护和尊重遗嘱人对自己私有财产的处分权利，更有利于保护私有财产所有权”。但从另一个角度看，“必遗份”份额的这种无序状态，一方面使遗嘱人对“必遗份”留出多少才符合法律的必要的遗产份额将无法适从。另一方面，遗嘱人对“必遗份”留出的多寡也往往使继承人之间产生纠纷，不利于家庭成员的和睦、团结。鉴于此，笔者认为对于“必遗份”的相关条文应作如下修正完善： 1、借鉴外国民法典“特留份”的法律制度。“ 特留份”是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。意大利民法典第五百三十六条规定：“特留份继承人是那些由法律规定为他们的利益保留一部分遗产或者其他权利的人。他们是：配偶婚生子女、私生子女以及直 系尊亲属”，第五百三十七条规定：“如果父亲或母亲只留一个子女，或婚生或私生，则该子女可以获得遗产的半数，本法第五百四十二 条规定的情况除外。在留有数名子女的情况下，他们可以获得遗产的三分之二，并且按照相同的份额平均分配给全体婚生子女和私生子女。” 大陆法系的德国、法国和日本等国均有类似的规定。以“特留份”的形式对遗嘱自由加以限制，已成大多数国家民事立法的通例。继承法虽然以“必留份”的形式对遗嘱人的遗嘱自由加以限制，但由于上面已述的原因，遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财富分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本该应由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务，从而增加社会的负担。因此，继承法修正时可借鉴外国民法典“特留份”的法律制度，并根据我国社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。2、继承法“必遗份”的规定修正为：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人保留必要的遗产份额。”将“必遗份”的范围修正为第二顺序继承人，主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调（笔者曾在法定继承法律制度修正完善之我见一文中建议：“继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人一般不继承。没有第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要抚养义务的，得继承。”）。另外，第一顺序继承人已经有上述“特留份”给予保护，因此也没有必要在给予“特留份”。3、规定遗嘱人采用赠予方式规避“特留份”、“必遗份”的行为无效。我国民法通则第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴外国民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。如日本民法典第一千零三十条规定：“赠与，以于继承开始前一年间所进行者为限，以前条规定算入其价额。但是，当事人双方知有害于特留份权利人而进行的赠与，虽系一年前所进行者，亦同。”瑞士民法典第四百七十五条规定“死者生前所作的赠与作为扣除的部分，应算在遗产份额之内。” 大陆法系国家民法典均大致作了上述规定。三、遗嘱执行人的立法缺陷及修正继承法第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”由此可见，继承法对遗嘱执行人只是略有提级，这种过于原则化的条款，司法实践中无法操作，形同虚设。我们还注意到“高发意见”也没有对遗嘱执行人制度作出司法解释。遗嘱执行人制度再外国民事立法中无一例外，都作了系统规定。如意大利民法典有十三条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、代理权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详尽的规定。 我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。遗嘱执行人制度的作用主要体现在：1）遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现，有利于遗嘱人的意志得以公正的体现。2）遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益。3）遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行，从而避免纷争，有利于促进当事人家庭的和睦团结。鉴于此，笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修正完善：遗嘱执行人制度至少应包括遗嘱执行人资格、产生方式、职责等内容，下面分述如下：1、遗嘱执行人的资格遗嘱执行人的资格是指遗嘱执行人执行遗嘱时应当具备的民事行为能力。外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如法国民法典第一千零二十八条规定：“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人。”第一千零三十条规定：“未成年人，即使经其监护人或财产管理人的许可，亦不得为遗嘱执行人。” 另外德国、日本、意大利、瑞士以及我国台湾民法典也都作了类似的规定。为此，笔者认为，我国继承法修正时对遗嘱执行人的资格应作如下界定： （1）遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力遗嘱执行人具有完全民事行为能力这是遗嘱执行人资格的必要条件，遗嘱执行人还应当具有一定的社会生活经验，能独立的管理并按遗嘱执行遗产分配。（2）遗嘱执行人如系法人，法人必须出具授权委托书，指定1至2人参与遗嘱的执行。遗嘱生效后，如遗嘱指定的法人被撤消、解散、宣告破产、分立或合并等法人终止情形，则法人的遗嘱执行人资格应被取消。2、遗嘱执行人的产生方式。遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人，遗嘱人可以指定继承人中一人或数人为遗嘱执行人，或指定继承人以外的其他人（包括法人）为遗嘱执行人，遗嘱没有指定遗嘱执行人的，一般以法定继承人为遗嘱执行人。这是我国司法实践中遇到的遗嘱案件的通常做法。遗嘱执行人的产生方式显然过于单一。综观外国民事立法，遗嘱执行人的产生方式大致有三种，即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、受理法院指定。我国继承法第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式。因此，有必要借鉴外国民事立法，以丰富继承法遗嘱执行人的产生方式。（1）遗嘱委托指定遗嘱执行人遗嘱委托指定遗嘱执行人是指遗嘱人委托他人为其指定遗嘱执行人的民事法律行为 。遗嘱是遗嘱人的单方民事法律行为，遗嘱人指定他人为其委托遗嘱执行人，他人是否接受，需要法律制度规范，否则遗嘱的执行将处于停顿或无序的状态，从而使遗嘱人的遗产不能有效的执行。对此，外国民事立法设立了催告程序。按照该催告程序，在催告期内，遗嘱执行人的态度会带来两中不同的法律后果。如德国民法典第二千二百零二条：“遗嘱执行人之任务，自被指定人同意担任职务时开始。同意或拒绝担任遗嘱执行人职务，应以意思表示向遗产法院为之。同意或拒绝之表示，仅得于继承开始后为之。此项 意思表示如附有条件或期限者，不生效力。遗产法院依利害关系人中一人的申请，得规定表示同意或拒绝担任职务 的期间。规定期间经过后，除已于期间内表示同意担任职务外，应认为拒绝担任。” 这实际上是遗嘱执行人如不明示同意，即视为拒绝接受，这是一种情形。另一种情形与此相反，遗嘱执行人如不明示拒绝，即视为接受。日本、瑞士民法典有此规定，不在赘述。为确保遗嘱执行人履行职责，笔者认为，我国修正继承法时，以借鉴德国民法典的立法体例为宜。理由如下，其一，遗嘱执行人受托执行遗嘱，基本上是无偿的，在其非明示同意的情况下，很难想象遗嘱执行人会能履行好职务。其二 ，遗嘱委托指定遗嘱执行人，在其明示同意的情况下，与遗嘱直接指定遗嘱执行人没有什么两样，也充分体现了遗嘱人的意志，对遗嘱的执行是有益的。 （2）受理法院指定遗嘱执行人。在遗嘱没有直接指定或委托指定的情况下，受理法院可以在法定继承人的范围内指定1至2人作为遗嘱执行人，被指定人不得拒绝接受。如果遗嘱继承人均无行为能力，受理法院则应在指定遗嘱人所在单位，或遗嘱人最后居所地、主要遗产所在地基层组织为遗嘱执行人，以便于遗嘱的执行。遗嘱执行人的产生以遗嘱人直接指定或委托指定为主，在没有遗嘱人直接指定或委托指定遗嘱执行人，或遗嘱人直接指定、委托指定遗嘱执行人不能履行职务的情况下，受理法院指定遗嘱执行人才得以适用。3、遗嘱执行人的职责遗嘱执行人的职责即遗嘱执行人在执行遗产时应尽的义务。主要由以下几个方面构成。（1）遗嘱执行人应当严格遵照遗嘱人设立的遗嘱处分遗产，确保遗嘱人的意愿得以执行。（2）遗嘱执行人为执行遗产时可以占有遗产，但遗嘱执行人有妥善保管遗产的义务。（3）遗嘱执行人应在遗嘱开始执行时，尽速将遗产得以执行，有放弃继承者，将其放弃继承遗产份额登记造册，以便转入法定继承。第二节 遗嘱继承个案分析一、遗嘱继承制度个案分析遗嘱继承制度方面，现行的继承立法规定了这样一些主要内容，首先是规定了公民立遗嘱的这种权利能力和行为能力，这点我们之所以提出来，是因为遗嘱作为公民生前的一个重要的一个民事法律行为，它的设立、它的变更、它的撤销、需要同民法通则里边所规定的民事法律行为的规则相一致，那么我们来看这样的案件： 某一个老人在重病期间住进了医院，在神志不清的情况下，某一个子女打印了一份遗嘱，把老人的遗产指明给这位打印遗嘱的继承人，让老人按了一个手印，在老人死后这位继承人，持有这样一个死者生前按了手印的遗嘱，要求遗产权利都归他。那么对于这样的行为，我们的法律上肯定是持否定态度的，这就是立遗嘱人在生前设立遗嘱的时候，必须具有完全的民事行为能力，那么所谓“完全的民事行为能力”，我们都知道，从年龄的要求来说一般是指成年人，也就是18周岁以上的公民，另外那些16周岁以上，能够以自己的劳动收入作为主要生活来源的这部分公民，他们也可以来立遗嘱。那么对于我们这个案件里边的这位已经神志不清的老人，事实上他已经处在一种限制民事行为能力状态，甚至可能已经没有民事行为能力了，如果你认可他的这份遗嘱是生效的话，事实上是侵害了他的对自己财产的处分权，这不是这位老人的真实意思表示，那么我们在法律上，对于立遗嘱人民事行为能力的要求，是同民法通则里边关于民事法律行为的行为人能力要求是一致的，那么在设立遗嘱方面呢，我们现行法规定，遗嘱在内容上还必须是合法有效的。比如说遗嘱你是不可以处分他人的财产，如果是有共有财产的话，那么遗嘱也只能处分属于个人财产的部分，这一点在婚姻家庭关系里边，尤为的明显，我们遇到过这样的案例。 某一位艺术家的妻子在艺术家死亡之后，同子女还共同生活，那么当这位妻子在临近暮年的时候，她意识到我要对遗产作为一个处分，她立了这样的遗嘱，就是把我生前同丈夫的遗产做这样的处分，四个子女，比如说长子给四分之一，次子给四分之一，另外两个女儿各给四分之一，做了这样的处分之后呢，在这个老人死后，子女提出来，这份遗嘱是有问题的，因为父亲死亡以后，那个遗产应当开始继承了，我们没有要求同母亲来分割遗产，不表明我们没有权利，那我们的继承权就已经对继承父亲的遗产部分已经划成了一种财产的共有权，母亲能处分的只是你自己的那部分，这样的一种法律规则在我们继承法里边是有明确地规定的，也就是在遗嘱立遗嘱人只能处分属于自己所有的财产。 另外，在关于遗产的处分的形式要求方面，我们法律也有明确的规定，现行的继承法规定了遗嘱形式的五个类型。首先是公正遗嘱，是通过公正机关的公正证明来为公民生前设立遗嘱的行为加以确定；第二种遗嘱是自书遗嘱，就是由立遗嘱人自己书写制作的遗嘱；第三种遗嘱方式是代书遗嘱，就是由立遗嘱人以外的其他人代为书写，经过立遗嘱人的签名确认，还需有两个以上的无利害关系人作为遗嘱见证人才可以生效；第四种遗嘱形式是录音遗嘱，那么他是通过用录音磁带的方式，记录下立遗嘱人处分自己财产的意识表示，这种录音遗嘱在司法实践中容易发生争议的，因为制作录音遗嘱无法来表明现场是谁在主持这份录音遗嘱。我们遇到过这样的案例： 一双儿女在母亲病重的时候，儿子在医院陪护母亲期间，他找了一个录音机，录下了一段母亲关于遗产处分的内容，这个内容是在他的诱导下做出来的，母亲表示我把财产给儿子；当女儿知道以后，女儿在陪护母亲期间，她也找了一个录音机，也立了个遗嘱，我的财产给女儿。事实上这样的一种形式来设置遗嘱，出现了一个法律冲突，就是先后制作的这两份录音遗嘱，如果单从时间顺序来说，似乎后一个有效，但是，这两份遗嘱都是由继承人主持下把自己的意愿强加给了母亲，那么从这个意义上说这种遗嘱内容是违背立遗嘱人真实意愿的，有这样的一种胁迫的意思，有欺诈的意思在里边，这种遗嘱应当说也是无效的。那么法律上对于录音遗嘱特别强调，录音遗嘱的制作应当由立遗嘱人自己来主持，或者由无利害关系人作为见证人，由他们来协助立遗嘱人制作录音的遗嘱。 最后一个遗嘱方式是口头遗嘱。这种遗嘱方式，按照我们国家现行继承法的规定，只有在立遗嘱人面临生命危险的情况下，在紧急情况下才可以设立录音遗嘱，有两个以上的无利害关系人作为见证人见证。如果立遗嘱人没有了这种紧急的情况，没有了生命的危险，可以通过其他的四种方式设立遗嘱，那么原来所立的口头的遗嘱是无效的。在司法实践中我们见到过这样的案例：深圳的一位老人，在生前就一份房产设立了五份遗嘱，第一份遗嘱是决定把这房子给自己的儿子，第二份遗嘱是在这个老人再婚以后他表示，要把这房子给再婚的配偶，以后相继立的遗嘱又出现了这样的对于同一份财产前后矛盾的处分。最后的一份遗嘱从时间顺序来说，最后的一份遗嘱是给儿子的，要把这个遗产给儿子来继承，但是配偶再向法院起诉的时候，出示了一份在时间上似乎比儿子的立遗嘱把遗产给儿子还要晚两天的，那么在法庭上法官注意看到在关于他的立遗嘱时间，一个是2002年的比如说8月16日。另外一份立的是2002年8月18日，但法官看到在给配偶留的这份2002年8月18日遗嘱里边，那个02是2字是改过的，是1字改成2字的，那么法官就问这个2字是谁改的？妻子回答是丈夫改的，是在原来的2001年的遗嘱里边再加了两撇，那么法官问，谁来证实这个改动是丈夫的本人的亲自地行为，没有证据，那么最后呢，法院的判决是配偶出示最后一份遗嘱在时间上2002年的8月18日的遗嘱是无效的，原因是改动的内容改动的时间不能证明是立遗嘱人亲自所为，那么把遗产留给儿子的这份遗嘱事实上变成了有效的最后一份遗嘱，那法院判决由儿子来继承房产。 二、遗嘱的个案分析那么在现实生活里边，关于对同一份财产立遗嘱人立了内容有冲突的多份遗嘱的情况下，我们法律上判断它生效的标准无非是三个，第一，看立遗嘱人有没有这种行为能力，第二个自然是看遗嘱内容是否合法，第三，还要看立遗嘱时间的先后顺序，如果没有什么其他情形，自然是以最后所立的遗嘱作为有效的遗嘱，以前的遗嘱都被视为撤销，那么另外我们还注意到，在遗嘱的变更问题上和撤销问题上，数种遗嘱形式之间会有一种矛盾，如果这位老人生前所设立的遗嘱经过了公正，比如说第一份遗嘱经过了公正，而其他的后四份遗嘱没有公正，是自书遗嘱或者代书遗嘱的话，那么遇到这种遗嘱之间效力的冲突的时候，继承法规定公正遗嘱的效力高于自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱。为什么做这样一种法律规定呢？主要在于公正遗嘱它是国家通过立法将公民或者社会组织的一些行为，由公正机关的公正人员加以公正证明，这种程序是比较严格的，相对来说能够保证立遗嘱人，他真实意思的表达，避免别人的欺诈胁迫干涉，法律上对于不同遗嘱形式在变更方面的效力做了一个规则，就是公正遗嘱的效力是第一位的，其他的四种遗嘱方式不得变更或者撤销公正遗嘱，如果立遗嘱人想要来变更撤销公正遗嘱的话，他只能再采用公正的方式进行，那么在这个案件里边我们看到尽管这个人没有设立公正遗嘱，但是在关于他生前所设立的五份遗嘱相互