（逻辑学专业论文）因明与律师辩论.pdf

摘要 摘要 律师辩论，包括律师论证和律师反驳两个方面。律师只有将论证和反 驳的手段与方法有机地结合起来，才能达到既确立己方论点，又反驳对方 论点的目的。 因明包含着古老的、科学的、系统的论辩方法，本文尽量本着古为今 用的精神，大力发掘因明的逻辑应用功能，将因明的学科特长向律师辩论 拓展开来，力求使因明的工具性和服务性得到充分的实现。 本文通过将因明中所包含的论辩艺术与律师辩论相互结合进行论辩 方法上的研究，使律师能够将三支论式、五支论式两种论证模式应用于确 立己方论点；以“过”为戒防止自身谬误：借鉴“能破”所用的反驳方 法去反驳对方；建议律师可以从现量的角度来看待证据，从比量的角度来 认识和理解裁判事实。法官的思维具有与三支论式类似的形式同经验与想 象相结合的实质。另外，法官先入为主的“前判决”观念有时会出现类似 “似宗”的谬误。因此，律师还应当针对法官独特的思维方式去进行辩论， 在必要时破除法官先入为主的“前判决”观念，使其接受己方的观点。 因明在与律师辩论相结合时有一些与现实和法律不太对应的问题，本 文将因明引入了律师辩论，结合法学的相关概念进行阐述，尽量澄清了因 明与现实和法律不太对应的问题，也提出了自己一些独特的看法。 因明与律师辩论的渗透和结合有助于律师辩论时成功地确立己方观 点，揭露事实真相，防止自身谬误，反驳对方论点，进而使法官能够认证 己方的主张、证据、理由。 同时，与律师辩论的渗透和结合还会使因明成为当今一门更有生命力 的学科，并且终将能够发挥巨大的理论功能和应用功能。 关键词因明；辩论；律师；法官 燕山大学哲学硕士学位论文 a b s t r a c t l a w y e r s d e b a t ec o n s i s t so fl a w y e r sd e m o n s t r a t i o na n dl a w y e r s r e f u t a t i o n b yu s i n ga l lm e a n sa n dw a y so fd e m o n s t r a t i o na n dr e f u t a t i o n o r g a n i c a l l ya n dc o m p r e h e n s i v e l y , l a w y e r sc a na c h i e v e t h e i r p u r p o s e o f e s t a b l i s h i n gt h e i ro w na r g u m e n t sa n dr e b u t t i n gt h ea r g u m e n t so ft h eo t h e r s i d e h e t u v i d y lw h i c h i su s e di nd e b a t e ，i sa n c i e n t ，s c i e n t i f i c ，a n ds y s t e m a t i c m o t i v a t e db yad e s k et om a k et h ep a s ts e r v et h ep r e s e n ta n df o r e i g nt h i n g s s e r v ec h i n a , t h i sa u t h o re x p l o r e se n e r g e t i c a l l yi t sf u n c t i o n a lu t i l i t yi nl o g i c a n de x t e n d si t ss p e c i a l i t ya sad i s c i p l i n ei n t ot h ef i e l do fl a w y e r sd e b a t e s t r i v i n gf o raf u l lr e a l i z a t i o no f i t ss e r v i c e a b i l i t ya sat 0 0 1 t h r o u g ht h ec o m b i n a t i o no fl a w y e r sd e b a t ew i t hh e t u v i d y 矗, w h i c hi s r e g a r d e da sak i n d o f a r ti nd e b a t e ，t h i st h e s i sp r o b e si n t ot h em e a n so fd e b a t e ， w h i c he n a b l e sl a w y e r st oa p p l ya v a y a v aa n dp a h c a v a y a v a ，t h e s et w om e a n s o f d e b a t e ，i n t ot h ee s t a b l i s h m e n to f t h e i ro w na r g u m e n t s ，t od r a wl e s s o n sf r o m v a c a n d o s at oa v o i df a l s e h o o d ，a n dt ou s ef o rr e f e r e n c ed 口s a n a ，am e a n so f r e f u t a t i o n , t or e b u tt h eo p p o s i t es i d e l a w y e rc a l lr e g a r de v i d e n c eo rp r o o fa s p r a t y a k s a l a w y e rm a yu n d e r s t a n df i n d i n gf a c tf r o ma n u m 五n a n ee s s e n c eo f a j u d g e st h i n k i n gi ss i m i l a r t oa v a y a v aw h i c hc o m b i n e sf o r m ，e x p e r i e n c e ，a n d i m a g i n a t i o n f u r t h e r m o r e ，t h ej u d g e sp r e c o n c e i v e di d e a sa r el i k e l yt ob r i n g a b o u tf a l s e h o o dl i k ep a k s a b h a s a t h e r e f o r e ，al a w y e rs h o u l dc o n d u c tt h e d e b a t ei na c c o r d a n c e 、丽t ht h ej u d g e su n i q u em o d eo ft h i n k i n ga n dt a k e o p p o r t u n i t i e st od oa w a yw i t ht h ej u d g e sp r e c o n c e p t i o n si no r d e rt oa c c e p t t h e i ro w no p i n i o n s t h e r ee x i s ts o m ea s p e c t so nw h i c hh e t u v i d y f ic a l ln o tc o m p l e t e l y c o r r e s p o n dw i t hr e a l i t ya n dl a w sa si ti sc o m b i n e dw i ml a w y e r sd e b a t e t h i s t h e s i si n t r o d u c e si n t o l a w y e r sd e b a t ea n de x p o u n d si t i nt h el i g h to f c o r r e s p o n d i n gl a wc o n c e p t s f u r t h e r m o r e ，t h i sa u t h o rt r i e st oc l a r i f yt h o s e t t a b s t r a c t a s p e c t so nw h i c hh e t u v i d y hc a nn o tc o m p l e t e l yc o r r e s p o n dw i t hr e a l i t ya n d l a w sa n dp u t sf o r w a r ds o m eo fh e ro w na n do r i g i n a lv i e w s t h ec o m b i n a t i o no fh e t u v i d y iw i t hl a w y e r sd e b a t e ，w i t ht h e i r p e n e t r a t i o n i n t oe a c ho t h e r , c a nb ea g r e a th e l p t o l a w y e r s i nt h e i r d e b a t e - - e s t a b l i s h i n g t h e i r a r g u m e n t s ，r e v e a l i n g t h e t r u t h ，p r e v e n t i n g f a l s e h o o d ，r e b u t t i n ga r g u m e n t so ft h eo p p o s i t es i d e ，a n dm a k i n gt h ej u d g e a c c e p tt h er e a s o n a b l ep r o p o s i t i o n s ，m a k ef a i rj u d g m e n t s ，a n da v o i du n j u s t c a s e s ， m e a n w h i l e ，t h ec o m b i n a t i o no fh e t u v i d y iw i t hl a w y e r sd e b a t e ，t o g e t h e r w i t ht h e i rp e n e t r a t i o ni n t oe a c ho t h e r , c a l la l s om a k eh e t u v i d y iam o r eu s e f u l d i s c i p l i n e ，w h i c hi s f u l lo fv i t a l i t ya n dw h o s ef u n c t i o n si nt h e o r ya n di n p r a c t i c ec a l lb eb r o u g h ti n t of u l lp l a y k e y w o r d sh e t u v i d y i ；d e b a t e ；l a w y e r ；j u d g e i i i 燕山大学硕士学位论文原创性声明 本人郑重声明：此处所提交的硕士学位论文因明与律师辩论，是本 人在导师指导下，在燕山大学攻读硕士学位期间独立进行研究工作所取得 的成果。据本人所知，论文中除已注明部分外不包含他人已发表或撰写过 的研究成果。对本文的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均己在文中 以明确方式注明。本声明的法律结果将完全由本人承担。 作者签字嶂哮久 日期：细停2 月日 燕山大学硕士学位论文使用授权书 因明与律师辩论系本人在燕山大学攻读硕士学位期间在导师指导 下完成的硕士学位论文。本论文的研究成果归燕山大学所有，本人如需发 表将署名燕山大学为第一完成单位及相关人员。本人完全了解燕山大学关 于保存、使用学位论文的规定，同意学校保留并向有关部门送交论文的复 印件和电子版本，允许论文被查阅和借阅。本人授权燕山大学，可以采用 影印、缩印或其他复制手段保存论文，可以公布论文的全部或部分内容。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密电 ( 请在以上相应方框内打“4 ”) 作者签名： 教 导师签名：、必惟- 2 “o 、上，、 日期：加年乜月b e 1 日期：加佴加日 导言 导，言 事实胜于雄辩，但事实也需要雄辩。谁掌握了事实并且能够更为有效 而充分地进行辩论，谁就会成为法庭上真正的强者。 律师辩论，包括律师论证和律师反驳两个方面。律师将论证和反驳的 手段与方法有机地结合，以达到既确立己方论点，又反驳对方论点的目的。 近些年来，研究律师思维与律师辩论的著作可以说是层出不穷。例如， 秦甫在2 0 0 4 年出版了成功律师的9 8 种技法，在2 0 0 5 年出版了律师 全能思维方略；廖美珍于2 0 0 3 年出版了法庭问答及其互动研究，在 2 0 0 5 年出版了法庭语言技巧( 第二版) ，在1 9 9 7 年出版了- 律师办案 谋略，在1 9 9 6 年出版了律师办案艺术；中国全国律师协会2 0 0 5 年出 版了律师事业与和谐社会一第五届中国律师论坛优秀论文集；北京市律 师协会2 0 0 5 年出版了律师执业讲坛；杨立娟2 0 0 5 年出版了走近中 国大律师中国当代大律师成功之道；陈卫东2 0 0 2 年编著出版了司 法公正与律师辩护；俞静尧1 9 9 9 年编著出版了律师实用心理；薛少 峰1 9 9 6 年主编出版了律师论辩学。著作的数量虽然很多，内容也比较 实用，介绍的方法也通俗易懂。但是，一些著作内容重复，有一点儿缺少 新意。 近些年来还有一部分英美法系经典著作的译著也在中国相继出版发 行。比如，美国法学家斯默的走向法庭律师庭审制胜战略，美国 著名律师弗朗西斯威尔曼所著的交叉询问的艺术，林正编著的法 庭之王( 欧美大律师法庭辩护实录) 等。由于中国是大陆法系国家，法 律制度与英美法系有根本上的区别。英美法系的律师注重掌握的是交叉询 问的技能，有关律师思维与律师辩论的方法对中国律师的借鉴价值有一定 的限制。 因此，言简意赅、内容丰富、准确实用的科学论辩方法呼之欲出。 因明包含了一些古老的、科学的、系统的论辩方法。 。 燕山大学哲学硕士学位论文 姚南强先生在因明的历史发展及其贡献一文中写到：“近百年来， 中国对因明义理的研究主要是从佛理和逻辑两大角度进行的，主要包括通 论性的著述和因明义理之论争。” 1 9 4 9 年以来，中国学者的各种因明专著和论文层出不穷，并且出现 了法尊、石村、杨化群、沈剑英等一批著名的学者，因明研究已经走出了 低谷。然而，我们却看到这些研究基本上很少涉及因明“论辩之学”的本 源，很少发掘因明的逻辑应用功能，没有能够使因明的工具性和服务性得 到充分的实现。 我们目前可以找到的将因明作为“论辩之学”来探讨研究的著作数量 不多。例如，刘宗棠先生的佛家逻辑与论辩，张忠义先生的违他顺 自与辩论推理。现在最新的是台湾的林崇安教授在佛教逻辑在中文辩 经上的运用中对藏传因明的“立式( 自续式) ”与“破式( 应成式) ”有 非常深刻的、系统的研究。 ， 可见，目前因明的研究和律师思维与辩论的研究处于一个相互分离的 局面。因明的发展空间有待开拓，律师辩论的研究也应当向更加实用的、 系统的方向发展。 将因明中包含的古老的、科学的、系统的论辩方法与律师辩论进行对 比分析，我们可以发现二者在辩论上具有方法上的相似性。因明很注重在 论证推理过程中的思维程序，主张“开宗明义”即提出简明扼要、直奔主 旨的论题最为重要，提出了三支论式、五支论式等类似于形式逻辑的推理 或论证模式；以“过”为戒，剖析谬误产生的原因，防止论辩中谬误的出 现；“能破”所用的反驳方法可以用于指导辩论。因而，因明中所包含的 古老的、科学的、系统的论辩方法可以在律师辩论上实现其逻辑应用功能。 研究这方面的课题，我们就不得不面对同时掌握因明和法律知识的人 员较少、相关资料较少、因明的论著相对不够全面、因明研究的前景虽然 有一些明朗但发展空间还有待开拓等诸多问题。正因为这些问题的存在， 我们就很有必要在把握因明义理研究的基础上，努力探究律痴思维和辩论 的新课题与因明研究的契合点，不断开拓因明研究的发展空间。 本文对于不同部分，不同研究对象而采取了不同的研究方法。对于具 2 导言 体的理论应用问题，如“三支论式”、“五支论式”、“能破”、“现量”、“比 量”等，着重采用了实证分析、比较分析的方法，尽量作到理论与实践相 结合。对于法官的“似宗”谬误则采用了实证分析、比较分析与归纳分析 相结合的方法。 因明在与律师辩论相结合时，一些内容与现实和法律不对应，如何澄 清这些问题具有挑战性。本文将因明引入了律师辩论，结合法学的相关概 念进行阐述，尽量去澄清因明与现实和法律不太对应的问题，提出自己一 些独特的看法。 目前，学术界对因明的一些问题存在争议，观点众多，并且各个观点 都有自己的理由。因此，我尽量将有争议之问题的处理与律师辩论的结合 统一起来，比如三支论式。 与律师辩论的渗透和结合会使因明成为当今- f l 更有生命力的学科， 并且终将能够发挥巨大的理论功能和应用功能。 燕山大学哲学硕士学位论文 第1 章因明与律师辩论之统合考察 事实胜于雄辩，但事实也需要雄辩。谁掌握了事实并且更为有效而充 分地进行辩论，谁就会成为法庭上真正的强者。 因明包含了古老的、科学的、系统的论辩方法。 我们不妨本着古为今用的精神，将因明作为一门论辩艺术与律师辩论 相互结合进行论辩方法上的深入研究。 1 1因明概述 希腊、印度、中国通常被认为是世界三大逻辑体系的发源地。 “什么是因明呢? 其梵语是h e t u v i d y a ，读做希都废陀，古印度的人 给因明的定义是：考定正邪，研核真假的方法；窥基法师在因明大疏 中说：因乃诸法之因，明乃彻法之智，乃至万法之因，明了无碍，这个 定义实在来说也不难懂，用现代的白话来说，。因就是原因，立论推理 的基础、依据，明就是学问、知识、系统的学说，合起来就是关于原 因的学问。”【1 1 在古代印度，各宗教派别和哲学派别之间的明争暗斗十分激烈，经常 展开辩论。辩论的胜负往往决定了一个人的前途、荣辱乃至生死。唐朝的 玄奘大师在大唐西域记中记叙道：“时集讲论，考其优劣，彰别善恶， 黜陟幽明。其有商榷微言，抑扬妙理，雅辞赡美，妙辩敏捷，于是驭乘宝 象，导从如林。至乃义门虚辞，辞锋挫锐，理寡而辞繁，义乘而言顺，遂 即面涂赭垩，身坌尘土，斥于旷野，弃之沟壑。” 2 1 为了在论辩中取胜， 整个古印度社会就自然而然地形成了一股重视钻研辩论技巧的学术风气。 因明就是在这样的社会历史背景下产生的。 因明分古新两大阶段，世亲是古因明的集大成者。古因明和新因明的 分水岭是陈那。陈那的因明著述主要有因轮抉择论、正理门论、集 量论等，他的贡献主要为三点：“第一，创立了三支论证式；第二，深 【1 1 刚晓汉传因明二论北京：宗教文化出版社。2 0 0 3 ：1 【2 】刚晓佛教论辩杭州：首届国际因明学术研讨会交流文集2 0 0 6 ：3 8 1 4 第l 章因明与律师辩论之统合考察 化了因三相的理论；第三，发展了过失的理论。”【1 】陈那以前，因明主要 采取五支作法，属于古因明系统。自从陈那创立三支作法以后，便产生了 新因明系统。古因明和新因明最主要的区别是将五支作法变为三支作法。 这是因明发展史上的一项意义深远的变革，它使因明的论式更加趋向完善， 更符合人类思维的逻辑过程。 另外，陈那之后，因明发展史上的一位重要人物便是商羯罗主。实际 上，商羯罗主的身世不详，今天的梵本因明入正理论也并没有作者的 署名。汉译本因明入正理论的作者名字是唐朝玄奘大师加上去的。据 说，商羯罗主是陈那的一位资深弟子，因明入正理论则是他的代表作。 在商羯罗主之后，最著名的就是法称。 ，“自中世纪以来，因明从印度传入中国。”1 2 1 因明在中国分为汉传因 明和藏传因明二支，藏传因明比较重视“量论”，藏汉因明具有不同的风 貌。中国也可以被称为因嘎的第二故乡。 唐朝的玄奘大师和其高足窥基大师，二人对因明在中国的传播和发展 作出了无可估量的重大贡献。玄奘大师从天竺归国后译出了因明入正理 论和因明正理门论。 “现存因明入正理论的注疏中，最完整也最重要的便是窥基大师 的因明入正理论疏。此注疏份量颇大，解释详尽，俗称因明大疏， 或简称大疏。 宋元以后，因明典籍逐渐散失。近代以来，随着佛教在中国的复兴， 因明研究随之复苏。当代中国成为印度因明、汉传因明、藏传因明这三大 学术传统的共生点。 近百年来，中国对因明义理的研究主要是从佛理和逻辑两大角度进行 的，主要包括通论性的著述和因明义理之论争。” 3 1 1 9 4 9 年以来，中国学者的各种因明专著和论文不断涌现，并且出现 了法尊、石村、杨化群、沈剑英等一批著名学者，因明研究已经逐步接近 i l l 沈剑英佛家逻辑北京：开明出版社，1 9 9 2 ：1 2 - 1 3 阁姚南强因明的历史发展及其贡献华东师范大学学报( 哲社版) ：2 0 0 0 ，( 6 ) ：7 2 1 3 1 姚南强因明的历史发展及其贡献华东师范大学学报( 哲社版) ：2 0 0 0 ，( 6 ) ：7 2 5 燕山大学哲学硕士学位论文 了国际先进水平。将来是否会出现赶超之势，我们将翘首以待。 1 2 律师辩论的概况 “律师辩论，包括律师论证和律师反驳两个方面。律师论证，侧重于 确定辩护或代理的论点。发表代理词，是律师论证的主要形式。律师反驳， 是运用已经确认的证据，针对着对方论辩之中的谬误之处辩驳对方。答辩 状，是律师反驳的主要形式，它侧重于反驳对方的论点及理由。当然，律 师论证与律师反驳不能截然分开。律师论辩，既要运用论证的手段与方法， 又要运用辩驳的手段与方法。两者有机的结合起来，破中有立，立中有破， 破立结合，才能起到既确立己方论点，又反驳对方论点的目的。”i l l 律师辩论，一般可以从事实上、性质上、情节上和程序上四方面展开。 第一，从案件事实上辩论。 虽然说“事实胜于雄辩”，但事实本身并不会说话，只能依靠“雄辩誓 “以事实为依据，以法律为准绳”是当代中国的一项基本的法律原则，案 件事实是法官运用法律处理案件的依据。因此，律师辩论应当首先针对案 件事实的真假、虚实、轻重进行辨析，通过对事实、证据的论辩，达到弄 清案件真相的目的。 第二，从案件性质上辩论 在些刑事案件中，有的犯罪嫌疑人或被告人的犯罪事实不可谓不清 楚，证据不可谓不充分。但是在犯罪行为的性质认定上却有错误：有的把 无罪认定为有罪，有的把此罪认定为彼罪。通常情况是把轻罪认定为重罪， 涉及到了定罪量刑。同样，在民事案件或行政案件中，在民事行为或行政 行为的性质认定事关当事人的责任和利益，也会争论多多。比如，民事案 件中，侵权责任与违约责任之争；行政案件中，行政行为无效与不成立之 争。这些都需要律师在辩论时不得不予以重视。 第三，从案件情节上论辩 在刑事案件中，如果案件事实清楚、证据确凿、定性准确，律师就可 以从情节上进行辩论，以求减轻被告人的刑事责任，还可以减轻刑事附带 1 1 秦甫律师全能思维方略北京：中国检察出版社2 0 0 4 ：4 0 8 - 4 0 9 6 第1 章因明与律师辩论之统合考察 民事案件中委托人的民事责任“情节包括当事人行为的动机、目的、手 段，后果以及外部环境等。”【1 】在民事案件或行政案件中也会有类似的运 用。 第四，从案件程序上论辩。 “任何案件的诉讼活动，都必须依照一定的程序进行，这是案件得到 正确解决的充分保证之一。”【2 1 程序正义与实质正义同等重要，英美法系 甚至讲求“程序正义优先于实质正义”。中国不必也不会向英美法系看齐， 但中国至少不应当牺牲程序正义来谋求实质正义。“如果违反了法定程序， 就可能造成限制或缩小当事人权利，作出不正确判决的后果。”1 3 因此， 律师应当注重诉讼程序方面的问题。程序是否合法，在法庭辩论中应作为 一个辩论的角度。例如，回避问题，具体行政行为作出时是否依照法定程 序的问题。 1 3 因明与律师辩论相结合的考察 “历史上无数的法庭论战表明，有时胜诉的一方并不总是握有真理的 一方。事实胜于雄辩，但事实也需要雄辩。谁掌握了事实，谁就拥有真理； 谁能更为有效而充分的进行辩论，谁就会成为法庭上真正的强者。”1 4 尽管近些年来研究律师思维与律师辩论的著述颇丰，但有的内容重 复、篇章冗长。因此，言简意赅、内容丰富、准确实用的科学论辩方法呼 之欲出。 因明包含着古老的、科学的、系统的论辩方法。我尽量本着古为今用 的精神，将因明作为- - f 论辩艺术与律师辩论相互结合进行论辩方法上的 研究，大力发掘因明的实际应用功能，将因明的学科特长向律师辩论拓展 开来，力求使因明的工具性和服务性特征得到更为充分的实现。 因明的“三支论式”类似于三段论的论证模式；“五支论式”类似 于类比推理的论证模式。律师辩论可以有所选择地对比参考，或者借鉴以 【1 】张卫平编著民事诉讼法教程北京：法律出版社1 9 9 8 ：2 1 2 1 刁荣华比较刑事法各论台北：汉林出版社。1 9 8 4 ：3 0 9 p l 王泽鉴法律思维与民法实例北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 ：3 6 - 3 7 1 4 l 林正编著法庭之王( 欧美大律师法庭辩护实录) 西宁：青海人民出版社1 9 9 7 ：封底 7 燕山大学哲学硕士学位论文 上两种论证模式，确立己方论点，即作到“能立”。 “似能立”围绕宗因喻谈过失，“能破”讲反驳方法。“过”中有相当 一部分能在律师辩论中找到相对应的谬误。律师辩论也完全可以有的放矢 地对比研究“过”，并且引以为戒，防止自身谬误。同时，律师还可以借 鉴“能破”所用的反驳方法，更好地反驳对方。 尽管因明所研究的论辩和律师辩论的最终目的不同，拥有不同的判别 标准，拥有不同的价值评价体系，但二者在辩论上具有方法上的相似性。 因明所包含的古老的、科学的、系统的论辩方法，与律师辩论的渗透和结 合，将会有助于律师辩论时揭露事实真相并且防止自身谬误，有助于法官 更好地进行认证，有助于冤狱的避免。 1 4 本章小结 本章介绍了因明的产生、发展，及其在中国的传播和发展，简要的说 明了律师辩论的概况，对因明和律师辩论进行了统合考察 尽管因明所研究的论辩和律师辩论的最终目的不同，拥有不同的判别 标准，拥有不同的价值评价体系，但二者具有辩论方法上的相似性 从因明和律师辩论的统合考察可以断定，二者的渗透和结合会使因明 成为当今- - f q 更有生命力的学科，并且终将能够发挥巨大的理论功能和应 用功能。 第2 章“真能立”对律师论证的指导 第2 章+ ；“真能立”对律师论证的指导 三支论式与五支论式均适宜论证。律师可以将三支论式和五支论式两 种论式应用于确立己方论点。 2 1 因明三支论式与三段论 2 1 1 三支论式与三段论之比较 在西方传统演绎逻辑中，三段论由三个部分组成：大前提、小前提和 结论。大前提是一般性的原则，小前提是一个具体性的陈述，结论是应用 大前提于小前提之上得到的。 以下的例子是比较经典的三段论： 如果所有人都是必死的( 大前提) 并且所有希腊人都是人( 小前提) 那么所有希腊人都是必死的( 结论) 我们不妨也去看一下新因明三支作法的经典示例： 宗：声是无常。( 结论) 因：所作性故。( 小前提) 喻：若是所作，见彼无常，诸如瓶等。( 大前提) 实质上“三支论式”的步骤是： 第一步：说明所欲论证的问题或该问题的证明方向。 第二步：说明宗的理由。 第三步：举出大前提。 如果运用三段论的形式，新因明三支作法可以表述为以下形式； 大前提：若是所作，见彼无常，诸如瓶等。 小前提：声是所作。 结论：声是无常。 经过对比分析可以看出，三段论与三支作法无论在形式上，还是在实 质上，都具有相同和相异之处很显然，三段论与三支作法都运用了结论、 9 燕山大学哲学硕士学位论文 小前提、大前提的形式。而在因明当中，相当于三段论中结论的“宗”( 论 题) 是一开始就提出来的。小前提的位置无论三段论与三支作法都是相同 的，而大前提的位置则是正好相反的。之所以如此，是因为因明在古印度 主要是辩论的工具，立论者对其待证之主张早就胸有成竹，列举因和喻不 过是出示依据，增强证明的力度而已。事实上，“开宗明义”本身就是因 明的一贯主张。中国也有一句成语叫“开宗明义”，出自孝经。“开， 张也；宗，本也；明，显也；义，理也。”【1 1 演绎论证是运用普遍的原理、原则、规则来说明特殊或者具体事实的 合理性，它通常具有普遍性和确定的形式。“具有普遍性”，即所考虑的陈 述并不属于知识的某一个特殊或特定领域，如数学、物理学、法学、语言 学或逻辑学，而是属于任何一个领域。三段论本身就是演绎论证的一种重 要形式。因而，三段论理所当然是运用普遍的原理、原则、规则来说明特 殊或者具体事实的合理性，具有普遍性和确定的形式。 三支作法的逻辑性质远不如三段论这样简单清晰。以下仅仅是我所找 到的三种不同的说法。 姚南强先生在 探微一书中指出：“三支作法作为归纳 与演绎的结合，其归纳的部分体现在喻支上，即从异喻依到同喻体的由离 而合的归纳过程。”【2 】 张忠义先生在试论因明的三支论式一文中叙述到：“由于因明典 籍晦涩艰深，国内外学者对三支论式的理解不尽一致。就我所见到的材料， 学者们大多是采用比较研究方法，把三支论式或比为三段论第一格从a 式，或比为充分条件假言推理肯定前件式，或比为由充分条件假言推理转 化来的三段论。姑且把以上三种比较研究称为三说，即三段论说，充分条 件假言推理说，转化说。”【3 j 复旦大学硕士研究生汤铭钧在三支作法推理性质的探讨一文中指 出：“从因明的发展来看，古因明的五支作法是类比推理，新因明的三支 1 1 中国成语大辞典上海：上海辞书出版社1 9 8 6 ：6 7 9 阁姚南强正理门论) 探微厶北：中华佛学学报1 9 9 3 ：1 9 4 州张忠义试论因明的三支论式 哲学研究：1 9 9 8 ，( 8 ) ：6 3 1 0 第2 章。真能立”对律师论证的指导 作法仍是类比推理。只不过它通过增设喻体，将所类比的范围从一两个喻 依扩展到除宗以外的所有具有和不具有所立法的个体。z 【1 】一 综上所述，关于三支作法的逻辑性质，目前主要还是各家之言为主流， 莫衷一是。大家也无法预知是否有朝一日能够达成共识。只有一点我可以 肯定，新因明三支作法不等同于三段论，二者的差别不仅仅在形式上，也 在内容上。 2 1 2 三支论式更适合律师论证 比较才有鉴别，鉴别才能更好地恰当运用。我在上文中已经比较细致 的鉴别了新因明三支作法和三段论。但究竟哪一种更能够适合于律师进行 辩论呢? 形式逻辑三段论，是一种根据已知追求未知的认识工具，重视并且力 保前提真实和推理形式正确，结论显然在末尾而不会在开头。 三段论第一格a 从式，俗称“审判格”，在法律中运用的情况很多。 例如； 犯有故意杀人罪并且情节严重的人应当依法判处死刑，剥夺政治权利 终身。 李四犯有故意杀人罪，并且情节严重。 所以，李四应当依法被判处死刑，剥夺政治权利终身。 在此三段论中，大前提通常表示一般原则，小前提则表示了具体情况。 根据一般原则推定具体情况，从而对这一具体情况作出了结论。实质上， “审判格”比较适合法官制作判决书。“以事实为依据，以法律为准绳”。 “法律作为大前提通常表示一般原则，事实作为小前提则表示特殊情况。 根据一般原则推出特殊情况，从而对这一特殊情况作出裁判。”【2 】在这里， 我姑且是将复杂的案件审理过程作了抽象化处理 。 律师辩论不愧为一种语言上的抗争。而语言上的抗争，“开宗明义” 是头等大事。律师只有先发制人，提出鲜明有力的论点才能争取主动。然 【l l 刚晓佛教论辩杭州：首届国际因明学术研讨会交流文集2 0 0 6 ：3 0 9 【2 】孙国华。朱景文法理学北京：中国人民大学出版社，1 9 9 9 ：2 6 8 l i 燕山大学哲学硕士学位论文 而，三段论偏重于推导，结论在末尾而不在开头。“审判格”的结论也是 在最后步才能得出，无法真正满足律师的“开宗明义”要求。 因明三支论式则比较注重论证，结论在开头而不在末尾。“开宗明义” 之后，列举因和喻不过是出示依据，增强证明的力度而已。律师开庭前必 定经过了认真地走访、取证、搜集材料，并且精心地拟定了代理词或辩护 词。因而，律师对其待证之主张早已成竹在胸。出示证据和辩论不过是“为 了胜利，不借一切代价去争取”。可见，因明三支论式与律师论证的宗旨 有相似之处。 综上所述，因明三支论式更适合于律师论证。 下面，我们来看一个三支论式对律师论证的借鉴示范。 “某市的供销公司向另一个市的生产资料服务公司购买一批次品塑 料原料。由于供销公司的业务经办人一时疏忽。在合同中未订明具体的质 量标准，看样后也未封存样品。生产资料服务公司就利用合同中的这个漏 洞，将掺有大量无机物的塑料原料供给供销公司，使供销公司蒙受重大经 济损失。经化验，该批原料塑料含量不足4 0 ，其余均为无机物。为此， 供销公司委托律师状告生产资料服务公司，要求退货，并赔偿经济损失。 被告律师狡辩：铜矿石，铁矿石中杂质含量还要高，可没有入会提出 异议。 原告律师辩驳：不对，铜矿石不是铜，铁矿石不是铁，如果铜和铁的 杂质超过一定标准，就不能叫铜和铁，或许是合金，或许是废物。”【1 l 我运用三支作法的形式将原告律师的论证变换了一下，形成了以下的 论证： 宗( 论题) ：铜矿石不是铜，铁矿石不是铁。 因( 理由) ：铜矿石和铁矿石的杂质超过一定标准。 喻( 喻证) ：铜和铁的杂质超过一定标准，就不能叫铜和铁，或许是 合金，或许是废物。 在这里，我有必要再次澄清一下：律师辩论对新因明三支作法的借鉴 仍然停留在形式的层面上。我主要借鉴三支论式的形式，对其“宗”、“因”、 1 】秦甫律师全能思维方略北京：中国检察出版社。2 0 0 4 ：1 6 1 - 1 6 2 1 2 第2 章。真能立”对律师论证的指导 “喻”上的实质要求不严格遵守。三支论式主要适用于事实清楚，证据 充分，法律规定明确的案件。因为这类案件有大量的证据支持，法律推理 比较简单。三支论式的形式又比较简单明了，便于论证，使律师能够轻松 驾驽。 2 2 五支论式对律师论证的借鉴作用 古因明“五支论式”的方式是“宗”、! 因”、“喻”、“合”、“结”。 宗( 论题) ：声是无常。 因( 理由) ：所作性故： 喻( 喻证) ：诸如瓶等： 合( 应用) ：瓶是所作，瓶是无常；声是所作，声是无常。 结( 结论) ：是故，声是无常。 实质上“五支论式”的步骤是： 第一步：说明所欲论证的问题或该问题的证明方向。 第二步：说明宗的理由。 第三步：举出大前提。 第四步：重申大词与小词的关系。 最后：作出结论。 我们再来看一下“三支论式”的步骤： 第一步：说明所欲论证的问题或该问题的证明方向。 第二步：说明宗的理由 第三步：举出大前提 我通过以上五支作法和三支作法的比较，可以看出，宗、因、喻三者 都是主干。按照通常的说法，五支作法的形式是更加倾向于类比推理。实 际上，五支作法和三支作法所适用的案件性质是截然不同的。不同的根本 原因是五支作法和三支作法的性质有很大差别。 类比推理，即根据两个或两类对象某些属性相同从而推出它们在另一 些属性方面也可能存在相同点的推理将类比推理运用到法律中就是类推 推理，其公式大体上是：“甲规则适用于乙案件，丙案件在内容和实质上 燕山大学哲学硕士学位论文 与乙案件类似，因此，甲规则也可以适用于丙案件。”【l 】 因此，五支论式有助于解决因为法律规定的复杂性所引起的疑难问 题，包括法律漏洞的情况。与三支论式相比较之下，五支论式更加适用于 事实清楚，证据比较充分，法律规定却不太明确甚至法律条文之间相互冲 突，或者说法理上争议比较大的案件。同时，律师还应当注意到：由于类 比推理本身还是一种结论不太稳定的、有争议的或然性推理。所以，五支 论式的结论也会存在着或然性的弊端。 我来先举一个例子说明“五支论式”对律师论证的借鉴作用。 “1 9 8 7 年，被告人韩某为搞到老虎皮贩卖牟利j 深夜潜入洛阳某公 园内。把拌有毒药的猪肉块投入老虎笼内，将两只老虎毒死。正在剥皮时 被人发现，遂仓皇逃走。后被捕归案。洛阳市中级人民法院开庭审理此案， 程东远律师被指定为本案被告人的辩护人。检察院的起诉书和公诉词指控 被告人的行为构成投毒罪，要求严惩。 程律师的辩护论点是：被告人的行为不具有危害公共安全的法律特 征，不构成投毒罪，只能构成盗窃罪。双方为此展开了激烈的论辩。他认 为：被告人所实施的犯罪行为，实际上是偷盗老虎身上的皮贩卖谋取高利。 投毒猪肉是为毒死老虎得到虎皮所采取的手段。洛阳市中级人民法院采纳 了程律师的意见，按盗窃罪进行判处。”【2 】 我用古因明五支论式构造了一个律师论证专用的“五支论式” 宗( 论题) ：被告人毒死老虎剥取虎皮贩卖构成盗窃罪。 因( 理由) ：投毒是为毒死老虎盗取虎皮这一财物所采取的手段。 喻( 喻证) ：譬如趁夜深人静时向某户圈养的鸡喷洒毒药，待鸡中毒 昏迷后，将鸡运走贩卖牟利。 合( 应用) ：趁夜深人静时向某户圈养的鸡喷洒毒药，待鸡中毒昏迷 后，将鸡运走贩卖牟利，构成盗窃罪；毒死老虎剥取虎皮贩卖，也构成盗 窃罪。 结( 结论) ：投毒是为得到财物所采取的手段，被告人毒死老虎剥取 【1 1 德 考夫曼著吴从周译类推与事物的本质北京：学林文化事业有限公司。1 9 9 9 ：1 2 9 1 2 秦甫律师全能思维方略北京：中国检察出版社2 0 0 4 ：1 6 2 1 6 4 1 4 第2 章。真能立”对律师论证的指导 虎皮贩卖构成盗窃罪。 很显然，我所选取的“喻”，具有盗窃罪的一切典型特征，并且与待证 的“宗”具有犯罪手段的相似性 这样做的道理是五支论式属于类比推理的性质。“类比推理的根据通 常是不够充分的，它是根据两个或者两类对象在某些属性方面的相同，就 推出它们在另一些属性方面相同的结论。而事实上，客观事物之间既有相 同性，也存在差异性。”【1 】换句话说，类比推理的或然性是其弊端。五支 论式无非也是思维方面的方法，从法律角度而言，是否合法、合理，4 不仅 取决于逻辑，而且取决于对政策与正义的考虑。正义有一个基本的原则， 要求法律以基本相同的方法对待处理基本相似的情形。律师论证除了要保 证逻辑上的“真”以外，还要保证事实上的“真”、法律上的成立。很显 然，“喻”支的作用是不言而喻的。 为了革除类比推理的或然性弊端，我想到了“喻”助“因”证成“宗” 的道理，如果用“因三相”中的“同品定有性；异品遍无性”来约束“喻”。 类比推理的或然性弊端就可以大大减弱。 我再来反观以上的例子。“喻( 喻证) ：譬如趁夜深人静时向某户圈养 的鸡喷洒毒药，待鸡中毒昏迷后，将鸡运走贩卖牟利。”此喻支完全符合 盗窃罪的基本构成。趁夜深人静向鸡喷洒毒药，将鸡运走贩卖牟利和毒死 老虎剥取虎皮贩卖没有本质的区别，属于“同品”。趁夜深人静、趁人不 备将投毒作为取得财物的手段，除了盗窃罪以外，“异品”其他种类 的罪行都不会同时具备。 我再来实际运用一下律师论证专用的“五支论式”。 北京的一起关于房屋“居住权”的案例。朱彦超4 岁时，父亲朱希明 与其母亲离婚，从此，他和父亲一起生活。后来，由于房屋拆迁，朱家得 到一套两居室的高层楼房住宅。儿子由于盗窃入狱五年。出狱后，儿子无 住处，父亲不让其回家。儿子遂以索要居住权为由，将父亲告上法庭。经 过审理查明；。儿子在离婚时判与了父亲，由父亲抚养，他与父亲、继母、 弟弟长期共同生活。父亲不堪与儿子共同生活的理由：儿子欺辱、打骂有 1 】印大双论法律推理中的必然性推理，或然性推理和辩证推理探索2 0 0 1 ，( 5 ) ：7 7 1 5 燕山大学哲学硕士学位论文 残疾的异母弟弟，严重时曾经让1 1 0 处理过；儿子对父亲和继母不尊重， 经常打骂和侮辱；儿子任意毁坏家中的财物。 如果我作为朱彦超的委托代理人，在物权法尚未出台，居住权也 无法律明文规定的情况下，运用“五支论式”的类推推理来进行论证。 宗( 论题) ：朱彦超具有房屋的“居住权”。 因( 理由) ：朱彦超属于合法的拆迁被补偿人，对房屋拥有物权。 喻( 喻证) ：房屋的使用权属于物权范畴，朱彦超具有房屋的使用权。 合( 应用) ：“使用权”属于物权范畴，朱彦超具有房屋的使用权；“居 住权”也属于物权范畴，朱彦超具有房屋的“居住权”。 结( 结论) ：朱彦超属于合法的拆迂被补偿人，具有房屋的“居住权” 顺便补充一下，房屋的“居住权”具有与“同品”“使用权” 的相同特性：可以约定使用的期限；可以用经济补偿的方式使权利人放弃 权利：可以用合同来约定其内容。 在这里，我也有必要再次澄清一下：律师辩论对古因明五支作法的借 鉴也仍然停留在形式的层面上。我主要借鉴五支论式的形式，对其“宗”、 “因”、“喻”、“合”、“结”上的实质要求也不严格遵守。 2 3 本章小结 本章主要介绍了因明三支论式与五支论式对律师论证的借鉴作用。 三段论偏重于推导，结论在末尾而不在开头。因明三支论式则偏重于 论证，结论在开头而不在末尾，形式又比较简捷，便于论证。因此，因明 三支论式更适合于律师辩论。 五支论式的性质更加倾向于类比推理。与三支论式相比较之下，五支 论式适用于事实清楚，证据比较充分，法律规定却不太明确甚至相互冲突， 或者说法理上争议比较大的案件。 三支论式与五支论式尽管所适用的案件不同，但律师辩论对它们的借 鉴仍然停留在形式的层面上。我主要借鉴三支论式和五支论式的形式，对 其“宗”、“因”、“喻”，“合”、“结”上的实质要求并不严格遵守。 1 6 第3 章? “能破”对律师反驳的借鉴作用 第3 章。能破对律师反驳的借鉴作用 律师可以借鉴“能破”所用的反驳方法去反驳对方的论点和论据。 3 1 能破与因明的归谬论式 “能立是从立者自己的能够有效地建立自己的主张上说的，而能破则 是从立者能够有效地摧破论敌的主张上来说的。也就是