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“法律不确定性”：内涵、渊源及启示作者：邱昭继,许晓燕来源：理论探索 2007年第06期来源日期：2007-6-11本站发布时间：2009-11-11 9:13:25阅读量：279次 摘要“法律不确定性”是指法律无法为法律纠纷提供一个正确答案。法律不确定性问题可以分解为法律渊源的不确定性、法律解释的不确定性和法律推理的不确定性。自从20世纪初美国的法律现实主义者提出法律不确定性后，法律不确定性问题便成为法律理论的一个焦点问题。法律不确定性要求我国法治建设的重心应当从立法转向司法。 关键词 法律，不确定性，内涵，渊源，启示中图分类号D90 文献标识码A 文章编号1004-4175(2007)06-0142-04一、“法律不确定性”的内涵“法律不确定性”(legal?indeterminacy)是与法律确定性相对应的，它是指法律无法为法律纠纷提供一个正确答案。“法律确定性”(legal?determinacy)则是指法律总是或者大多数时候能够为法律纠纷提供一个正确答案。法律不确定性问题也可以这样表述：所有的法律材料(例如成文法、判例等)能否为法律纠纷提供唯一正确的答案。从语义学的角度来讲，法律是不确定的这一陈述的真假取决于我们对“法律”和“不确定”这两个谓词的认识。布赖恩莱特(Brian?Leiter)认为，“说法律是不确定的是说法律理由集(the?class?of?legal?reasons)是不确定的。”他把“法律不确定性”这一论题中的“法律”理解为“法律理由集”。在布赖恩莱特看来，这个所谓的法律理由集是由四个要素构成的：1.正当的法律渊源(例如成文法、宪法、法院判决、社会政策、道德等);2.旨在产生法律规则的正当的解释技术，即法官根据法律渊源来恰当的解释成文法或先例的方法;3.旨在产生法律事实的正当的解释技术，法官根据记录的事实来使用这些技术(例如，基于法律分析的目标来划分事实情境的恰当方式);4.正当的推理技术(例如演绎推理)。如果用我国目前通行的法理学术语来表达，第一个要素是指正式的法律渊源，第二个要素和第三个要素是指法律解释，第四个要素是指法律推理。葛洪义指出，围绕法律确定性问题所出现的争论大致体现在三个方面：1.法律本身的确定性问题;2.对构成司法判决基础的事实的确定性的怀疑引起的法律确定性问题;3.由美国批判法学提出的关于法律推理的不确定性而导致的对法治及其意义的讨论，则涉及到法治的价值及其命运这一根本性的问题。葛洪义的概括涉及到法律渊源的确定性、事实的确定性和法律推理的确定性。综合以上这些观点，我们可以把法律不确定性分解为法律渊源的不确定性、法律解释的不确定性和法律推理的不确定性这样三个论题。对于法律不确定性问题中的法律渊源，不同的学派有着不同的观点。自然法学派认为法律不仅包括实在法，还包括自然法，并且实在法需要接受自然法的检验，也就是说，自然法学持“恶法非法”的立场。法律实证主义则认为，只有实在法才是法律，并且坚持“恶法亦法”的立场。本文坚持法律实证主义的法律观，认为法律渊源的不确定性是指实在法的不确定性。具体而言，本文所说的法律是指享有立法权限的机关制定或认可的法律规范，例如宪法、基本法律、行政法规、地方性法规、自治法规、国际条约和判例等。法律观的不同可能导致人们在法律不确定性主张方面的差异。例如，法律实证主义者承认简易案件和疑难案件的区分。在简易案件中法律是确定的，法官可以对法律做简单的理解并直接适用，在疑难案件中法律则是不确定的，因为法律不能决定案件的结果，在此情形下，法官可以行使自由裁量权。法律推理可以分为演绎推理、归纳推理、类比推理和可辩驳推理(defeasible?reasoning)。演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理是从特殊到一般的推理，类比推理在法律推理过程中的公式大体上是，一个规则如适用于甲案件，乙案件在实质上与甲案件类似，那么，这个规则也可适用于乙案件。演绎推理的特点是如果前提是真的，那么结论也必然是真的。在简易案件中，法官可以直接适用演绎推理得出一个唯一正确的答案。“归纳推理就是前提与结论之间有或然性联系的推理。”当我们用某些具体内容带入前提与结论时，前提是真的，结论可能是假的。在法律领域中，法官有可能根据归纳推理得出一个错误的答案。“类比推理的结论是或然的，不一定百分之百正确，需要不断检验和补充;更重要的是，根据类比推理得到的结论也可能是某一具体事例的若干结论中的一种，并不是唯一正确的结论。”可辩驳推理也具有似真性的特点。可辩驳推理中的前提、结论和推理过程都是可辩驳的，它们不一定为真。法官依据可辩驳推理得出的判决可能不是唯一正确的答案。所谓正确答案，是指法律纠纷的裁判结果是正确的,并且这一结果在法官审判案件之前就已经存在了。“如果一个答案与关于此问题的相关事实相一致，那它就是正确的答案。”问题是正确答案的正确性该如何认定呢?布赖恩莱特指出，所有关于客观性的重要主张都可以概括为四种类型：1.在主观主义看来，判断者的判断决定着什么是正确的。2.在最小客观主义看来，社群的判断决定着什么是正确的。3.在温和的客观主义看来，在恰当或理想条件下的判断决定着什么是正确的。4.在强式的客观主义看来，主观意义上的认识从来不决定什么是正确的。 我们可以根据布赖恩莱特以上四种类型的客观性主张来谈论正确答案的正确性问题。如果法律完全是主观性的，那么法律事实和法律判决就只能依靠法律人的个人信念而定，法律人个人的信念决定着什么是正确的，法律的正确性肯定不能以这种方式认定;如果法律具有最小的客观性，则正确答案在独立于特定法律人的判断的同时，又依赖于法律共同体的多数人的判断，亦即大多数法律人认为正确的答案就是正确的答案;如果法律具有温和的客观性，正确答案就会独立于法律共同体的多数人的意见，而依赖于法律人在恰当条件下的认识;如果法律具有强式的客观性，虽然正确答案还是可以由律师和法官发现，但是已完全不依赖于律师和法官的认识。本文赞同对法律的温和的客观主义立场。一个答案是否正确，依赖于法官在理想的认识条件下对法律纠纷所作的判断。而理想的认识条件至少包括如下方面：法官充分了解案件的相关事实和所有的权威性法律渊源;法官的分析判断是理性的;法官不偏袒任何一方;法官对他人具有很强的感受力和想象力;法官对法律推理所必需的文化知识、社会知识既体会入微又能娴熟运用。二、“法律不确定性”的历史渊源自从20世纪初美国的法律现实主义者扛起法律不确定性的大旗后，法律是否具有确定性这个问题便成为法律理论的一个焦点问题。布赖恩比克斯教授指出，法律确定性问题至少在英美法律理论的三个争论中处于中心地位：(1)美国法律现实主义者对形式主义的法律推理和司法推理的批评;(2)批判法学运动中的一些学者复兴、修正了法律现实主义者的观点，批判法学的一些学者认为法律从根本上就是不确定的;(3)当代法理学的领军人物罗纳德德沃金认为几乎所有的法律问题中都有唯一正确的答案。法律现实主义者认为法官判案的主要理由不是法律规则，而是政是政治、经济、道德、习惯、正义甚至个人的偏好等非法律因素。在他们看来，法律就是法官或者其他官员处理案件的行为或对这种行为的预测。因而，他们更强调法律和法律推理的不确定性。法律现实主义运动衰落之后，发端于20世纪70年代末的批判法学继续对法律确定性发起猛烈的抨击。批判法学认为，因为法律是以语言表述的，而人们对语言可以有截然不同的解读，并且法官对于规则的理解也会受到各种社会因素的影响，从而导致他们对同一个案件做出不同的判决，因此，法律是彻底的不确定的。此外，批判法学认为，由于法律体系根本不是一个逻辑上天衣无缝的系统，法律规则之间经常充满矛盾，这些矛盾也会导致法律不确定性。这样一来，法官得出的任何一个判决都可以说是正确的，如此一来，法律就不能给法律纠纷提供唯一正确的答案。20世纪法律实证主义的代表人物哈特则从语言的“开放结构”探讨法律确定性问题。哈特认为语言存在“意思中心”和“开放结构”，由语言构成的法律规则同样如此。在法律规则的意思中心区域内，人们对怎样适用法律规则没有歧义。在法律规则的开放结构领域内，人们既支持又反对法院适用法律规则，这就需要法官“根据具体情况，在互相竞争的、从一个案件到另一个案件份量不等的利益之间作出平衡。”哈特把法律不确定性限制在开放结构的领域内。德沃金讥讽哈特的裁量理论为语义学之刺，他认为语言引起的问题都是可以消除的。德沃金把法律区分为明确的法律和隐含的法律两种。他相信有些法律确实是不明确的，不明确不等于不确定。以此为据，他认为法律是意义确定的行为规范，只不过有隐含的确定和明确的确定的区别，观察法律的人抱着内在参与者的观点，就可以在法律原则上寻找到关于法律案件的唯一正确答案。按照德沃金的说法，哈特所说的开放结构问题是完全可以通过隐含的法律予以清除的。近些年又有几位重要的法学家运用形而上学实在论的语义指称理论来捍卫法律确定性论题。代表人物有南加州大学的迈克尔摩尔(Michael?Moore)、加州大学圣地亚哥分校的大卫布林克(David?Brink)和牛津大学的尼科斯斯塔弗洛普洛斯(Nicos?Stavropoulos)。这些理论的核心主张认为：法律是确定的，因为法律语词跟其他语词一样用来指称范畴，这些范畴的外延由世界本来的方式来设定，而不是由个体的变化的惯习性信念设定。摩尔认为语言的歧义和不确定边界问题不值得我们关注，我们应当关注(例如)美德、平等和死亡的真正本质的发现，而不应关注“美德”、“平等”和“死亡”这些语词的使用模式的不确定的用法。布林克声称“世界所是的方式”(而不是我们自己的信念)决定我们的语词的指称。他认为一种正确的语义理论表明意义或至少指 称并不依赖于使用者关于语词的信念，而取决于对象的特性或与这个语词相符的对象分类。三、“法律不确定性”对我国法治建设的启示法律理论中有着形形色色的不确定性主张。具体来说，法律不确定性类型有：不确定性与欠确定性、彻底的不确定性与温和的不确定性、理由的不确定性与因果的不确定性、形而上的不确定性与认识的不确定性、规范的不确定性与事实的不确定性、整体的不确定性与局部的不确定性。法律不确定性与法律的客观性、合法性、可预测性、确实性、法律解释、法律论证、司法裁量以及法治等问题密切相关。从根本上来讲，不确定性是法律的一个必然属性。这意味着法官在判案的过程中需要运用自由裁量权，不可能完全根据成文法来裁决案件。我国法的现代化过程一直是立法主导型的，大规模的立法成为推进法治建设的重要途径。有法可依、建立比较完备的法律体系一直是我国法制建设的基本要求与重要目标。目前，我国法典的制定工作开展得热火朝天。有些学者天真地以为制定出完备的法律体系之后便能解决法治的所有问题。这实际上是一种规则中心主义的思想，这种思想还停留在西方18、19世纪迷信法典的时代。规则中心主义盛行于19世纪欧洲的法典化时代，法国民法典和德国民法典的相继问世是这个时代的标志。规则中心主义将法治的重心放在制定完善的法律、法规上，以为一个逻辑上自足的法律体系可以穷尽纷繁复杂的社会关系，解决各式各样的纠纷冲突。我国的法制建设和法学研究由于受这种规则中心主义、法典万能主义，尤其是潘德克顿学派思潮和拿破仑情结的影响，比较注重法律规则的制定和法典的完善，特别是1980年后的十来年将法治的重心更是放在立法上，一直致力于建设一个与社会主义市场经济体制相适应的法律体系，这种工作现在仍在继续。在这个过程中相对忽视了如何对规则运用的研究。事实上，没有一条规则是可以被天衣无缝地运用在一个具体案件上的。运用法律规则是需要法官斟酌的事情，法官的斟酌就是进行法律推理。立法制定出来的仅仅是“纸面上的法”，如果没有得到人们的遵守，也不能由司法机关适用，那就会变成“死的法律”。与立法中心主义相对应的司法中心主义则将法治的重心放在司法上，重视法律职业共同体的建设，法律推理、法律解释也因此受到了应有的关注。司法法理学抛弃了法典的神话，认为法律是一个开放而不是一个封闭的体系;法律推理具有不确定性，法官在司法过程中不是机械地适用法律，法官的价值观念、社会道德文化理想也会渗透到审判活动中来;形式法律推理(演绎推理和归纳推理)的作用是有限的，非形式法律推理对案件判决有着重要意义，法官在司法的过程中，不仅要考虑到立法者的意图，也要重视法律文本自身的含义，同时，还要认真地听取当事人的诉讼请求。司法过程把法治与普通民众的生活紧密地联系在一起。鉴于立法中心主义在实践上的局限性，我国的法制建设应当由规则中心主义向司法中心主义转变，应当进一步推进法社会学研究，对“民间法”、“法律共同体”、“判例法”等问题给予充分的关注。在制度建设方面，庭审方式也应由纠问式的职权主义逐渐转变为当事人的对抗主义。司法改革应当成为法治建设的一个中心议题。法理学界倡导的法学方法论研究也应当转向司法法理学。“法律思维”和“法律方法”也应当成为法理学界关注的热点问题。法学方法论所研究的主要问题包括：(1)法条的理论;(2)案件事实的形成及其法律判断;(3)法律的解释;(4)法官从事法的续造之方法;(5)法学概念及其体系的形成。法官进行自由裁量是法律不确定性的必然产物，而法律方法则会约束法官的恣意裁判。自由裁量并不意味着法官可以完全按照自己的主观意志判案，司法适用也不是法官的随心所欲。由此可见，法律不确定性问题与我国的法治建设密切相关，因此我们特别需要进一步强化对法律不确定性的理解与运用。总之，法律不确定性对于我国的法治建设具有极其重要的意义，既可以帮助我们转变过去那种过分重视制定规则而忽视规则运用的陈旧的法律理念，又可以使我们进行较为合理而科学的制度构建，同时为法治真正回到普通民众的生