中外婚姻法比较研究.doc

_中外无效与可撤销婚姻制度比较与思考摘要：无效婚姻与可撤销婚姻制度对保护当事人的合法权益具有重大的作用。我国现行婚姻法采用了无效婚姻与可撤销婚姻并行的制度，相较于以前这是一个进步。但是我国在无效婚姻立法上对于无效婚姻构成的规定还很不完善，对于婚姻无效和撤销的一些问题规定不够正确或者不够明确。本文通过我国与国外在此方面的立法比较，发现我国在此方面的立法不足，通过对国外先进立法的借鉴，提出完善我国无效婚姻制度与可撤销婚姻制度的建议，以更好地保护婚姻当事人特别是子女以及善意一方的权益。关键词：无效婚姻；可撤销婚姻；立法模式；善意一方绪论婚姻是男女双方以永久共同生活为目的的以夫妻的权利义务为内容的结合。我国2001年修订的婚姻法规定了无效婚姻与可撤销婚姻制度。但是我国对婚姻无效和可撤销制度的规定过于简单，在具体的规定方面不够具体明确，导致在现实中无法很好地保护当事人的合法权益，暴露出许多的问题。比较其他国家的相关立法，我们会找到很多值得我国借鉴的地方。比如有关无效婚姻和可撤销婚姻的溯及力问题，有关婚姻当事人中善意人的权益保护问题，还有有关婚姻期间所生子女的权益保护问题等等，这些都是我们国家需要对国外更加合理的立法进行借鉴的地方。本文通过对我国婚姻无效和可撤销制度的论述以及与其他国家较为合理立法的比较，提出相应的几点建议。一 无效婚姻制度与可撤销婚姻制度概述（一） 无效婚姻与可撤销婚姻的概念无效婚姻，即不具有法律效力的婚姻，是指男女两性的结合因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻。可撤销婚姻，是指依照法律的规定，可以因行为人的要求而撤销从而使婚姻关系自始无效的婚姻。1 邬蕾浅析无效婚姻的立法模式J消费导刊，2008年2月，138页（二） 无效婚姻和可撤销婚姻的立法模式无效婚姻制度，源自罗马法，现在已经成为大陆法系和英美法系国家和地区普遍采用的一项民事法律制度。2 薛宁兰中国民法亲属编立法若干问题探讨/梁慧星主编民商法论丛北京：法律出版社，2003年11月版第28卷在无效婚姻制度的立法模式上，一直存在两种立法模式，即单轨制和双轨制。单轨制是对不具备实质要件或形式要件的男女两性结合，均认为是无效婚姻，当事人之间不产生夫妻间的权利义务关系；双轨制是对缺乏特定结婚要件的男女两性结合，视为无效婚姻，同时将不具备其它结婚要件的男女两性结合，有条件的承认其婚姻效力。双轨制的无效婚姻制度即区分了无效婚姻和可撤销婚姻的制度。在国外，一般把婚姻成立的要件分为公益要件和私益要件，并以此来区分无效婚姻与可撤销婚姻。违背公益要件，对社会危害性大，损害了基本的价值理念，为无效婚姻；违背私益要件，对社会危害性相对要小，为可撤销婚姻。在现代社会，对于单轨制和双轨制，各国的做法不一。日本、瑞士、英美等国采用无效婚姻与可撤销婚姻并存的双轨制立法体例。东欧各国、法国、俄罗斯、古巴以及在美国的统一结婚离婚法中，采用的是无效婚姻的单轨制立法体例，未采纳可撤销婚姻的立法体例。另外，还有的国家则取消无效婚姻制度，单设可撤销婚姻制度，如德国1998年5月通过的重新规范结婚法的法律，其结婚法有关欠缺结婚要件的婚姻的规定中，不设无效婚姻制度，仅设可撤销婚姻制度。目前，我国采用的是无效婚姻与可撤销婚姻并行的立法体制。二 我国对无效婚姻与可撤销婚姻的规定我国婚姻法中对无效婚姻和可撤销婚姻做出了规定二者在其的成立要件以及当事人等几个方面有着不同。（一） 我国无效婚姻与可撤销婚姻的情形我国2001年修订的婚姻法中第十条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。第十一条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”同时，该条还规定了，“受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起1年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。”由此可见，在我国导致婚姻无效的情形有重婚、属于禁止结婚的亲属关系、疾病以及未达到法定婚龄这四种情况，而对于可撤销的婚姻则限于受胁迫结婚这一种情况。我国采用了世界上对无效婚姻和可撤销婚姻划分中的公益要件和私益要件的划分标准。（二） 我国无效婚姻与可撤销婚姻的法律后果无效婚姻与可撤销婚姻的法律后果，即婚姻无效或撤销的效力。婚姻无效或撤销的效力可分为对于婚姻当事人之间婚姻关系的效力、当事人之间财产关系的效力以及对于婚姻期间所生子女的效力等几个方面。我国婚姻法并未区分婚姻无效和婚姻撤销的效力，我国婚姻法第12条规定：“无效婚姻或被撤销的婚姻，自始无效。”在我国，无效婚姻属于自始无效，当然无效。而对于可撤销婚姻，则在被受胁迫一方提出撤销后，自始无效。可见，在我国婚姻法的规定中，婚姻无效与婚姻撤销具有同等的溯及既往的效力。同时，我国婚姻法12条也规定了，无效婚姻或被撤销的婚姻，“当事人不具有夫妻间的权利义务。”中华人民共和国婚姻法解释一15条进一步规定：“当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。”而对于婚姻期间夫妻所生的子女，我国婚姻法只在第12条中规定“当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”（三） 我国无效婚姻之诉与可撤销婚姻之诉第一，无效婚姻与可撤销婚姻的当事人问题。对于无效婚姻，依照我国现行婚姻法及其解释的规定，向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括：（一）以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。（二）以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属。（三）以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。（四）以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。对于可撤销婚姻，根据我国婚姻法第11条规定，对婚姻的撤销权仅限于受胁迫的一方当事人。第二，对于可撤销婚姻，我国婚姻法第11条规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销婚姻。撤销婚姻可以向婚姻登记机关提出是一个受争议较大的规定。三 国外有关无效婚姻与可撤销婚姻婚姻的规定（1） 无效婚姻与可撤销婚姻的范围无效和可撤销最关键的区别在于无效婚姻具有溯及力，而可撤销婚姻没有溯及力。从世界各国婚姻无效制度的立法趋势看，自始无效婚和可撤销婚的区别正逐步缩小，而且总的趋势是逐渐减少了自始无效婚的种类，相应扩大了可撤销婚的范围。这样赋予了当事人双方更多的婚姻自主权，减少了惩罚性，更好地体现当事人的自由意志，保护当事人的合法权益。（二） 关于无效婚姻与可撤销婚姻的溯及力从无效的时间效力上看，婚姻无效一般都具有溯及力，而婚姻被撤销则不溯及既往。由于无效婚姻严重违反社会公益，自应完全否认其效力，因而各国法律均规定婚姻的无效具有溯及既往的效力，自婚姻成立之日起即无效。而对于可撤销婚姻，由于其违反的婚姻要件程度较轻，对社会公益危害不大，主要损害的是婚姻当事人的个人私益，从尊重婚姻的事实性和保护婚姻当事人及其子女的权益出发，大多数国家规定婚姻的撤销不溯及既往，只是从撤销之时起废止该婚姻的效力。当今各国立法大都采婚姻撤销的效力不具有溯既力。俄罗斯规定：无效婚姻自其缔结之日起无效。日本民法第748条（一）项定：“婚姻的撤销，其效力不溯及既往。”瑞士民法第132条规定得更明确:“(1)婚姻无效的判决，仅在法官作出无效宣告后，始生效力。(2)在上述宣告前，即使该婚姻存在无效原因,其仍具有有效婚姻之效力。”中国澳门地区民法典、台湾地区民法典中也有相同规定。当代英美法也取消传统的一律溯及既往原则，代之以可撤销婚姻的判决没有溯及力。3 薛宁兰中国民法亲属编立法若干问题探讨/梁慧星主编民商法论丛北京：法律出版社，2003年11月版第28卷另外，法国规定：经宣告无效的婚姻，如原本系善意缔结，对双方仍生效果。如仅有夫妻一方原系善意缔结婚姻，该项婚姻仅利于善意一方产生效果。该项规定中，婚姻无效的效力不是单纯取决于客观条件，还考虑到了善意一方，使善意一方的权利得到了最大限度的保护。（三） 对子女和善意一方的保护规定当代各国在立法上注重对子女和善意当事人权益的保护。各国对婚姻无效的溯及力规则一般设有两项例外：第一，婚姻中出生的子女保持婚生子女的地位；第二，善意配偶得到保护。瑞士民法典第133条规定：“婚姻被宣告无效的，即使婚姻当事人双方均为恶意，丈夫仍须被视为子女的父亲。子女与父母间的关系准用离婚的有关规定。”该法第134条“婚姻被宣告无效的，善意结婚的妻子保留其因结婚而取得的州和镇的公民权。”法国民法典第201条至202条规定：“经宣告无效的婚姻，如原本善意缔结，对夫妻双方仍生效果。如仅有夫妻一方原系善意缔结，该项婚姻仅对于善意一方产生效果。”“即使缔结婚姻的双方均无善意，婚姻仍对子女产生效果。”1995年俄罗斯婚姻家庭法典第30条第3、4、5款规定，法院确认婚姻无效，不影响该婚姻所生的子女的权利，法院确认婚姻无效时，有权确认善意的夫妻一方有权从另一方取得生活费，对于确认婚姻无效前的财产分割，可以使用该法典第34、38、39条有关夫妻共同财产的范围以及分割原则的规定，并确认婚姻合同的全部或者部分有效。善意一方有权按照民事立法规定的规则请求赔偿其造成的物质损害和精神损害。在确认婚姻无效时，善意的一方有权保留在对婚姻进行国家登记时其所选择的姓。美国统一结婚离婚法第209条的规定，善意当事人为推定配偶，“不管婚姻是否属于禁止之列或者是否被宣告无效，推定配偶享有合法配偶的权利，包括其地位被终止后受扶养的权利。”从上述中，我们可以看出，英美法系、大陆法系的多数国家确立了推定婚姻制度，婚姻在法律上虽为无效，但是婚姻当事人（至少一方）不知道存在婚姻无效或者撤销的原因，善意相信其婚姻有效，即为推定配偶，享有与合法配偶基本相同的权利。（三）婚姻无效或撤销对当事人财产的效力日本的婚姻撤销可能产生如下法律后果：若婚姻当时不知有撤销原因，因婚姻而得财产，应在其现受利益限度内予以返还。予婚姻当时知道有撤销原因的，因婚姻而得财产，应全部返还，且当相对人为善意时，应对其负损害赔偿责任。德国规定：撤销婚姻的后果根据法定情形依照关于离婚的规定予以确定。瑞士规定：夫妻财产的分割、配偶请求损害赔偿、抚养费或抚慰金等权利，均适用与离婚有关的相同规定。意大利规定：因婚姻无效而被起诉的配偶，要给予对方适当的补偿，补偿费至少应当包括足够维持三年现有生活水平的费用。此外，如果没有其他应当承担赡养义务的人，则被起诉的配偶还要承担向善意缔结婚姻的配偶支付抚养费的责任。因婚姻无效被起诉的第三人，在婚姻被撤销的情况下，也要对善意缔结婚姻的配偶承担上款规定的补偿责任。在任何情况下，在宣告婚姻无效的诉讼中，与配偶一方一同被起诉的第三人与该配偶一同连带承担赔偿责任。可见，国外的相关立法中婚姻无效的效力并不及于当事人中善意的一方，并且，将保护的天平明显地倾向于善意一方，并且追究第三人的责任。（四） 无效婚姻和可撤销婚姻的申请人及申请期限法国民法典规定：未经婚姻双方当事人同意或仅一方自由同意而缔结的婚姻，只能由婚姻双方或其中未自由同意的一方提诉讼，如对人或对人的根本资格发生错误，另一方配偶可诉请婚姻无效，且必须在一方配偶取得完全自由之日起或自意识错误之日起与另一方连续同居未满六个月，尚未达到法定婚龄的女方婚后6个月期限未满已怀孕，夫妻双方均不得提出攻击。瑞士民法规定：宣告婚姻无效的诉讼，应由州的主管官厅依职权提出。此外，任何利害关系人，特别是原籍或者住所所在地的乡镇都可以提出婚姻无效的诉讼。如果婚姻已经解除，主管官厅不必再依职权提出婚姻无效的诉讼，但与其有利害关系的任何人仍可以请求宣告该婚姻无效。撤销婚姻之诉，必须于撤销婚姻的原因被发现之日起或者停止威胁之日起6个月内提出。但无论任何情形，都必须在结婚后的五年内提出。逾期诉权消灭。四 我国应对无效婚姻制度与可撤销婚姻的制度的完善（一） 改变立法理念在立法理念上，当代英美法均摈弃了传统法对无效婚姻单纯进行制裁的做法，更加注重对当事人和子女利益的保护或救济。法律从维护形式正义逐步转向对维护实质正义的注重。4 薛宁兰婚姻无效制度论从英美法到中国法环球法律评论，2001年夏季号，第215页而我国现行的婚姻法在对无效婚姻与可撤销婚姻的规定上，只是简单地对其成立条件以及法律后果等几个方面做出了简单规定，涉及当事人实质权益保护的问题则被忽略。例如，在当事人财产的问题上只是规定“当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。”而对于婚姻期间夫妻所生的子女，我国婚姻法也只在第12条中规定“当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”（2） 缩小无效婚姻的范围婚姻关系作为一类基本的民事生活关系，是私人关系。男女双方的结合不符合结婚的私益要件或仅一般性违反结婚的公益要件，并未因此危害社会、危及他人利益时，将撤销该婚姻的权利赋予相关当事人比一律做自始无效处理要好得多。如果将绝大多数违法婚姻纳入无效婚范畴，做自始无效处理，虽然维护了结婚制度的尊严，但并不利于百姓生活的稳定和对自然人基本利益的保护。所以缩小无效婚姻的范围更符合婚姻关系作为基本民事关系的实质，也符合无效婚姻立法的国际潮流。因此，在法律上对事实上已经成立的夫妻关系，加以否定时要尽可能地慎重。我国婚姻法应该扩大可撤销婚的范围，并缩小无效婚姻的范围，体现法律对已经发生的身份事实的宽容。第一，对于无效婚姻，我国应该将重婚以及近亲婚作为婚姻无效的情形，而对于未达到法定婚龄和有禁止结婚的疾病这两种情形作为可撤销婚姻加以规定。第二，应扩大可撤销婚姻的范围。出来讲上述两种情形作为可撤销婚姻加以规范外，还应将欺诈、胁迫两种情形作为婚姻被撤销的缘由。（3） 可撤销婚姻的溯及力问题可撤销婚姻是违背私益要件的婚姻，因此，可撤销婚在依法撤销之前是实际存在的，它的危害性并不想无效婚姻那样大。对撤销以前所发生的事实，如，子女的出生、双方所为的财产赠与、家事劳动的提供等，如果按照其婚姻效力溯及既往的一般原则，显然会造成非常不公平的后果，不利于对当事人（尤其是女方）及子女利益的保护。因此，民法总则关于无效或可撤销的民事行为自始无效的规定，不适用于婚姻关系。因此，我国立法应区分无效婚姻与可撤销婚姻的溯及力。对于无效婚姻，被确认无效的婚姻自始没有法律拘束力，当事人间不具有夫妻的权利和义务。当事人同居期间所得财产，应该按照共同共有加以规定，当然，无过错方或