（刑法学专业论文）不能犯的可罚性依据.pdf

i 摘 要 摘 要 不能犯的可罚性依据就是指不能犯的可罚性基础。自从不能犯的概念产生以来，关 于不能犯的可罚性一直就备受关注，争论激烈。但是目前在我国，不能犯问题始终在立 法上是一空白领域。虽说不能犯在我国立法上尚属空白，但并没有影响到不能犯问题在 理论方面的争鸣，同时，关于不能犯的可罚性也争议颇多。 关于不能犯的争论在我国刑法理论中最先源于不能犯概念的认识方面。不能犯，又 称为不能犯未遂，指的是行为人在错误认识的情况之下实施了不可能完成犯罪的情况。 这一概念，产生于 19 世纪的刑法理论，之后大陆法系国家将其作为刑法理论中的重要 课题加以研究。在英美法系国家，对不能犯问题也多有研究。我国的刑法学者自民国时 代起就有关于不能犯问题的研究。建国之后，理论界对于是否应该采用不能犯这一概念 存在过激烈争论。部分学者认为，首先，在我国刑事立法上并不存在关于不能犯问题的 规定；再者，从司法实践的现实情况来看，不能犯的刑事责任，完全可以遵照对事实认 识错误的原则解决，而根本没有必要把不能犯与未遂犯联系在一起。假如是直接把资产 阶级刑法理论的不能犯概念沿用进来的话，无非是徒增了一道复杂的程序而已，并且在 司法实践上把问题变得更加复杂。但是从目前形势可以看出，在我国刑法理论界还是使 用了这一概念，并且，把不能犯作为未遂犯的一种犯罪形态来研究，即肯定了不能犯具 有可罚性。 在我国刑法理论中，不能犯即不能犯未遂。是指主要因为犯罪人对有关犯罪事实的 错误认识导致使犯罪行为不可能既遂的情形。 不能犯未遂进一步又可以分为对象不能犯 和工具不能犯。对象不能犯的未遂，是由于犯罪人的错误认识，使得行为所指向的犯罪 对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围之内， 或者是具有某种属性使得犯罪不能既 遂只能未遂。 例如错误认为男子为女子实施强奸行为、 错误认为屋内有人而开枪射击等。 工具不能犯未遂，是犯罪人由于认识错误用了依照其客观性质不能实现行为人犯罪意 图、不能达到既遂的犯罪工具，以至于未遂的情况。例如，误把白糖当做毒药去杀人等。 从主客观相统一的立场来看，不能犯未遂符合刑法总则规定的“修正的犯罪构成” ，具 有社会危害性，因此，不能犯未遂可罚，具有可罚性。另外，不能犯未遂往往比能犯未 ii 遂具有较小的社会危害性，因此，对于不能犯未遂的处罚较之能犯未遂要从轻处罚。不 能犯具有可罚性，这一点同样是笔者赞同的观点，但是，在客观上没有造成实际损害的 不能犯为什么还会受到刑法的评价呢？我国理论界也有关于这方面的争论，但通说认 为，之所以不能犯未遂具有可罚性，主要是符合了刑法总则规定的“修正的犯罪构成” 。 笔者在本文中以行为的社会危害性和二元的行为无价值的角度对不能犯的可罚性进行 了如下的分析。 本文共四万一千多字， 除引言和结语外， 共五个部分。 笔者力图通过不能犯的产生、 发展过程及目前国外对不能犯可罚性认识的分析总结， 全面对我国刑法理论针对于不能 犯可罚性问题做深入探讨，并提出了笔者的一些见解，希望对于我国不能犯在立法及理 论上的发展有所帮助。 第一部分： 不能犯的概念和特征。 本部分介绍了不能犯自身的一些显著特性， 同时， 笔者根据这些特性总结出不能犯的特征：1 行为已着手。2 行为未达到即遂状态。3 行为 具有危险性。 第二部分：不能犯的理论发展。通过对不能犯的历史考察，分析国外主要几个国家 关于不能犯的发展历史，总结我国不能犯理论现状的不足。 第三部分：不能犯的可罚性。本部分通过国外两大学说（主观说与客观说）关于未 遂犯可罚性的比较，总结出两大学说关于不能犯的可罚性，继而得出我国刑法理论中不 能犯理论的缺失。 第四部分：不能犯可罚性的实质性依据。本部分通过分析我国刑法理论关于犯罪构 成和行为的社会危害性之间的关系，总结出不能犯可罚性的形式依据社会危害性， 笔者在此基础上又从二元的行为无价值理论与我国主客观相一致的犯罪构成理论之间 的关系得出不能犯的本质处罚依据行为危险性。 第五部分：关于不能犯的立法建议。笔者在本文中，主要研究的是关于不能犯的可 罚性依据问题。并且笔者的基本态度是从不能犯具有可罚性出发展开讨论。但笔者研究 不能犯具有可罚性同时发现，目前在我国刑法理论中，虽说不能犯具有可罚性，但其可 罚范围过大，和刑法维护人权的原则不太相符。藉此，笔者在本部分对于不能犯的立法 提出了一些浅薄建议，还望对未来不能犯立法有所裨益。 关键词：不能犯，可罚性依据，危险性 iii abstract abstract the base on which the impossibility should be punished is punishability. the punishability of impossibility has been paid more attention to and debated fiercely since the concept of impossibility came into being. however, at present in our county, so many problems about the impossibility can not be solved due to the lack of related legislation. meanwhile, there are more and more theoretical arguments about the impossibility. the debate on the object impossibility in chinese theory of criminal law originated from the understanding of concept of object impossibility. object impossibility is also called uncommitted object impossibility. it refers to the condition that the subject commits impossible crime on the misperception. the concept was formed in the criminal theory of 19 century, and then was studied as a serious topic of criminal theory by civil law countries. it is also studied by common law countries. it is studied by chinese criminal law scholars from the era of roc. after the foundation of p.r.c., there has been heated debate on whether to adopt the concept of object impossibility. many scholars argue that it shouldnt be adopted in chinese criminal theory, because there are no regulations on object impossibility in chinese, and in judicial practice, the criminal responsibility of object impossibility can be solved following the example of the principal of facts misperception. it doesnt necessarily combine object impossibility and non-penetration. if the concept of object impossible in the criminal theory of the capitalist class is directly adopted, it merely adds a complex procedure, and makes the problem confused. however, according to the present conditions, the concept is used in chinese criminal theory, and it is studied as a kind of criminal pattern of non-penetration, i.e. it confirms the punishability of object impossibility. in chinese criminal theory, object impossibility is also called uncommitted object impossibility. it refers to the condition that the subject commits impossible crime on the misperception. it can be further divided into target impossibility and instrument impossibility. target impossibility refers to the conditions that the target of a crime is beyond the effective range of action for the offenders misconceptions, or for some reasons the crime had to be uncompleted but cant be completed. for instances, one wrongly recognizes a man as a woman, and commit rape, or wrongly think there is someone in the room and shoot. iv instrument impossibility refers to the condition that the offender on the misperception uses the instrument which cannot achieve the criminal intent or complete the crime according to the objective nature of the instrument. for instances, one wrongly recognizes the white sugar as toxicant and take s it to kill someone. on the basis of the unity of subjective and objective, object impossibility conforms to the modified constitution of a crime regulated in the general principles of criminal law. it has the social risk, thus it should be punished. furthermore, the social risk of object impossibility is less than that of object possibility. so the punishment of object impossibility should be milder than that of object possibility. the writer agree with the viewpoint that crime of object impossibility should be punished but why is the object impossibility which doesnt cause factual damages devalued by criminal law? there are argues about it in chinese criminal theory, but the general theory think that it should be punished on the basis that it conforms to the modified constitution of a crime regulated in the general principles of criminal law. the writer analyzes the object impossibility in the perspective of the social risk of act and binary valueless. the thesis consists of five parts, over 41,000 chinese characters except the preface and epilogue. i only try to make a full analyze aiming at the origin and evolution of the impossibility as well as the current acknowledge of it abroad, so that i can probe into the native problems of impossibility from all sides. furthermore, my points of view are put forward, expected to be of a little help to the legislation or theory improvement on the term of impossibility. part one, the concept and characters of the impossibility, in which a few distinct specialities of the impossibility are induced in length, meanwhile, different features are concluded according to the different specialities. first, malefaction is already commenced. second, the malefaction is out of the state of crime completion. third, the malefaction is of danger. part two, the theory development of impossibility, analyze the historical development of the impossibility in foreign developed countries by the way of historical study of it, on which base, the present dissatisfactory situation is concluded in our country. part three, the punishability of impossibility, which is drawn a conclusion about two foreign outstanding theories (subjectivity and objectivity), by comparing their punishability, and then the theoretical defects in our criminal law. part four, i have analyzed the native general theory that the “danger to society” of malefaction is the v base of punishability of impossibility. comparing the relation between the “binary erfolgsunwert theory “and the “subjiective and objective consistent theory of crime constitution “, i conclude that the danger of malefaction is the base of impossibility. part five, in the current criminal law theory, the impossibility is punishable although, the range is too wide, which goes against the principle “guard rights of everyone” of criminal law, therefore, i put forward my sincerely suggestions expecting to be of a little help to the legislation about impossibility in the future. key words: impossibility，base of punishability，dangerousity 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外， 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本） 。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 引 言 1 引 言 引 言 不能犯是否具有可罚性， 自从德国学者费尔巴哈首次提出不能犯概念开始就备受理 论界争论不止，备受关注。但总体来说，大多数学者普遍认为，不能犯具有可罚性。那 么，针对于在客观上根本不可能发生预期危害结果的不能犯来说，刑法之所以对其处以 刑罚，真正的依据又来源于哪里呢。对此，理论界依然展开着激烈对峙。 在目前我国刑法理论中，刑法并没有对其做出任何规定，不能犯只是作为理论上的 讨论对象，在实践中以及刑法理论通说一致认为，不能犯具有可罚性。但是，对于不能 犯刑法对其评价并做出处罚的依据是什么呢？理论界目前并没有做出详细解释。同时， 关于不能犯可罚的范围又是什么呢？理论界同样也未做出明确限定，因此，导致司法实 践中面对很多困惑和混乱，这显然与我国刑法罪行法定的基本原则相违背的。 因此，鉴于以上情况，本文通过对不能犯产生历史，目前关于不能犯各国的立法现 状和国外主要理论学说所持的关于不能犯可罚性分析的研究，并结合我国理论现状，笔 者提出了关于不能犯本质的处罚依据行为危险性。 本文运用历史研究的方法，对不能犯的产生发展进行考察。运用比较的方法，对国 外刑法理论主要学说进行比较分析。并运用科学综合归纳的方法，对我国刑法理论不能 犯问题进行归纳总结，由此，提出个人的观点见解。同时，对不能犯的未来的立法完善 提出了自己的思考。试图能够对于关于不能犯理论发展有所帮助。 一、不能犯的概念及其特征 3 一、不能犯的概念及其特征 一、不能犯的概念及其特征 所谓不能犯，又称为不能犯未遂，其含义是指行为人在错误认识情况下实施了不可 能完成犯罪行为的状况。不能犯这一概念，最先发端于德国刑法学在 19 世纪提出的刑 法学理论，自此之后，大陆法系国家将其作为刑法学理论中一个重要的问题研究。英美 法系国家的刑法理论也有不同论述。在我国刑法理论通说认为，不能犯属于犯罪未遂的 一个类型，即不能犯未遂。不能犯未遂又可进一步分为工具不能犯未遂和对象不能犯未 遂两个类型。各国刑法对不能犯未遂含义的理解是这样的，有的国家将不能犯放在犯罪 形态之中，作为未遂犯的一种类型具有可罚性，而有的国家则将不能犯作为与未遂犯相 对立的不具有可罚性的无罪的类型。 在不能犯的立场方面， 我国的通说一向认为不能犯属于犯罪形态里面未遂犯的一种 类型，具有可罚性。对于传统的对于不能犯的理解也有学者提出过质疑，如顾肖荣教授 就这样指出： “由于不能犯的行为不可能对国家和人民造成危害，带来实际危害，所以 不可罚。 ” 但总体来说通说依然占主要立场。由于我国刑法理论上对于不能犯立场的见 解存在争议，因此随之也导致了对于不能犯概念的总结也不尽统一，总结起来大致有以 下几种。 （一）有关不能犯的概念及其分类的学说 关于不能犯的概念，目前在我国刑法理论研究中并没有达到一个共同的认识，依据 不同的标准大致可以分为如下几种： 1 “不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能既遂 的情况。不能犯未遂这种未遂类型，主要可以进一步区分为工具不能犯与对象不能犯未 遂两种。 ” “所谓工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于认识错误用了按其客观性质不能实 现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致未遂。例如，误把白糖等无毒物当 作砒霜等毒药去杀人，误用空枪、坏抢、臭弹去射杀人等。所谓对象不能犯的未遂，是 指由于行为人的错误认识， 使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有 效作用范围内，或者具有某种属性使得犯罪不能既遂而只能未遂。例如，误把尸体为活 顾肖荣： 危险性的判断与未遂犯不能犯 ，载法学研究1994 年第 2 期。 不能犯的可罚性依据 4 人而开枪射杀、砍杀，误认为空包内有钱财而扒窃，误认为被害人在卧室而隔窗射击， 误认为男子为女子而着手实施强奸行为，等等。在一般情况下，能犯未遂往往比不能犯 未遂具有较大的社会危害性，因此，对能犯未遂一般应较不能犯未遂从重处罚。 ” “不 能犯未遂是指犯罪人对有关犯罪事实认识错误，而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。 这种类型可进一步区分为工具不能犯与对象不能犯的未遂。 ” “所谓不能犯的未遂，是 指行为人已经着手实行刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为， 但由于其行为的 性质致使其行为不可能完成犯罪，因而难以达到犯罪的既遂状态。 ” 对于不能犯的分类 方面，马克昌教授认为传统的二分法即不能犯分为对象不能犯与工具不能犯，有其不妥 的地方。他认为由于犯罪人所选择的犯罪方法不正确，使犯罪行为只能停留在未完成状 态，在这些案件之中，行为人所选择的作案工具并无不当，只是作案方法产生了不当， 因此，把此类案件归类于工具不能犯有所欠妥，而应该把方法不能犯单列。所以，马克 昌教授把不能犯分为工具不能犯、方法不能犯与对象不能犯三种。 2不能犯，是指行为人实施了自认为意图实施的行为，但不充分任何犯罪的构成 要件，因而不具有可罚性。 3认为应区分不能犯与不能犯未遂这两个概念。不能犯未遂，是指行为人因手段 错误或对象错误致使行为不可能产生结果但具有危险性的情况。 而不能犯则是指无危险 性、不可罚的情况。 从以上关于不能犯概念不同的观点，可以清晰看出。以不能犯是不是具有可罚性为 标准来看，显然第一种观点认为不能犯属于犯罪的未遂状态，具有可罚性。第二种观点 认为不能犯不符合犯罪构成要件的基本要求，不属于犯罪，因此不具有可罚性。第三种 观点认为把不能犯概念细化，根据行为是不是具有危险性分为不能犯和不能犯未遂。并 且两者属于相互对立的概念。不能犯不具有危险性，不具有可罚性，不能犯未遂具有危 险性和可罚性。 与日本刑法理论中的不能犯明显不同， 在日本刑法理论中不能犯的概念是作为与未 遂犯相对应的无罪的类型而存在的。在我国刑法通说理论中不能犯属于未遂犯的一种， 是与能犯未遂相对立的一个概念。 然而能犯未遂与不能犯未遂划分的标准是看行为是否 高铭暄、马克昌主编： 刑法学 ，北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版，第 159 页。 高铭暄主编： 刑法专论 （上编） ，高等教育出版社 2002 年版，第 301 页。 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社 2006 年版，第 457 页。 张德友著： 不能犯刑法上的法外空间 ，吉林人民出版社 2002 年版，第 28 页。 郑军男： 不能未遂犯论争“客观危险说”批判 ，载法制与社会发展2002 年第 6 期。 一、不能犯的概念及其特征 5 可能实际达到既遂。 “所谓能犯的未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一 具体犯罪构成客观要件的行为，并且这一行为实际上有可能完成犯罪，但由于其意志以 外的原因，使犯罪未能达到既遂状态。” “不能犯未遂，是指行为人已经着手实行刑法 分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完 成犯罪，因而难以达到犯罪的既遂状态。 ” 这种能犯未遂与不能犯未遂的划分是由一般 人根据所查明的行为人行为之后的全部的客观事实所作的事后判断， 但是这种判断是在 把能犯与不能犯已经确定为行为属于犯罪未遂的前提下所作的评判。从这一点上来看， 我国刑法理论的不能犯概念和日本的刑法理论不能犯概念存在着本质的区别。 从上述的关于能犯未遂与不能犯未遂的概念中可以看出， 这一对相对应的概念主要 区别是行为人的行为能否达到刑法分则所要求的犯罪的既遂状态的可能性， 即行为能否 可以完成犯罪。在评价行为能否完成犯罪时，应该依据行为工具、行为手段的实际功效 和行为对象的客观性质综合考虑。 或者说应从以下几个方面分析： 首先看行为人的手段， 再看行为人使用的工具，然后看行为对象所处的客观环境。如果行为同时具备以上几个 要素并且发展顺利，就可能会产生预期的犯罪结果，那么这样的行为便可以认为具有完 成犯罪的实际可能性。相反，假如行为也发展顺利，但不完全具有以上各要素的话，也 不会产生行为人预期的危害结果， 此种情况下， 则被认为不具有完成犯罪的实际可能性。 如：行为人持枪以失效的子弹杀人，从行为人的犯罪手段和犯罪工具上看，行为人是不 可能完成犯罪的。由此可以看出，不能犯未遂由于行为人本身的行为手段、工具的实际 功效性存在瑕疵或者犯罪对象的客观性存在瑕疵而导致一般不会产生具体的物质性的 危害后果。 所以不能犯未遂的社会危害性小于能犯未遂， 因此在处罚上要轻于能犯未遂。 当然，在判断不能犯未遂危害结果的时候还应该首先考虑区别想象竞合犯、牵连犯 之下产生的危害结果。 “想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是 指一个行为触犯数个罪名的情况。 ” 例如：行为人在昏暗的月光下误把名贵的动物当作 自己的仇人而开枪射击，结果把名贵动物当场打死。在此种环境之下，行为人的行为则 构成故意杀人罪的不能犯未遂与过失损害财物罪的想象竞合。 此时行为人的行为所引起 的危害后果实际上是行为人的过失造成的，并非是不能犯未遂所产生的危害结果。 “一 般认为，牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社 2006 年，第 3 版，第 455 页。 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社 2006 年，第 456 页。 张明楷著： 刑法学 （第二版） ，法律出版社 2003 年版，第 367 页。 不能犯的可罚性依据 6 同的罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为 分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因 行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。 ” 例如：行为人为窃取花瓶内的现 金而把花瓶摔碎，结果根本就没有现金，但事后查明花瓶属于珍贵的国家文物。在此种 情况下，行为人的行为是触犯了两个罪名，即过失损毁文物罪和盗窃罪（不能犯未遂） ， 两者之间是一种牵连关系， 行为人的行为所造成的损毁文物的后果显而易见属于过失损 毁文物罪的实际后果，而不属于盗窃罪（不能未遂犯）的危害后果。再者，一般情况下， 不能未遂犯不会产生物质性危害后果。当然，此种说法也不能绝对化。曾有学者提出： 不能犯未遂的其中一个特征就是不能造成任何物质性的危害结果。 这样的观点也存在有 一定的不足之处。 例如行为人把误以为足以致人死亡的实际剂量不足的毒药放入被害人 食物中，但是由于剂量欠缺不能导致被害人死亡，可是因为毒药本身的毒性导致被害人 身体出现不良反应，甚者出现耳聋、失语、致盲等严重现象。由此可以得知，并非所有 的不能犯未遂都不会出现物质性的危害后果。 （二）不能犯的特征 1不能犯的特征概述 不能犯的特征即不能犯的构成特征，或者说是不能犯的形成要件。由于学者对于不 能犯的认识不同，不同的学者往往对于不能犯的特征具有不同认识。有些学者把不能犯 定性为“不可罚的不能犯” ，认为不能犯的重要特点就是行为不具有危险性，因此不能 犯不可罚。例如不能犯刑事上的法外空间就主张不能犯具有不可罚性。同时还 认为不能犯具有以下几个特征：(1)不能犯是指行为而不是犯罪形态；(2)不能犯是不充 足构成要件的行为；(3)不能犯是不充足任何犯罪的构成要件的行为；(4)不能犯不具有 可罚性。 但刑法理论界主要认为不能犯属于犯罪形态中未遂犯的一种类型，是和能犯 未遂相对应的概念，因此具有可罚性。如郑军男的不能未遂犯研究一书中就认为不 能未遂犯属于未遂犯之一种类型，并且认为不能犯具有如下三方面特征，这也是成立不 能未遂犯所必须具备的要件。(1)着手实行性，即行为人开始着手实施实行行为进入实 行阶段，这是不能未遂犯的首要特征，也是不能未遂犯的先决条件； （2）既遂不能性， 即实现犯罪既遂的不可能，这是不能未遂犯的主要特征，也是成立不能未遂犯的原因条 张明楷著： 刑法学 （第二版） ，法律出版社 2003 年版，第 373 页 张德友著： 不能犯刑事上的法外空间 ，吉林人民出版社 2002 年版，3235 页。 一、不能犯的概念及其特征 7 件； （3）行为危险性，即具备作为未遂犯加以处罚的实质根据“危险性” ，这是不 能未遂犯的本质特征，也是成立不能未遂犯的本质要件。 还有些学者在认同不能犯具 有可罚性的前提之下，针对于不能犯未遂的构成特征提出不同观点。如不能犯初论 一书中把不能犯未遂的构成特征归结为如下几个方面： （1）行为已着手； （2）行为没有 达到既遂； （3）行为具有危险性； （4）行为不能完成犯罪。 我国刑法理论通说认为不 能犯作为未遂犯的同时， 还认为如果构成不能犯的未遂还要具备如下特征:(1)行为人已 经开始实行某一具体犯罪的实行行为。认为如果行为人还没有着手实施犯罪，则缺乏构 成不能犯未遂的前提条件。 同时反对那种认为不能犯未遂既包括着手实行犯罪也包括行 为人的预备阶段的观点。 认为如果把行为人的预备阶段也纳入到不能犯未遂是对不能犯 未遂概念的扩大解释，定会引起犯罪预备与犯罪实行界限的混淆，扩大未遂犯的范围从 而有扩大刑罚之嫌疑。 （2）犯罪行为的性质在客观上无法达到既遂状态。通说认为不能 未遂犯的本质特征就是排除行为客观上具有达到既遂的可能性。 假如行为按其客观性质 具有完成犯罪的可能性，也就不可能成立不能犯未遂。同时反对外国刑法理论中根据不 能完成犯罪的程度对不能犯所作的分类，即相对的不能犯和绝对的不能犯。认为不能犯 未遂就是犯罪未遂状态的一种， 真对于此种行为， 除了情节显著轻微不构成犯罪的以外， 都应该以未遂犯论处。 （3）不能完成犯罪的原因。是由于行为人主观上的认识错误。通 说认为行为人主观上有故意，对自己实施的行为属于犯罪也有较清晰的认识。假如不是 由于行为人存在对事实的认识错误，行为就有可能使犯罪达到既遂状态。 通说理论完全贯彻： “符合犯罪构成是行为负刑事责任的根据”这一理论基础。从 以上描述可以看出，通说理论认为不能犯未遂在形式上符合犯罪构成，在本质上也同样 具备构成要件所揭示“社会危害性” ，所以说不能犯具有可罚性。 对于通说理论所持有的对不能犯的观点，综合起来大致可归纳为以下几个方面： （1）通说理论认为“着手实行”是不能未遂犯成立的前提条件，并且以此来作为 不能犯未遂与预备犯的分界岭。然而通说理论中“着手实行”并没有起到此种作用。 （2）通说理论认为不能犯属于犯罪形态的一个类型，归属于未遂犯，具有可罚性。 而迷信犯是由于行为人极度迷信、愚昧无知而企图实现犯罪的情况，因而迷信犯不属于 犯罪，不具有可罚性。但通说理论对于不能犯和迷信犯的界定方面没有找到准确的理论 郑军男著： 不能未遂犯研究 ，中国检察出版社 2005 年版，第 55 页。 陈家林著： 不能犯初论 ，中国人民公安大学出版社 2005 年版，184230 页。 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社 2006 年版，第 458 页。 不能犯的可罚性依据 8 依据。 （3）不能犯虽然没有引起犯罪人预期结果的出现，但是它具有危险性，并且“危 险性”是作为不能犯具有可罚性的主要依据。但通说理论对于不能犯未遂特征的表述中 并没有真正揭示出不能犯未遂的本质即“危险性” 。 （4）犯罪是一个复杂的社会现象，而不能简单的仅仅从行为和结果方面评价，因 此，对于属于犯罪形态的不能犯来说，也应该考虑到犯罪人的人身危险性，而通说理论 在这方面也是一个欠缺。 2不能犯未遂的特征 为了更加准确的定性不能犯未遂， 笔者将从以下几个方面对不能犯未遂的特征进行 论述。 （1）行为已经着手 成立不能犯未遂，就要看行为人的行为是否符合不能犯未遂的构成条件，那么就要 首先看行为人是否已经开始着手实施犯罪即是否开始实施刑法分则规定的符合犯罪构 成客观要件的行为。假如行为人并没有着手实施犯罪，就不能成立不能犯未遂。毕竟。 在犯罪预备阶段是不存在不能犯问题的（前已论述） 。因此， “着手”也就自然成为研究 不能犯未遂问题的关键。在前面已经提到，关于有些学者认为我国通说理论中的不能犯 与预备犯界限不清，着手行为并没有起到明显作用的问题，笔者认为：我国通说理论一 直主张不能犯属于犯罪形态的一种类型，处于未遂犯之中。另一方面，不能犯未遂是与 能犯未遂相对应的一对概念，同处于未遂犯中下。也就是说，未遂犯对于不能犯未遂和 能犯未遂来说是一上位概念，而未遂犯与预备犯属于同一位阶的概念。因此预备犯和不 能犯不同属于同一位阶的概念也无需界限而自然区别分明。 “着手行为”在我国刑法理论中它既是实行行为的起点，又是区分预备行为与实行 为的显著标志。与我国刑法理论不同，国外一些国家在立法上不处罚预备犯，因此，着 手行为是确定可罚的未遂犯与不可罚的预备犯重要的要素， 因此在刑法理论中就显得非 常重要。在我国刑法理论中， “着手实行”是指行为人已经开始实施刑法分则条文所规 定的具体犯罪构成要件中的实行行为。 马克昌教授对这一定义持肯定态度的同时也认 为存在一定瑕疵。 因为笼统的说 “犯罪构成要件的行为” 就可能会把犯罪预备包含在内， 因为预备行为也是犯罪构成要件的行为。由此，马克昌教授认为： “犯罪的着手是指： 高铭暄主编： 刑法学 ，法律出版社 1985 年版，第 176 页。 一、不能犯的概念及其特征 9 犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为。 ” “着手”国外立法之简介。概念简介。在国外刑事立法中最先使用“着手实行”概 念的是法国 1796 年 6 月 10 日颁布的法国刑法典，该法典规定： “表明与外部行为且根 据着手实行所持续的全部重罪之未遂， 因偶然的且独立于行为人之意思的情由中断的场 合，以重罪处罚之” 。 从本条的规定来看，成立未遂犯需要具备“着手实行”的条件， 这也是世界刑法立法史上最初使用“着手实行”的概念。在之后的 1810 年法国刑法典 把此款的规定照搬了过来，于此， “着手实行”被确立为刑法中的概念。在德国“着手 实行”的概念完全是把法国 1810 年刑法的一个承继，随后也逐渐确定为刑法中的一个 概念，特别是在 1962 年德国刑法草案中把“着手实行”的概念以立法的形式确立下来， 该草案第 26 条第 2 项规定为： “实施着手实行的行为，是指行为人开始实现所意图的构 成要件或直接对此接触的行为” 。 在日本“着手实行”的概念应该追溯到根据法国学者 巴索纳德提出的刑法思想所制定的日本帝国刑法初案第 34 条关于未遂犯的规定， 该条虽说没有直接使用“着手实行”这一概念，但是从当时编辑的日志可以发现到着手 实行是未遂犯的前提。在之后的立法过程中就开始出现关于着手实行的规定了，如明治 34 年的刑法草案第 55 条最先使用“实行的着手”这一用语，现行刑法及刑法改正草案 都是用了“实行的着手”这一概念。我国 1979 年旧刑法也有关于着手实行的规定，但 是 1997 年新刑法关于这一规定并未出任何改动，完全相同。新刑法 23 条规定： “已经 着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 ”由此可以看 出在我国刑法理论上是把“着手实行”作为了构成未遂犯的先决条件，并且还把它作为 了预备犯区别于未遂犯的重要标志。 对行为已经着手，国外有以下学说： 第一，主观说理论。主观说应该说是近代学派在反对古典学派的客观主义的立场上 所持的主观主义的观点。如久礼田益喜教授在论述这一立场时就说： “犯罪的大小轻重 依犯人的主观状态及外部的境遇如何而定，从而应当适应此等之诸要素而科处之（主观 主义） 。 主观说学者的基本立场认为，行为人的主观恶性才是未遂犯应受处罚的本质依 据。在评价“着手实行”时，应以行为人的主观恶性即犯罪意图为基础，当然，主观说 的这种看法并不是说在未遂犯的处罚依据时纯粹的只考虑行为人的犯罪意图， 而是以犯 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社 2006 年版，第 439 页。 【日】末道康之著： 法国刑法中的未遂犯论 ，日本成文堂 1998 年版，46 页。 【日】黑木忍著： 实行着手 ，日本信山社 1998 年版，第 6 页。 张明楷著： 未遂犯论 ，中国法律出版社、日本国成文堂联合出版 1998 年版，第 4950 页。 【日】久礼田益喜著： 日本刑法总论 ，松堂 1925 年版，第 28 页。 不能犯的可罚性依据 10 罪意图为基点来评价未遂犯的可罚性，并且，主观说在考察犯罪人的犯罪意图时认为， 只有当犯罪人的犯罪意图通过其外部的行为明显的表现出来时，就可以确定为“着手实 行”的犯罪行为。还如日本学者牧野英一教授把“着手实行”就理解为通过行为人的行 为可以确定行为人犯罪之意图时，就可以确定“着手实行”。 “当把犯罪理解为犯意的 表现时，着手就应该存在于犯人实现犯意的状态中。这样看来，当能够根据其实行的行 为确定犯罪人的犯罪意图时，才可以肯定“着手实行” 。 因此可以说，持主观说的学者 并不是在评价未遂犯的处罚依据时仅仅单纯的考虑行为人主观犯意上来认定“着手实 行” ，而是通过行为人的外部行为能够确定行为人的主观犯意，才可以确定为“着手实 行” ，即把主观的内容通过客观的形式表现出来。 主观说虽然从确定“着手行为”来确定行为人的主观犯罪意图明确了未遂犯的应受 刑罚处罚的依据， 但是， 很多学者也对其观点提出反对意见， 归纳起来主要有以下几种： 首先是理论上的不完善。 依据新派主观主义观点， 犯罪的主要原因是犯罪人的危险性格， 依据主观说的这些认识，应该依据行为人这些犯意的危险性去确定认证“着手实行” ， 而不是用行为人的行为来认定行为人的犯罪意图。其次，确定概念的标准不准确。有学 者认为主观说通过此种方法所认定的“着手实行”从形式来看只是成为认定行为人犯罪 意图具体内容的“数据” 。至此，预备犯于未遂犯的区别的标准也因此变得模糊起来。 再者，理论基础不正确。主观说的学者们认为未遂犯的可罚性依据是行为人的危险性性 格，把“着手实行”这一本身客观存在的行为作