（刑法学专业论文）假想犯研究.pdf

上海人学硕i 一学位论文 摘要 我国刑法理论界对假想犯的研究几乎可以况是空白或者说研究的不是很深 入，而本文正是对假想犯这一崭新的、特殊的犯罪形态在理论上进行的系统性 研究。全文采用了上下篇的体例。上篇包括三部分，主要研究假想犯手基本理 论；下篇亦由三部分构成，研究了三种比较典型又较为重要的具体的假想犯表 现形态。 上篇第一部分，假想犯的一般理论。此部分着重探讨了作为一种犯罪形态， 假想犯应有的一些基本理论内涵。首先试探性地对假想犯的概念作出了界定， 认为假想犯是指客观上不存在实施排除犯罪性行为的前提事实，而行为人误以 为存在进而实施一定的行为，造成危害结果发生的犯罪形态。其次对假想犯概 念的组成要素进行剖析，归纳出假想犯具有存在范围的特定性、主观上的假想 性、罪过的唯一性和客观上的危害性四大特征。尔后基于不同的分类标准对假 想犯进行了划类，并且对其中之一的假想犯与过当犯的竞合体一一有过当之假 想犯予以重点分析。最后通过将假想犯与相关概念如意外事件、幻觉犯和错误 犯进行辨析来加深对假想犯的理解。 上篇第二部分，假想犯的性质。该部分是从刑法理论中的错误论角度出发， 对假想犯的性质进行认定。即假想犯的排除犯罪性行为前提事实错误究竟是何 种性质的错误。此处采取了比较研究的方法。先介绍了大陆法系国家( 以日本 为代表) 关于正当化前提事实错误性质探讨的理论学说。但由于整个犯罪构成 理论体系的不同，我们只能科学的借鉴，却不能简单的全盘照抄。同时也对我 国刑法理论界关于此问题的各种观点、学说进行了介绍与评析，并且重点批判 了作为通说的行为性质错误说。在上述分析研究的基础上，最后作者提出了自 己的观点，认为排除犯罪性行为前提事实错误是归属于事实错误的一种独立的 错误形式简称前提事实错误。因而假想犯从错误论的角度来看，其性质是一种 独立的事实错误，称为前提事实错误。 上篇第三部分，假想犯的认定与处罚。本部份主要研究假想犯与相关犯罪 形态的联系以及假想犯刑事责任的承担。在假想犯有无共犯形态上，认定假想 犯行为人在主观上因是一种过失心理，所以不可能与他人成立共同犯罪。在假 想犯的竞合问题上，研究了当发生假想犯与对象错误的竟合、假想犯与打击错 误的竞合、假想犯与过当犯的竟合时的罪数形态的认定。认为在假想犯与对象 错误发生竟合时，按照法定符台说的原理，行为人只对实际遭受侵害的对象成 v 姆大学坝 = 学位论文 立一个过失罪。在假想犯与打击错误发生竞合时，以假想行为人的意欲对象是 否遭受损害为根据区别对待。在假想犯的转化问题上，重点研究了假想犯向故 意罪转化的两种形式即事中转化和事后转化。在事中转化的场合，直接以故意 罪定罪量刑；在事后转化的场合，不实行数罪并罚而以故意罪吸收过失罪只 定一个故意罪。在假想犯的处罚上主要讨论了假想犯行为人在承担刑事责任时 能否进行减免。认为无守当之假想犯和有过当之假想犯均无存在减免刑事责任 的根据。 下篇第一部分，假想犯的具体形态之一假想防卫犯。假想防卫犯是假 想犯的具体形态中最为典型也是最为常见的一种。在此部分，首先指出了假想 防卫犯是指客观上不存在不法侵害，而行为人误以为存在，进而基于这种错误 实施了“防卫行为”，造成他人一定损害的犯罪形态。在此概念基础之上，将假 想防卫犯分成单方假想防卫犯和互为假想防卫犯、有过当之假想防卫犯和无过 当之假想防卫犯、纯假想防卫犯和非纯假想防卫犯这几种类型进行研究。其次， 在假想防卫犯成立与否的关键即如何判定“不法侵害”是否存在这一问题上采 取了客观不法说，只要侵害客观上是违法有害的，就可以进行防卫，而不问侵 害人是否有责任能力和责任意思。最后还需要将假想防卫犯和防卫时恻错误、 防卫对象错误进行了区分。 下篇第二部分，假想犯的具体形态之二假想避险犯。在此部分，首先 界定假想避险犯的概念，所谓假想避险犯是指客观上不存在现实的危险，而行 为人误以为存在，进而基于这种错误实施了“避险行为”，造成一定损害发生的 犯罪形态。其次。因紧急避险本身其成立条件有诸多特殊之处，故假想避险犯 的构成要件相对于一般的假想犯而言，又有一定的特殊性。对于此点，本部分 予以了详细表述。最后，对假想避险犯的相关疑难问题进行了研究。如，因为 对于自招危险能否进行避险将决定行为人是否成立假想避险犯，指出对于自招 危险能否进行紧急避险关键是看行为人对于这种自招的危险有无忍受的义务。 至于对“不得已”( 或“补充性原则”) 认识错误的避险行为的定性，将那种可 避免的补充性原则错误实施的避险行为称为“准假想避险”，因而构成的犯罪形 态称之为“准假想避险犯”。 下篇第三部分，假想犯的具体形态之三假想职务犯。在此部分，先进 行概念界定，所谓的假想职务犯是指客观上不存在实施职务行为的前提，而行 为人却误以为存在，并且基于这种误认实施了具有加害性质的“职务行为”，造 成他人一定损害的犯罪形态。其次概括了假想职务犯不同于一般假想犯的特征。 如主体的特殊性，即只有国家工作人员才能成为假想职务犯的唯一适格主体。 v i l 海大学坝l j 学位论文 尔后基于假想职务犯的特征之二即假想事项的广泛性，归纳出假想职务犯有以 下三种表现形式：对有效法律的明文规定产生假想的假想职务犯、对职权范围 产生假想的职务犯、对引发职务行为的事实存在产生假想的假想职务犯。最后 提出了几个在认定假想职务犯的过程中应予以注意的问题。 关键词： 假想犯假想防卫犯假想避险犯假想职务犯 ：海大学坝i ：学位论文 a b s t r a c t r e s e a r c ho ni m a g i n a r yo f f e n s ei sd e f i c i e n ti nt h ef i e l do ft h et h e o r yo fc r i m i n a l l a wi no u rc o u n t r y , a n dt h i st h e s i sm a k e st h ef i r s ts y s t e m a t i cs t u d yo fi m a g i n a r y o f f e n s ea san e wa n ds p e c i a lc r i m i n a lp a t t e m t h et h e s i si sc o m p o s e do ft w op a r t s p a r to n ei n c l u d e st h r e es e c t i o n s ，l a y i n gs t r e s so f fs t u d y i n gt h ef u n d a m e n t a lt h e o r i e s a b o u ti m a g i n a r yo f f e n s e p a r tt w oa l s oi n c l u d e st h r e es e c t i o n s ，c o n c r e t e l ys t u d y i n g o nt h r e ek i n d so fi m a g i n a r yo f f e n s e ，w h i c ha r er e l a t i v e l yt y p i c a la n di m p o r t a n ti n t l i sf i e l d t h ef i r s ts e c t i o ni np a r to n ed i s c u s s e st h eg e n e r a lt h e o r yo fi m a g i n a r yo f f e n s e a tf i r s t ，id e f i n e dt h ec o n c e p to fi m a g i n a r yo f f e n s ea sac r i m i n a lp a t t e r n o b j e c t i v e l y s p e a k i n g ，t h e r e i sn o p r e c o n d i t i o nf a c t o fc a r r y i n go u tt h ea c to fr e m o v i n g c r i m i n a l i t y ( o rr e m o v i n gs o c i a le n d a n g e r m e n t ) ，b u tt h ea c t o ri m a g i n e ss oa n dc a r r i e s o u ts o m ea c t i o n sw i t ht h ee r r o ra st oc a u s eh a r m f u lc o n s e q u e n c e s s e c o n d l y , a f t e r h a v i n ga n a l y z e dt h ec o n c e p to fi m a g i n a r yo f f e n s e ，is u m m e du pf o u rc h a r a c t e r i s t i c s o fi m a g i n a r yo f f e n s e t h e n , a c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n ts t a n d a r d s ，ic l a s s i f i e d i m a g i n a r yo f f e n s ea n dp a i dm o r ea t t e n t i o nt oe x c e s s i v e l yi m a g i n a r yo f f e n s e ，w h i c h i saj o i n t e ro fi m a g i n a r yo f f e n s ea n de x c e s s i v eo f f e n s e a tl a s t ，i no r d e rt od e e p l y u n d e r s t a n dt h ec o n c e p t ，ia n a l y z e dt h ed i f f e r e n c eb e t w e e ni m a g i n a r yo f f e n s ea n d r e l a t i v ec o n c e p t sa b o u ti t t h es e c o n ds e c t i o ni np a r to n ed i s c u s s e st h en a t u r eo fi m a g i n a r yo f f e n s e t h i s s e c t i o nd e t e r m i n e st h en a t u r eo fi m a g i n a r yo f f e n s ef r o mt h et h e o r yo fe r r o ri n c r i m i n a ll a w t h a ti st os a y , e l t o ro fp r e c o n d i t i o nf a c to fi m a g i n a r yo f f e n s es h o u l db e c l a s s i f i e da sw h a tk i n do fe r r o rn a t u r e i nt h i ss e c t i o n ，b yi n t r o d u c i n gt h ed i s c u s s i o n a b o u ti ti nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc o u n t r i e s ，im a d eac o m p a r a t i v es t u d y b u tw e s h o u l du s et h es y s t e mf o rr e f e r e n c es c i e n t i f i c a l l ya n ds h o u l dn o ts i m p l yc o p yi t b e c a u s eo f t h ed i f f e r e n tt h e o r e t i c a ls y s t e mo f c o n s t i t u t i o no f c r i m e a tt h es a m et i m e ii n t r o d u c ea n da n a l y z em a n yk i n d so ft h e o r i e sa n do p i n i o n sa b o u tt h i sq u e s t i o ni n t h ef i e l do fc h i n e s ec r i m i n a ll a w , a n ds p e c i a l l yl a ys t r e s so nt h et h e o r yo fe r r o ri na c t n a t u r e a tl a s t ，ip u tf o r w a r dm yo w nv i e w p o i n tt h a tt h ee r r o ri na c to fr e m o v i n g c r i m i n a l i t yp r e c o n d i t i o nf a c ti sak i n do fi n d e p e n d e n te r r o r , w h i c hb e l o n g st oe r r o ro f f a c t i ti sa l s oc a nb ec a l l e da ss h o r te r r o ro fp r e c o n d i t i o nf a c t t h en a t u r eo f i m a g i n a r yo f f e n s ei sa ni n d 印e n d e n tf a c te r r o rb yt h et h e o r yo fe r r o r , s oi tc o u l db e c a l l e da se r r o ro f p r e c o n d i t i o nf a c t v l 上海人学蛳j 学位论文 t h et h i r ds e c t i o ni np a r to n ed i s c u s s e si d e n t i f i c a t i o na n dp e n a l t yo ni m a g i n a r y o f f e n s e t h i ss e c t i o nm a i n l ys t u d i e st h er e l a t i o nb e t w e e ni m a g i n a r yo f f e n s ea n d r e l a t i v ec r i m i n a lp a t t e ma sw e l la sh o wt ob e a rt h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t i e s o nt h e q u e s t i o no fj o i n tc r i m ep a t t e r n ，i m a g i n a r yo f f e n s ea c t o ro n l yh a sm i n do fn e g l i g e n t ， s oi t i s i m p o s s i b l ef o ri m a g i n a r yo f f e n s ec o m m i tj o i n tc r i m ew i t ho t h e r s o nt h e q u e s t i o no fi m a g i n a r yo f f e n s e sc o i n c i d e n c e ， is t u d i e dt h e q u a n t i t y o fc r i m e w h e nt h e r eh a p p e n e dt ob ec o i n c i d e n c eb e t w e e ni m a g i n a r yo f f e n s ea n de r r o ri n t a r g e t ，m i s t a k ei na t t a c ka n de x c e s s i v eo f f e n s e o nt h eq u e s t i o no fi m a g i n a r y o f f e n s e st r a n s f o r m a t i o n ，il a i ds t r e s so nt w ot y p e so ft r a n s f o r m a t i o nf r o mi m a g i n a r y o f f e n s ei n t oi n t e n f i o n a lc r i m e t h e s ea r et r a n s f o r m a t i o nd u d n gt h ep e r p e t r a t i o no fa c r i m ea n dt r a n s f o r m a t i o na f t e rt h ep e r p e t r a t i n go fac r i m e f i n a l l yid i s c u s s e d w h e t h e ri m a g i n a r yo f f e n s ee r r o rc a nb em i t i g a t e do rn o tw h e nh e ( o rs h e ) i s t a k i n g t h ec r i m i n a ll i a b i l i t i e s h e r eit h i n kt h e r ei sn or e a s o nt om i t i g a t et h ea c t o r sc r i m i n a l l i a b i l i t i e sw h a t e v e ri m a g i n a r yo f f e n s eo ri m a g i n a r ye x c e s s i v eo f f e n s e t h ef i r s ts e c t i o ni np a r tt w od i s c u s s e si m a g i n a r yd e f e n s eo f f e n s e i m a g i n a r y d e f e n s eo f f e n s ei st h em o s tr e p r e s e n t a t i v ea n dp o p u l a rp a t t e r ni ni m a g i n a r yo f f e n s e i n t h i ss e c t i o n ，f i r s t l y , ip o i n t e do u tt h a ti m a g i n a r yd e f e n s eo f f e n s ei sac r i m i n a l p a t t e r nt h a tt h e r ei sn ou n l a w f u la t t a c ki no b j e c t i v i t y , b u ta c t o ri m a g i n e ss oa n d c a r r i e so u td e f e n s i v ea c tu n d e rt h ee r r o r , a st od oh a r mt oo t h e r s t h e n ，t os t u d y c o n v e n i e n t l y , b a s i n go nt h i sc o n c e p t ，id i v i d ei m a g i n a r yd e f e n s eo f f e n s ei n t os e v e r a l t y p e s s e c o n d l y ；ia d o p t e dt h ev i e wo fo b j e c t i v i t yo nv i o l a t i o no fl a wt oj u d g ei f t h e r ei su n l a w f u la r a c k w ec a nt a k ed e f e n s eb u tn o tc o n s i d e rt h ei n f r i n g e r s c a p a c i t ya n dw i l lo fl i a b i l i t yo n l yi ft h ei n f r i n g e m e n ti si l l e g a la n dh a r m f u li n o b j e c t i v i t y t h i r d l y , id i s t i n g u i s h e db e t w e e ni m a g i n a r yd e f e n s eo f f e n s ea n di l l t i m e d d e f e n s ea n de r r o rt a r g e to f d e f e n s e t h es e c o n ds e c t i o ni np a r tt w od i s c u s s e si m a g i n a r yn e c e s s i t yo f f e n s e i nt h i s s e c t i o n ，f i r s t l y , id e f i n e dt h ei m a g i n a r yn e c e s s i t yo f f e n s e i m a g i n a r yn e c e s s i t y o f f e n s ei sac r i m i n a lp a t t e mt h a tt h e r ei sn or e a ld a n g e ri no b j e c t i v i t y , b u ta c t o r i m a g i n e ss oa n dc a r r i e so u te m e r g e n c ya c t i o nu p d e rt h ee r r o r , a st oc a u s ed a m a g e s s e c o n d l y , id e s c r i b ei n d e t a i lt h ep a r t i c u l a r i t yo fi m a g i n a r yn e c e s s i t yo f f e n s e s c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s a tl a s t ，is t u d i e ds o m ek n o t t yr e l a t i v eq u e s t i o n so f i m a g i n a r yn e c e s s i t yo f f e n s e ，f o re x a m p l e ，t h ek e yt h a ta c t o rc a nd on e c e s s i t yf o r s e l f - m a k i n gd a n g e ro rn o ti st h a ti f t h ea c t o rh a st h ed u t yt ob e a rs u c hd a n g e r ! 塑查兰婴主兰竺鲨兰 一一 t h et h i r ds e c t i o ni np a r tt w od i s c u s s e si m a g i n a r yd u t yo f f e n s e i nt h i ss e c t i o n ， a tf i r s tip o i n t e do u tt h a ti m a g i n a r yd u t yo f f e n s ei sac r i m i n a lp a t t e r nt h a tt h e r ei sn 0 p r e c o n d i t i o nf o rc a r r y i n go u to f f f i c i a la c t ，b u t a c t o ri m a g i n e ss oa n dc a r r i e so u t i n j u r i o u so f f i c i a la c t ，a s t od oh a r mt oo t h e r s s e c o n d l y , is u m m e du pt h e c h a r a c t e r i s t i co fi m a g i n a r yd u t yo f f e n s ed i f f e r e n tf r o mg e n e r a li m a g i n a r yo f f e n s e f o ri n s t a n c e ，p a r t i c u l a r i t yo fs u b j e c t ，t h a ti st os a ys t a t ef u n c t i o n a r i e sa r et h eo n l y p r o p e rs u b j e c t f o r m i n gi m a g i n a r yd u t yo f f e n s e t h e no nt h es e c o n dc h a r a c t e r i s t i co f i m a g i n a r yd u t yo f f e n s e ，n a m e l yt h eu n i v e r s a l i t yo fi m a g i n a r yd u t ym a t t e r s ，is u m u p t h a ti m a g i n a r yd u t yo f f e n s eh a st b x e ef o r m s ，( bi m a g i n a r yd u t yo f f e n s ei m a g i n i n g e x p r e s sp r o v i s i o no fe f f e c t i v el a w ；( i i ) i m a g i n a r yd u t yo f f e n s ei m a g i n i n gl i m i t so f f u n c t i o n sa n dp o w e r s ；( i i i ) i m a g i n a r yd u t yo f f e n s ei m a g i n i n gt h ef a c tb e i n gw h i c h a r o u s e so f f i c i a la c t f i n a l l y , ib r o u g h tf o r w a r ds o m ep r o b l e m st h a ts h o u l db ep a i d a t t e n t i o nt ow h e nw ed e f i n ei m a g i n a r yd u t yo f f e n s e k e y w o r d ：i m a g i n a r yo f f e n c e ， i m a # n a r yd e f e n s i v eo f f e n c e ，i m a g i n a r y d a n g e r - a v o i d i n go f f e n c e ， i m a g i n a r yd u t yo f f e n c e x f ：海大学硕：j 学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：抟爿秒 本论文使用授权说明 日期! ：! ! 矿 本人完全了解上海人学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留论文及送 交论文复印什t 允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分i _ i j 容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) l 海大学坝i ：学位论文 刚舌 对于我国刑法学研究有些人认为已经到了尽头，现有的刑法典很完善，刑 法理论很完整，内容很丰富。已没有什么新东西了等诸如此类的言语。这让刑 法学的研究者深感委屈的同时不得不反思刑法学的理论现状。其实不然，我国 的刑法理论研究相对整个世界的刑法发展史而言，充其量只是一个刚起步的婴 幼儿，何谈已到非常完善和没有什么新东西! 在我国刑法理论中，尚待研究的 范畴比比皆是。 本文所称的假想犯并非我国刑法理论中所指的假想犯罪，行为人的行为并 不构成犯罪丽行为人误以为是犯罪的这种情况。文中所称假想犯是指客观上不 存在实施排除犯罪性行为的前提事实，而行为人误以为存在进而实施一定的行 为，造成危害结果发生的犯罪形态。即主观认识与客观前提事实不一致。国外 学者称其为误想犯、假想防卫犯、假想职务犯、假想避险犯等。假想犯只是刑 法理论中很小的一点，仅限于对排除犯罪性行为的前提事实发生误无为有的错 误范围。但这却是一个以小见大的题。它涉及到了刑法中的错误理论、排除犯 罪性行为( 或正当化行为) 理论乃至整个犯罪构成理论。对假想犯这一犯罪形 态展开研究，不仅有利于其自身的理论建构，而且将促进刑法相关理论之间的 协调及整个刑法理论体系的结构性完善。 文中通过对因假想犯防卫、假想避险、假想执行职务等而构成犯罪的现象 进行概括总结，得出假想犯这一概念，并将其作为一种犯罪形态予以系统研究。 假想犯理论就其自身的体系结构来说，存在着一般性理论和具体形态之分。一 般性理论对于各种具体假想犯形态的研究具有概括、指导的意义，而具体形态 的研究则是一般性理论的贯彻与深化。本文由上篇和下篇两部分组成，上篇主 要探讨假想犯的基本理论问题，下篇主要对各种具体的假想犯进行深入研究。 刑法学的研究要取得一点成绩需要众人的努力，笔者希望能为中国刑法理 论的发展和完善进上微薄之力，并对司法实践中屡屡发生的此类案件有所帮助。 当然，因为是初次性探讨，文中定有诸多纰漏和不成熟之处，敬请各位老师和 学仁批评指正。 上海大学钡l 学位论文 上篇 第一部分假想犯的一般理论 一、假想犯的概念界定 何谓假想犯? 这一专业术语的提出并非笔者之杜撰，自有其出处或根源之 所在。提起假想防卫、假想避险、假想职务行为等，大家自然都不会陌生。假 想犯这一词的渊源也正于此。在刑法理论中，学者们对假想防卫的研究笔墨不 少，但大多是点到为止，很少有人对假想防卫、假想避险等诸如此类的情况做 一个系统的研究。那么将其作为一种犯罪形态来研究的更是微乎其微。但不可 否认的是，在司法实践中，诸如此类情况的发生却是屡见不鲜。可我们的法律 对此没有作出明文规定，我们的刑法理论对此研究又少之又少。这必然导致一 旦发生此种情况，就会出现我们的司法人员既无法律可依据，又无理论可指导 的尴尬局面。作为应用性学科的刑法学，完善自身理论和指导司法实践是其存 在的根据，作为刑法学的研究者，对此我们责无旁贷。有责任也有义务为之而 付出自己的一份努力。 犯罪形态是刑法理论的重要课题之一，它蕴涵着刑法的基本内容犯罪 与刑罚。那么那底何谓犯罪形态，它应当包括哪些范围? 目前理论界尚未有统 一的定论，笔者无意也无力对此做出概括。虽然我们的理论更恻重于有法律依 据的犯罪形态的研究，如故意犯罪过程中的停止形态、共犯形态等，但我们同 样承认对犯罪形态的研究不应局限于法律的明文规定。法律的抽象性和事物的 发展性决定了立法不可能把现实存在的林林总总的犯罪现象纳入其中。并且， 实际上法律明文规定的犯罪形态并不多。f 如有学者所说，犯罪形态是现实存 在的犯罪现象在法律上的反映犯罪形态不过是对某类犯罪特征的概括。由 于研究目的的不同，人们可以对犯罪形态的范围进行不同的界定。基于此，笔 者才引用“假想犯”既“误想犯”这一概念，即对排除犯罪性行为前提事实发 生认识错误而构成犯罪这一类情况所具有的共同的客观事实特征加以抽象、概 括的结果。它属于排除犯罪性行为理论和错误理论相交叉而成的结合性范畴。 因此，对于假想犯的研究必然考虑到了这方面的特征。但苦于可借鉴资料少之 可怜，故精华无从取，糟粕无从去。在此理论背景之下，笔者对此作概括， 在此，首先作一个声明：本文所称的假想犯并非我国刑法理论中所指的假想犯罪即行为人的行为不构成 j 巳罪而行为人误以为是犯罪的这种情况。但假想犯罪有时被简称为1 1 5 ； 想犯，埘此为r 避免这种棍淆，在于 此处首先予以声明。 。荽伟：犯非形态通论，法律出版社1 9 9 4 版，第t - 2 页。 ：海大学硕r l ：学位论文 得之如下： 所谓假想犯，是指客观上不存在实施排除犯罪性行为的前提事实，而行为 人误以为存在进而实施一定的行为，造成危害结果发生的犯罪形态。 二、假想犯的构成特征和类型 ( - - ) 假想犯的构成特征 假想犯的特征与假想犯的概念是紧密相关的。假想犯的概念可以说是其特 征的浓缩，假想犯的特征则是其概念的放大。笔者以为，研究假想犯的特征， 必须要考虑假想犯概念的组成要素。假想犯这一概念涉及了刑法中的两大块理 论排除犯罪性行为理论和错误理论，那么其在构成特征上必然会呈现出这 二者的特色。通过对假想犯概念的剖析，归纳出假想犯具有如下几点特征： 1 、 存在范围的特定性 所谓存在范围的特定性，是指假想犯这种犯罪形态，其存在范围具有一定 的局限性。即假想犯只有在排除犯罪性行为这一理论范畴内，因为前提事实的 错误才有可能产生，在其他任何领域内都不可能有假想犯这一犯罪形态的存在。 至于排除犯罪性行为具体包括了那些，各国的刑法理论和立法可谓见仁见智。 在德国，梅兹格( m e z g e r ) 将违法性阻却事由分为：基于利益缺如( 不法 缺如) 的原则的违法性阻却事由与基于优越的利益原则的违法性阻却事由。前 者如基于被害人的承诺的行为、基于推定的承诺的行为等；后者又可分为基于 特别行为权的行为与基于特别行为义务的行为。正当防卫、紧急避险是基于特 别行为权的违法性阻却事由，基于职务上的义务的行为、基于适法命令的行为 等是基于特别行为义务的违法性阻却事由。李斯特( l i s z t ) 认为违法性阻却 事由包括了正当防卫、紧急避险和排除违法性的其他情况。在许多依据法秩序 明示的或默示的规定被视为排除违法性的情况中，依今天刑事立法和刑法 学现状来界定之，实际十分困难的，且只能以认真仔细的保留态度来提出一般 性之原则。德国刑法第3 2 3 7 条规定了正当防卫、阻却违法性的紧急避险、阻 却责任的紧急避险、议会言论、议会报导。日本刑法理论般将违法性阻却事 由分为四类：一是紧急行为，包括正当防卫、紧急避难、超法规定的自救行为、 义务的冲突；二是基于法令的行为；三是正当的业务行为，包括业务行为与超 法规的劳动争议：四是其他违法性阻却事由，包括被害者的承诺、推定的承诺、 。张明楷：外国刑法纲受，清华人学出版社1 9 9 9 年版，第1 5 2 页。 。【德】弗兰茨。冯。李斯特博士，著，( 德l 埃贝哈德施拼特博 ：修u ，徐久生，译何秉松艘：德国 刑法教科书，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 3 9 页。 ”徐久生译：德意志联邦共和国刑法典。中国政法大学m 版社1 9 9 1 年版，第1 5 1 6 页。 【一海人学碗l 。学垃论文 得之如下： 所谓假想犯，是指客观上不存在实施排除犯罪性行为的前提事实，而行为 人误以为存在进而实施一定的行为，造成危害结果发生的犯罪形态。 二、假想犯的构成特征和类型 ( 一) 假想犯的构成特征 假想犯的特征与假想犯的概念是紧密相关的。假想犯的概念可以说是其特 征的浓缩，假想犯的特征则是其概念的放大。笔者以为，研究假想犯的特征， 必须要考虑假想犯概念的组成要素。假想犯这一概念涉及了刑法中的两大块理 论排除犯罪性行为理论和错误理论，那么其在构成特征上必然会呈现出这 二者的特色。通过对假想犯概念的剖析，归纳出假想犯具有如下几点特征： 1 、存在范围的特定性 所谓存在范围的特定性，是指假想犯这种犯罪形态。其存在范围具有一定 的局限性。即假想犯只有在排除犯罪性行为这一理论范畴内，因为前提事实的 错误才有可自e 产生在其他任何领域内都不可能有假想犯这一犯罪形态的存在。 至于排除犯罪性行为具体包括了那些，各国的刑法理论和立法可谓见仁见智。 在德国，梅兹格( m e z g e r ) 将违法性阻却事由分为：基于利益缺如( 不法 缺如) 的原则的违法性阻却事由与基于优越的利益原则的违法性阻却事由。前 者如基于被害人的承诺的行为、基于推定的承诺的行为等；后者又可分为基于 特别行为权的行为与基于特别行为义务的行为。正当防卫、紧急避险是基于特 别行为权的违法性阻却事由。基于职务上的义务的行为、基于适法命令的行为 等是基于特别行为义务的违法性阻却事由。”李斯特( l i s z t ) 认为违法性阻却 事由包括了正当防卫、紧急避险和排除违法性的其他情况。在许多依据法秩序 明示的或默示的规定被视为排除违法性的情况中，依今天刑事立法和刑法 学现状来界定之，实际十分困难的，且只能以认真仔细的保留态度来提出一般 性之原则。9 德国刑法第3 2 - 3 7 条规定了诈当防卫、阻却违法性的紧急避险、阻 却责任的紧急避险、议会占论、议会报导。“日本刑法理论一般将违法性阻却事 由分为四类：一是紧急行为，包括正当防卫、紧急避难、超法规定的自救行为、 义务的冲突；二是基于法令的行为；三是正当的业务行为，包括业务行为与超 法规的劳动争议：四是其他违法性阻却事由包括被害者的承诺、推定的承诺、 法规的劳动争议：倒是其他违法性阻却事由，包括被害者的承诺、推定的承诺、 。张i 必楷：外国刑 盎纲要，清华人学出版社 9 9 9 年版，第1 5 2 页。 。i 德1 弗兰菠冯李斯特博j ：，著，i 德】埃扭哈德施前特博。f _ ，修，徐久生，译，何莱松散铂：德国 刑法救科书法律出版社2 0 0 0 年版。第2 3 9 页。 9 橡久生详：德意志联邦共和国刑法典。中固政法大学版卒1 = 1 9 9 1 年版。第1 5 - 1 6 。 l 游人学顺j 一学位论立 安乐死。同本刑法典第3 5 - 3 7 条分别规定了正当行为、讵当防卫、紧急避 险。我国台湾地区刑法理论对违法性阻却事由以法律有无明文规定为标准将其 划分为征当防卫、紧急避险、依法令之行为、业务上之f 当行为、自损行为、 及被害者承诺之行为和其他正当行为。其中前四种由台湾现行刑法典第2 卜2 4 第明文规定，后四种乃学理上之总结。9 在美国刑法理论中，排除犯罪性行为则 属于“合法辩护”的一部分。美国刑法把合法辩护分为两类，一类是“可得宽 恕”；另类是“正当理由”( j u s t i f i c a t i o n ) ，如紧急避险、正当防卫、 警察圈套、安乐死等。相当于大陆刑法的违法阻却。 我国刑法中明文规定的排除犯罪性行为只有证当防卫和紧急避险两种。除 此之外，排除犯罪性行为还应包括：履行职务的行为；直接依法实施的职务行 为和执行命令的职务行为；正当业务行为，包括医疗行为、竞技行为；自救行 为；基于权利人自愿的损害，权利人明确承诺的损害，推定权利人承诺的损害 以及权利人的自损行为。 有的认为。排除犯罪性行为包括f 当防卫：紧急避险； 其他排除犯罪性行为，其中又含有依照法令或正当业务行为、自救行为、基于 权利人承诺或自愿的行为、安乐死。 笔者以为，刑法中排除犯罪性行为的范围是极其广泛的，甚至是无边无际 的。国家立法本身不可能对所有的排除犯罪性行为作出规定。法秩序的统一性 以及排除犯罪性行为本身在刑法领域内外的发展与变化，决定了排除犯罪性行 为不可能在规范上作出终结性的规定。同样，人类自身认知能力的有限性也决 定了刑法理论不可能穷尽所有的排除犯罪性行为。从明确性、周延性的双重角 度考虑，我们可以以法律有无明文规定为标准，将排除犯罪性行为分为法定的 和非法定的( 或超法规的) 两类。前者仅包括正当防卫与紧急避险；后者包括 所有依法律之精神和原则均可视为排除犯罪性的行为，如依法令行为。假想犯 这一犯罪形念在此范围内均可以自由存在，不论有无法律的明文规定。 2 、 主观上的假想性 该种犯罪形态之所以称之为假想犯，其根本依据或最主要特征就在于行为 人主观上存在着假想性。在深入之前，我们先来解决一下什么是“假想”这个 问题。“假想”是一种主观认识上的错误。从该点来看，假想犯涉及了刑法中的 错误理论，这是一个相当复杂的理论范畴。何谓刑法中的错误? 国内学界论争 1 张l 婀楷：外围刑法纲要，砖华火学m 版社1 9 9 9 年版第1 5 3 页。 。张叫楷译：奉刑法典，法律m 版社1 9 9 8 年版，第1 9 2 0 负。 ”1 韩忠谟：刑法棘理，雨利美术印刷有限公州1 9 8 1 年版第1 4 i 15 7 姒。 ”储槐植：荧国刑法，北京大学出版= f ：1 9 9 6 年版，第8 9 9 0 页。 。赵秉忠吴振忠主编；) f l l 法学通论高等教育 版社1 9 9 3 年版，第2 6 7 。 ”马克昌主编：犯罪通论，武汉大学d i 版社1 9 9 9 年版，第7 0 9 页以下。 4 i ：辩火学硕l 学位论文 纷纷，莫衷一是。由于行文的需要，笔者在此只取通说，即错误是指