（刑法学专业论文）刑罚目的论.pdf

内容摘要 刑罚目的理论，是刑罚理论的重要部分。几百年来，人们围绕着这一 问题的争论没有停止过，直到今天仍在继续，局面混乱，远没有所谓一统 天下的定论。刑罚目的理论也总是随着报应主义和功利主义的世代对垒， 在报应还是功利上纠缠不休。报应主义和功利主义的影响是如此深远，即 使努力调和矛盾、寻求创新的各种折衷说或“体论一的产生，仍陷于报 应和功利纠结中，并没有使问题向更深入的层次发展。 就现有的刑罚目的理论而言，起源最早、屡经批判而影响至今不衰的， 首推刑法古典学派为代表的报应论( 即公正惩罚犯罪l 该理论认为刑罚目 的在于报应，刑罚和趣l - , x 罪( 主、客观危害) 的事实发生了直接因果关联， 刑罚被用来维护多数人认可或通行的社会正义观念，恢复被犯罪破坏的社 会公正心理。从到康德、黑格尔都做出很多精彩论述。这种理论缺陷也异 常明显，就人的社会本性而言一一尤其是作为国家的刑罚目的，不可能只 追求公正，不考虑功利；而且把刑罚的目的仅仅确定在报应( 公正惩罚犯 罪) 上，有浅尝辄止的嫌疑。 刑罚目的功利论( 特殊预防和一般预防) ，也是一个从产生就光芒四射、 今天仍然光彩夺目的理论。这种以功利为基础的刑罚目的理论，以一种务 实的、前瞻性的目光看待犯罪问题，符合近现代国家主义的政策，曾极大 影响和推动了各国刑罚发展。但遗憾的是该理论忽视了刑罚本身的道义立 场、而且过于偏重威慑刑、矫正( 一则因为威慑、矫正实现与否以及程度 如何，现在仍难以言说，当作必然来追求，不足取；二则威慑、矫正负面 影响也很危险) ，倍受争议、非难 前两种刑罚目的理论的缺陷不足，就产生了各种希望能够消解矛盾、 使两种理论结合发挥更大功效的折中论或“体论”。这些理论或主张威吓 与谴责相统一，或主张根据刑事实践的不同阶段选择不同目的，或主张以 报应限制预防，以从实用层面推动着刑罚理论的发展。但实际上，没有哪 个政府会在刑事实践中为了实行正义的表征意义而置社会稳定和政权稳固 于不顾，也少有完全以刑罚为追求功利的工具而置报应正义与不顾。体 论所饶舌的话题，尽管也都在报应论或功利主义者考虑的范围中，但我们 的视角似乎同样可以籍此而更开阔。 坦白说，本文无心通过推翻前辈们的结论，来探求所谓的终极j 陛的真 理。我力图要做的是：根据自己对刑罚目的理论的思考及知识积累，细心 的斟酌、比较前辈们的观点，对他们的优劣得失做出自己理性的分析、判 断；并在这个基础上，加以借鉴和发挥，提出自己认为更合理的刑罚目的 理论，力求做到：弥补缺陷、推陈出新。 全文共分五个部分 第一部分，刑罚目的之内涵。论述刑罚目的应有的内涵、以及刑罚目 的之基本生成机制。说明刑罚具有的客观功能属性与国家需要的结合是影 响刑罚目的确定的两大因素。 第二部分，刑罚目的理论评述及其检封主要叙述了刑罚目的理论在 西方以及我国大陆地区的发展情况，对报应刑、目的刑以及体论等西方 刑罚理论，还有我国学者的观点，并分别予以相应的评析 第三部分，公正惩罚犯罪的刑罚目的。从瓜正惩罚犯罪”的概念和 价值分析入手，分析了公正惩罚犯罪作为刑罚目的的可取之处以及其价值 上，现实中的不足，提出了改进的期望。 第四部分，关于预防犯罪的刑罚目的。依然从“预防犯罪”刑罚目的 的含义和价值分析入手，论证了其作为刑罚目的的可取之处，以及“预防 犯罪”在价值上、现实中、逻辑上的种种问题，提出改进的必要。 第五部分，关于保护包括犯罪人在内的全体公民的基本人权”的刑 罚目的。从基本人权和全体公民的含义入手，结合- 对开9 法( 刑罚的载体) 的调整对象分析，再鉴于报应和功利主义理论的共有不足，得出结论：刑 罚的目的当然不应限于报应和功利主义下的公正惩罚犯罪和预防犯罪，刑 罚更深入的目的是保护包括犯罪人在内的全体：人民的基本人权 通过对各种刑罚理论的借鉴和仔细斟酌以及自己的一点思考，我力图 论述上述观点，希望能让人们从新的角度来看待刑罚目的、看待刑罚，进 而对刑罚实践有所裨益。 l h e l h e o l y o n p e n a l t y p u r p o s e i s a n i m p o m n t p a a o f t h e t h e o r y a b o u t p e n a l t y p e o p l eh a v ea r g u e do nt h i sq u e s t i o nf o rh u n d r e d so f y e a r s v a r i o u sv i e w p o i n l sa r c a f f e c t e db yr e t r i b u t i o nd o c t r i n eo rm a t e r i a l i s md o c t r i n e , s oi t sd i m o a l tt od i s c u s s t h eq u e s t i o nm o r e d e e p l y f r a n k l ys p e a k i n g , id o n th a v ea m b i t i o nt oo v e a h r o w o t h e r sc o n c l u s i o na n d g i v ey o uu l t i m a t et h e o r y w h a tit r ym y b e s tt od oi st h a t ：丘融c o m p a r i n go t h e r p e o p l e so p i n i o n sa n dj u d g i n gs u p e r i o ro ri n f e r i o r , s e c o n d l y , 1w i l ld r a wt h e i r l e s s o n sa n dd e v e l o pt h e i ro p i n i o n s o nt h eb a s i s , ih o p et op r o v i d em y t h e o r y t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di nt of i v ep r o s i h ef i s t p a r ti sa b o u tc o n n o t a t i o no fp e n a l t y 弘i r 脚a n a l y z i n gf r o m c o n n o t a t i o no f p u r p o s e , ic o m m e n t e dc o n n o t a t i o n o f p e n a l t yp m t x ) s ea n df o r l l 1 i n g m e c h a n i s m ：c o m b i n a t i o no f p e n a l t y f u n c t i o na n d o o u n t t y sn e e d t h es e c o n dp a r ti sa b o u tr e v i e wo fv a r i o u st h e o r i e so np e 删t yp u r p o s e i m a i n l yr e , c o u n tt h ed e v e l o p i n gc o n d i t i o no ft h et h e o r y0 1 1p e n a l t yp 1 1 i p o s e0 1 1 m a i n l a n do fr p ca n di nw e s t ia n a l y s i st h er e t n q j u t i o nd o c t r i n e 、m a t e r i a l i s m d o c t r i n ea n dc o m b i n a t i o nd o c t r i n eo ft h e o r i e so i lp e n a l t yp l r p o s ei nw e s ta n d o p i m o r 坞o f s c h o l a r si nm yc o u n t r y t h et h i r dp a r ti sa b o u t 膨1 a l 哆p l 】i p o s co fp i l l l 地蕊i i i 耻吣is t a r f r o ma n a l y s i sa b o u tc o i k ：e p to f 缸| i l i j 舡n gc r i m ei m p a r a a l l y a n dt h e nir e v i e w t h ev a l u e0 fl h ep e n a k yp u r p o s e o nt h i sb a s i sip o i n to u tt h ei n s u f f i c i e n c i e so ft h e l h e o r ya n de x p e c tt oi m p r o v et h e r m t h e f o u r l h p a r t i s a b o m 删哆p l l i p o s e o f 蛐】d 面n e is t a r t f r o m 卸a l 婶 a b o u t c o n c e p t o f d e f e n d c 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tp e n a d t yp u r p o s ea n dp e n a l t yf r o m an e w v i s u a l a n g l e f u r t h e r m o r e , i a l s o h o p e t h i s w i l l i m p r o v e p a c e o f p e n a l t y 第一章刑罚目的之内涵 既要讨论刑罚目的理论，必然须先认清何谓硎罚目的”，把握其构成 要素、产生源起与基本属性，审视清楚硎罚目的”之神秘面貌，这是展 开论说的必备基石基于此，给出刑罚目的概念就是本章的任务。 一，目的之主要内涵 本节中关于目的内涵的展开，既是为了比较清楚地勾画“目的”之为 物，更是为了文章以后深化论证奠定讨论平台 ( 一) 目的之文字学的概念 目的，即锶要达到的结果或效果”o 它属于主观范畴，是入在一定动 机推动下希望通过某种行为所追求的效果；用更具体形象的语言进行分析， 目的就是主体嗷照自己的需要和对象的固有属性预先设计，并以观念形 式预存于人们头脑之中的结果”。 从上面定义可以清晰的得出以下结论：一，目的是主体的一种能动的 追求；二，目的预先存在于主体的头脑中，针对未来，有指导作用；三， 目的不是天马行空的冥想，是主体根据主观需要取舍与对工具属性功能的 掌握而做出。换言之，目的虽是主观范畴，但它必须要做到主客观相结合。 ( 二) 关于目的之生成源起 目的存在于似乎有些玄妙的主观范畴中，但其出现、生成却绝非凭空 而来，我们可以找到它发生、发展真实路径，主要起源于两个不同的支撑 点。 一是主体自身的主观需要。对个盲人而言，他花钱可能是为购买一 只导盲犬而不会是买一张地图，对个健康人而言则相反。主体堪于自 身的生存和发展，会产生多方面的需要主体的需要是目的产生的前提， 没有主体的特定需要就不会产生相应的目的”。主体需要是目的产生的原 动力，而主体的主观需要在现实生活中是可以清楚分析得知的，这种主体 需要是推动客观范畴向主观范畴的动力，是主观范畴的“目的”紧紧的联 系着现实世界的纽带。 二是主体能利用的工具性对象( 即手段) 之属性、功能，这不仅在逻 辑上是目的这个主观范通向客观现实的途径，而且有效限制了“主观需要” o 郭良夫主编：应用汉语词典 ，上海：商务印书馆，2 0 0 0 年版 。宋英辉：刑事诉讼目的论 中国人民大学出版社1 9 9 5 年版，1 9 页 o 宋英辉：刑事诉讼目的论，中国人民大学出版社1 9 9 5 年版，6 7 页 1 的无限扩张情形，生活现实中的目的更是必须要有相应手段的支撑，否则 就不是目的一仅积是空想而已 因此，分析一个目的时，大致可以从相关主体的主观需要和主体利用 的工具性对象之属性和功能两个方面入手( 当然这需要对相关主体需要和 其所用手段之属性、功能做出准确而又不片面的分析描述) 。 ( 三) 关于目的之层次性 从日常生活层面看，“目的”是主体力图实现的具体结果或效果，是活 生生的物质现实，清楚明了；但如果就“目的”的哲学层面来看，情形则 迥然不同，目的甚至可能会与手段混淆： 如费尔巴哈在黑格尔哲学批判中指出的，“切手段首先应当是目 的”对此，我国学者田文昌做过比较详尽的论证：目的与手段的关系，如 同原因与结果的关系一样，都是相对而言，二者在无限的链条上相互转化， 其中每一个层次对于较高层次来说都是手段，对于较低层次又是目的。当 人们寻求、创造或选择某种手段时，这种手段就是作为目的对象出现的， 它本身就是目的。当它得到实现以后，才作为服务于目的的手段这形成 目的的层次性，要求人们不要抛开手段去追求目的，那会使目的成为虚无 缥缈的空中楼阁而难以实现。 上述对于“目的具有层次性”的论述思路我赞同，但其观点并不完善。 主要体玻在：单纯指出目的与手段在无限的链条上互相转化，没有做出应 有的限定。如按上述逻辑，手段又是目的，目的又是手段，那目的层次性 也就无从区别，混乱不堪。我们要进一步做的是，在一个具体i 隋境下怎样 划定目的层次性，从而不会使得手段目的混杂，目的层次性混乱。 甲买米是手段，做饭是目的；可做饭又是吃饭的手段，吃饭又是为了 更好的工作挣钱的手段，可我们不可以说买米的最终目的是为了挣钱。此 时要确定“买米”的目的，要从两方面着手：一，主体的主观需要；二，“米” 这个固有对象的基本属性和功能。目的必须从主客观两方面分析限定，才 能确定，才不至于与更遥远目的混淆：因为可能经济主体甲的任何举动都 是为了铸钱”而无从辨别 二，刑罚目的的内涵 ( 一) 刑罚目的的概念 刑罚目的是本论文的核心词，对刑罚目的做出精确描述是特别重要的。 o 田文昌：“论我国刑罚的惩罚目的法学杂志) 1 9 8 5 年第4 期 2 结合目的概念的定义，我对刑罚目的概念做出如下分析：首先，刑罚本身 并无目的可言，而且这里讨论的不是刑罚存在的正当化依据这个超验的问 题，本文关于刑罚目的的讨论是建立在刑罚作为一种代表国家意志的活 动”这基础上的 刑罚目的概念可以概括为，刑罚目的，是国家结合自己与犯罪作斗争、 保护人民的需要和国家对于刑罚具有的惩罚犯罪、预防犯罪以至保护基本 人权的属性、功能的认识，而预先设计的刑事立法和刑事司法活动所追求 的理想效果。 每个国家都有同犯罪”做斗争，保人民的需要；现代社会的刑罚理 念也都有惩罚犯罪，预防犯罪进而保护基本人权的功能( 因为犯罪侵犯了 基本人权，后文会详细论述) ，刑罚目的集中反映出一个国家关于刑事立法 和刑事司法的价值评价和选择。后文关于刑罚目的理论的讨论都是建立在 这个概念所界定的范围内。 ( 二) 刑罚目的的生成源起 鉴于目的生成源起的一般规律，刑罚目的的生成源起同样需要从主客 观两个方面分析。 1 ，刑罚的属性、功能及其关系 ( 1 ) 关于刑罚的两个属性 这是个非常复杂的千古难题，争论繁多没有定论所谓属性，指事物 具有的若干性质，结合而成为事物本身，具有鉴别作用，可以分为本质属 性和非本质属性本质属性是一种事物区别于它种事物的根本特征，这是 讨论的重点。 第一，我认为，刑罚的本质属性是运用国家强制力剥夺基本人权( 指 生命权、自由权等人身权利、财产权及基本政治自由权利等) 的惩罚性( 后 文简称强制惩罚性) ，因为只有这个能将刑罚与其他一切相近措施区别开 来。一，能区别刑罚与其他法律强制措施所谓其他法律强制措施的鼍严 厉性”较低，就是因为罚单，训诫等非刑罚措施剥夺的不是基本人权( 基 本人枳是一个变动的概念，但在一个社会中是基本稳定可认定的，后文会 重点论述) 。二，即使是同村铡夺基本人权的合法处置，如精神病院的强制 措施也因为不是国家强制力而不是刑罚。三，私人暴力他人基本人枳的行 为因为不是通过国家强制力，只能算是滥用私刑，而不是刑罚 第二，刑罚还有一个非常重要的非本质属性，虽不能单独使开j 罚与其 他事物根本区别开，但却是不可获缺：刑罚的教育属性。在国家关于刑罚 的刑事立法和刑事司法的全过程中，教育属性得以鲜明体现：一，针对犯 罪人，刑罚施加在具体犯罪人身上，除惩罚效果外，刑罚对犯罪的否定和 谴责在较大程度上利于犯罪人反省自己，起到改造作用；二，针对一般公 民，刑罚的制定和执行告诉人们哪些是犯罪行为，规诫人们忠诚于法律规 范，表明全社会要立场一致的反对犯罪。如果没有教育属性，刑罚就不是 真正的刑罚，只是纯粹的“诛戮。 刑罚的上述两个属性是其最基本的属性，他们不仅界定了刑罚的特殊 性、使刑罚鲜明的区别于其他事物，还深远的影响一一甚至决定着刑罚的 功能 ( 2 ) 关于刑罚的几项重要功能 功能，是事物或方法所发挥的有利的作用。一个事物具有的功能不是 凭空出现的，是有其物质基础的一事物具有的功能取决于事物的属性。 比如，设计轿车赋予的基本属性就是空间有限但舒适、快速，具有适合载 人的功能，缺乏装运大宗货物的功能( 大货车可以x 轿车，受到车体设计 的基本属性限定，具有载人功能而非运货功能。属性认知不清就会导致不 能明白的利用事物的主次功能 同样，刑罚功能也受到刑罚属性的限定，刑罚的主次功能的良好绂挥 要求我们对刑罚属性有较好的认识在前文分析了刑罚属性之后，我们可 以合理推出刑罚的各项主次功能 第一，剥夺、限制功能。剥夺、限制功能针对犯罪人，体现的是刑罚 鲜明的强制惩罚性。它首先表现为对犯罪入各项基本权利的剥夺和限制， 如死刑剥夺生命权、有期徒刑剥夺自由权、而管制刑限制自由权；其次， 它还是对犯罪人再犯能力的剥夺和限制：死刑执行之后犯罪人的再犯能力 被彻底剥夺，财产刑起到限制犯罪人再犯能力的效果 这是刑罚的首要功能，是刑罚其他功能发挥的重要前提，也是国家确 定刑罚目的时通常会首要考虑的刑罚功能，但同时必须注意，过多的关注 这一刑罚功能无助于确立正确的刑罚目的。 第二，威慑功能。通过关于刑罚的创制、适用和执行威慑人们，使其不 敢犯罪，分为个别威蹑( 针对犯罪入) 和一般威慑( 针对潜在犯罪人，就 是我们每个意图犯罪的人) 威慑功能历来受人们重视，甚至被夸张到极致： 。莫衡、李知文主编；学生汉语词典 ，北京：金盾出版社，2 0 0 4 年版 4 “重一奸之罪而止境内之邪”的以刑去刑理论曾风行一时m 近代费尔巴哈更 以心理强制说著称于世，核心是要求法律威吓 在人们对行为后果有预见的情形下，威慑功能是客观存在的，对犯罪人 有惯| 止作用；但是，威慑功能独立性弱，它紧密附着在剥夺限制功能的基 础上，有赖于剥夺限制功能的发挥，更多的威慑要求更多的剥夺、限制的 代价。威慑功能在现实生活中极大的影响到刑罚目的，我们必须要避免的 情况就是迷信威慑功能的作用，甚至以追求威慑效果为目的，这会给社会 带来恶劣影响。 第三，改造功能。改造功能也是针对犯罪人，利用刑罚强制惩罚性为前 提，中心是积极发挥刑罚的教育属性。改造功能不同于前述似乎与生俱来 的刑罚剥夺、限制功能及威慑功能，改造功能是自近代才提出，始自贝卡 利亚、边沁的目的刑理论，李斯特的教育刑理论把改造提升到十分重要的 地位，其经典口号是矫正可以矫正的罪犯，不可能矫正的罪犯不使为害” 教育刑理论下的改造功能面对理论挑战是：人究竟是否可以有效改造? 进 一步追问就是，我们是否应该追求刑罚的改造功能? 马克思辩证唯物主义认为，人不仅是自然的产物，更重要的是社会的产 物。人( 包括犯罪分子) 的思想不是天生的，是客观存在的事物在头脑中 的反映，来自社会实践，在这个意义上人是可以改造的。如著名生物学家 巴甫洛夫指出：佣我的方法研究高级神经运动，经常得到的最主要最强烈 的印象，就是这种活动的高度可塑性及其巨大的可变性。任何东西不是不 可变的，不可影响的。只要有相应的条件，切总是可以达到的，并且向 好的方面转化。”。 我国的刑罚执行过程有明确的劳动改造制度，刑法第四十六条明确规定 有期徒刑和无期徒刑的罪犯凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教 育和改造”，宪法2 8 条也明确提出“国家惩办和改造犯罪分子”，都对 刑罚提出了发挥改造功能，改造犯罪人的任务。可以说不论是逻辑理论方 面，还是现实法律制度，都表明改造功能是刑罚的重要功能之一。 第四，鉴别功能。通过刑罚的创制、适用及执行，帮助人们划清罪与 非罪、罚与不罚的界限，避免不知法、不懂法而犯罪。鉴别功能是威慑功 能的必要补充，因为威慑功能只针对知法欲犯和知法已犯者，而鉴别功能 o 韩非子六反k 。巴甫洛夫文集 ，转引自樊凤林主编：刑罚通论 ，中国政法大学出版杜，1 9 9 3 年版。 5 针对不知法欲犯者( 一般鉴别) 和不知法已犯者喝0 鉴别) 发挥明辨是非 的作用，体现着刑罚的教育属性。 因为法学理论假设了一个法治社会的理想状况：法律制定出来以后， 人们都知晓，久而久之，我们信以为真一一以致鉴别功能并不太受重视。 实际上，法定犯罪日增、法规日繁的社会现实使得人们并不一定了解刑罚 所禁，尤其是我国情形( 如不知道伤从贩子手里买个媳妇是犯罪”的情 形) ，所以确定刑罚目的必须要考虑这些教育性的实在因素，充分利用刑罚 的鉴别功能。 第五，安抚功能。安抚就是通过对犯罪人适用刑罚，抚慰受害人的精 神创伤以及平息民愤，满足社会的公正要求，恢复被犯罪行为破坏了的心 理秩序。这项功能同样是附着在公正惩罚犯罪基础上的，要让受害人和社 会公众了解犯罪人受到了公正惩罚，表示社会“与受害人休戚与共的团 结你并不是孤立无援的，我们与你站在一起反对这个罪犯”。简言 之，安抚功能表达一种立场：即社会团结体、立场一致的否定犯罪。 安抚功能可以抚平受害人和社会公众被犯罪破坏的心理秩序，捍卫人 们心中的公正价值，更好的促进一个社会在面对犯罪时休戚与共的团结， 是必须予以重视的个刑罚功能。 上述几项刑罚功能是客观存在的，无论人们认识到与否、承认与否， 它都不以入的意志为转移，但仅此而已；所谓徒法不足以自行。，刑罚功 能的真正实现必须要依靠刑事立法活动，必须取决于人们怎样去利用威慑 功能或者剥夺、限制功能、改造功能等等，这涉及到立法者、司法者怎样 看待犯罪、怎样看待刑罚与犯罪的关系，这种主观选择把我们真正的引向 了刑罚目的的范畴。 2 国家的需要 此处的国家需要特指国家在面对犯罪时的需要，即国家针对犯罪所造 成的境况做出判断，进而对刑法提出的要求，表现为刑法的任务。此时， 国家对犯罪的认识就对国家需要的产生影响至大：国家对犯罪的认识不同， 对犯罪造成的境况的判断差异，必定产生国家需要的不同 对犯罪的认识和判断，最根本的无疑是对犯罪本质的认识；而要看清 犯罪的本质，我认为一个更合理的角度是从刑法着手，因为仅从犯罪本身 。 美 乔治p 弗莱彻：刑法的基本概念) ，王世洲等译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第 鸫页。 6 看犯罪，视野狭窄、有“不识庐山真面目、只缘身在此山中”之虞。 ( i ) 刑法角度看犯罪：现代刑法的调整对豸p 刑法，从字面上看，是关于刑罚的法律，更准确的说是关于对实施何 种行为科以何种刑罚的法律；由于应科以刑罚的行为被称为犯罪，可以说 硎法是规定犯罪和刑罚及两者关系的法律”o 与其他法律相比，其特殊性表现在两方面：第一，从形式上看，刑法 是唯一的“国家动用了全部国家暴力的法律”：警察( 行政力量) ；检察院、 法院、( 司法) 、监狱武警( 军队) ，其他任何法律都没有动用如此全面的国 家暴力。第二，从陛质上说，刑法是其他所有法律的保障法：没有刑法其 他法律制度就不能存在，面临崩溃的危险。举例说，如果刑法不禁止“盗 窃”，那么整个民法的物权制度就没有存在的价值一因为不知道是谁“盗 窃”走的，失主根本无从诉讼一一甚至整个民法就要分崩离析。就是说刑 法保护的是其他基本的法律制度的正常运行，其他法律制度可以调整的就 不需要刑法插手：即刑法的不得已原则” 透过刑法的特殊性，我们可以进一步思考刑法的调整对象问题。一方 面，人们会清楚地看到，刑法站在社会一边，通过创制、适用及执行刑罚 的手段指向犯罪人。这时候在刑罚这种国家强制力下，犯罪人面临死刑、 无期徒刑，有期徒刑、拘役、管制、罚金、剥夺基本政治权利、驱逐出境 等惩罚，如前文论及，这些刑罚剥夺、限制的是犯罪人的基本人抚生命 权，自由权，财产权及基本的政治民主权利 另方面，现代社会中，刑法会站在个人边，反诘社会，保护个人： 个人实施了什么行为竟会使整个国家动用刑罚剥夺其基本人权? 换言之， 个人犯罪行为侵害到了谁? 仅仅回答犯罪侵害到了社会利益是不够的，因 为社会利益有大有小：指某甲晚上唱歌难听影响到邻居们还是某乙公共场 所随地大小便破坏了公共卫生? 显然此二者不是犯罪如上述硎法是其 他部门法律的保障法”之性质所言，刑法面对的犯罪必然是其他法律不能 调整的，因而必然是侵犯了更根本的东西虽然犯罪行为形形色色，但可 以归结到个共同点：仍以盗窃为例，如刑法并不禁止该行为，盗窃合法， 那么可以想象短时间内人人都会成为窃贼，就是说，某甲盗窃他人的财产， 他人也可以盗窃某甲的财产，人人都无法保护自己的财产，社会将一片混 。此处受启发予陈忠林：刑法散得集 ，北京：法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 1 8 页。 。 日 西原舂夫：刑法的根基与哲学 ，顾肖荣等译，北京：法律出版社，2 0 0 4 年版，第3 页 7 乱。即，盗窃罪侵犯的实质是包括盗窃犯本人在内的全体公民基本的财产 权。同样的道理，故意杀人罪侵犯的是包括犯罪者本人在内的全体公民的 生命权，危害国家类犯罪侵害主权安全和国家安全也是一类基本人权等等， 可以说任何一个犯罪，归根结底都是因为它侵犯了包括犯罪者本人在内的 全体公民的基本人权我们可以顺理成章的得出结论：犯罪的本质是侵犯 了犯罪入在内的全体公民的基本人权正是因为犯罪侵犯了包括犯罪者本 人在内的全体公民的基本人权，才使得国家不得不动用刑罚来剥夺犯罪人 的基本人权来维护全体公民的基本人权 现在结论出来了，在现代社会，刑法调整的对象是犯罪人个 的基本 人权与包括犯罪人在内的全佛公民的基本| 人权的关系。 ( 2 ) 从刑法角度看国家的需要：刑法的任务 从刑法调整对象的角度重新审视犯罪之后，我们可以合乎逻辑的在这基 础上探讨面对犯罪时的国家需要，如前文所述这就是针对犯罪，国家对刑 法提出的要求，表班i 为刑法的任务。 一般两言，刑法的任务是刑法承担的打击谁、保护谁的使命，我国刑 法第二条采用分类列举方式，明确规定了刑法任务：“中华人民共和国的任 务，是用刑罚同切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专 政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产保护 公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护 社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”简言之，刑法 任务就是与切犯罪行为作斗争，保护人民的基本人身权利、基本政治民 主权利，保护人民生产、生活的基本经济秩序、基本社会生活秩序，保护 人民对于国体、政体抉择的基本宪法权利和享有国家主权安全的基本权利 概括为一点就是“与切犯罪行为作斗争，保护人民” 需要注意的两点是，第一，与切犯罪行为作斗争中的“斗争”一词， 绝不能仅仅理解为严厉打击。斗乌p 是一种概括的称谓，包括动用刑罚公 正的惩罚犯罪，还包括发挥刑罚的威慑、改造、鉴别等一切功能力图减少 犯罪、化解犯罪“斗争”不是要消灭犯罪( 刑罚也做不到这一点) ，而是 发挥刑罚功能，合乎规律的对待犯罪。 第二，一方面，保护人民”中的人民堤一个群体概念，指一个庞 大的整体；而且人民”有其政治含义，在我国指的是“切社会主义劳 8 动者、一切拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者”o ，一般而言， 普通犯罪人仍然属于人民的范畴。但刑法1 0 2 条至10 6 条所指的危害国家 安全罪的主体当然不属于人民，因为他们追求背叛、分裂国家或颠覆社会 主义制度。但另一方面，保护人民”绝不是按政治属性来执行刑法，宪法 第3 3 条第二款明确规定“中华人民共和国公民在法律面前律平等”，就 是说，只有在该公民违反了刑法，并且损害全体人民基本权利时，才按照 刑法平等的予以刑罚处罚。 总之，如前所述，刑法的任务就是运用刑罚同一切犯罪行为作斗争， 保护人民的各项基本人权这就是国家的需要，在现代世界各国刑法面临 的基本都是这个任务，只是人民内涵略有不同。国家在这个主观需要的推 动下，能动的发挥利用刑罚的各项功能，就可以得出本文要讨论的核心： 刑罚目的。 。e p 华人民共秘国宪法) 序言 第二章刑罚目的理论评述及其检讨 本章试图对已有的林立的刑罚目的理论观点做一番梳理、检讨、借鉴 一个国家的刑罚目的是追求公正的报应、是一般预防、特殊预防? 是体 论? 是保护法益还是另有其他目的? 还是兼而有之，那次序如何? 长期一 来，中外学者一直是观点纷纭，仅我国内主要观点就有八、九种之多，让 人莫衷一是 众多观点不可避免的存在一些小异而大同的低水平浅层次重复建设问 题，始终难有个成为大家普遍接受的通行看法，在报应、预防、教育等 观点中绕来绕去；本章就做一次对主要观点的重新认识，理清冲突所在， 协调刑罚目的理论的内部争论 一、西方几种主要刑罚目的理论兼简要评析 西方的刑罚目的理论源远流长，精彩之处颇多，也因此而显得繁杂， 按中心论点可以大致分为以下几种： ( 一) 报应刑论 西方的刑罚目的理论中报应思想最为基础，又称绝对主义报应作为 一种符合社会伦理和道德要求的常识，为社会所普遍认同，善有善报、恶 有恶报的观念深入人j 心，伦理和常识是一种社会通识或共识，它有强大的 生命- 力，为报应提供了社会支持a 报应作为刑罚目的经历了从神意报应到道德报应到法律报应再到规范 报应得这样一个演进过程。尽管各自存在理论差异，但贯彻始终的是报应 的基本精神，即根据已然之罪来确定刑罚及其惩罚程度，希冀刑罚的目的 在于报应犯罪之恶，以刑罚痛苦来均衡罪责，实现正义。下面简单回顾： l 、神意报应论。神意代表最高的正义，犯罪违反了神意应受惩罚，是 早期人民受到巨大的宗教影响的结果，以德国斯塔尔约尔克为近代以来 之f 匕表。现在已不被人们认同。 2 、同害报应论。萌芽于原始社会恤亲复仂r ，即犯罪人实施怎样的 犯罪就给以犯罪人同样的刑罚，即“以眼还眼、以牙还牙、以血还血”，求 得正义，至康德等量报应到巅峰，但由于其显而易见的缺点，现在很少有 人赞同。 3 、道义报应论源于亚里士多德，康德发展为系统的刑罚目的理论。 认为犯罪是违反人类理性与道德的行为行为人基于自己的意志自由实施 了犯罪行为，给社会造成了危害，这是违背道德的恶因，于是产生了道德 责任的恶果。刑罚就是因犯罪而产生的由国家对犯罪入施加的以道义责任 为依据的理| 生报应。即：刑罚是根据道德观念的报应，必须与犯罪人的罪 恶相适应d 从道义理念角度看待刑罚目的确有合理性，但完全从道德角度解 释刑罚目的这一复杂法律现象，不可能令人信服 4 、法律报应论。正义的根据在于法律，犯罪时违反法律的行为，刑罚 是法律对犯罪的报应。一般认为黑格尔为此说代表。法律报应论从法律角 度介入说明刑罚，是其进步之处；但假设一个法律就是正义前提，并局限 于“犯罪违反法律，根据法律报应犯罪”的简单模式，不考虑法律之外更 深的追问，是其明显缺陷。 5 、显然，报应刑论的立论根源在于刑罚理论中的报应论，我可以站在 一个更高点上，通过对报应理论的分析以更清楚的看到报应刑罚目的理论 的优劣得失。报应论认为刑罚是正义的要求，反对有罪不罚、无罪施罚、 轻罪重罚与重罪轻罚，有其巨大的积极意义但报应论也有其明显缺陷， 对此意大利刑法学家杜里奥帕多瓦尼曾有一段精彩的论述：“报应论坚持 有罪必赎以一种超越切时空的最高价值观为自己存在的前提”，有形 而上学的特点，但报应论没有蝴值哲学的角度( 即认定行为的无价值) 一劳永逸的解决哪些行为是q e 罪的问题”；就是说，报应论“把惩罚的 需要视为绝对的，同时又允许违法行为存在范围的可交性这种理哼仑显 然就是矛盾的。”。我认为这个批评切中肯綮。 同样的道理，回到刑罚目的理论的时候，报应刑论没有摆脱报应论的 形而上学特点。它坚持公平正义、坚持罪刑相称的报应，但是这个报应刑 理论却没有指出什么样陛质的行为是值得施加刑罚的“罪”，单纯强调刑罚 报应犯罪，使得其理论基础缺乏厚度和明确尺度，而使报应刑论陷于某种 程度的单调合僵化。 ( 二) 目的刑论 功利主义和预防思想为基础，叉称相对主义主张通过刑罚预防犯罪、 保卫社会，而不是追求抽象社会正义理念。根据预防方式及侧重点不同， 可分为： l 、双面预防论。要求刑罚有特殊预防和一般预防目的，贝卡里亚、边 母田宏杰：。刑罚目的研究一，政法论坛 2 0 0 0 年第6 期。 o 意 杜里奥帕多瓦尼；意大利刑法学原理) ，陈忠林译，北京；法律出版社，1 9 9 8 年版。第3 4 3 页。 1 l 沁均持此说，“刑罚目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他 人不要重蹈覆辙”。对后世的刑罚目的理论影响深远，尤其是其对于一般 预防的论述，为一般预防论的诞生作了理论准备。 2 、一般预防论。认为刑罚目的在于预防社会上一般人犯罪的发生。是 继双面预防论之后的又一目的刑理论，流行于1 8 、1 9 世纪的德国，费尔巴 哈、菲兰吉利和巴也尔是代表人物，立论根据又各有差异：或强调心理强 制或强调行刑威慑。后德国学者格吕恩特雅科布斯又发展出积极的一般 预防，即忠诚理论。 一般预防论固有其合理性，到今天还颇兴盛，但多大程度上，刑罚有 如此强的威慑或心理强制作用来达到消极一般预防尚有疑问；而且以预防 犯罪为出发点的积极一般预防论也值得深究，怎样的刑罚才能被人民接受 来达到忠诚? ， 3 、特别预防论。认为刑罚目的在于预防被科处刑罚的人再度犯罪。以 实证主义为基础，产生于1 9 世纪末、风行于2 0 世纪前半叶，龙伯罗梭、 菲利、李斯特是其代表人物该说将刑罚目的局限于特殊预防一种，片面 性可见一般。 4 、教育刑论。又称新派理论刑事社会派理论。认为犯罪非犯罪人自 由意志的选择或天生固有，而是社会环境的产物；国家不应惩罚而应教育 改造他们，矫正使回归社会代表人物是菲利、李斯特和法国的安赛尔 该理论对2 0 世纪前半叶的刑事司法实践产生了巨大影响但如德国学者拉 德勃鲁赫所言蹴刑罚的性质而言，它是否适合于教育还值得怀疑”所以 无视刑罚的惩罚性质，一味强调教育，自然不尽合理。 目的刑从积极主动的发挥刑罚前瞻性作用的角度考虑刑罚目的，当然 值得我们重视；但专注于刑罚可能带来的好处，无疑会分散对被告所犯罪 行的注意力，忽视已发生的犯罪对社会道德秩序的破坏及对被害人的伤害； 更危险的是，目的刑会“因为慈善的动机掩盖了国家的强制力”西，仅仅从 “预防”链情回归社会一等功利角度不能解决刑罚的正义性问题，我们必 须面对刑罚目的指向的是怎样的刑罚这一问题 。 意 贝卡利亚：f 论犯罪与刑罚，黄风译，北京：中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第4 2 页边沁 的相关理论参见边沁：立法理论刑法典原理) ，李贵方等译，北京；中国人民公安大学出版社1 9 9 3 年版，第1 8 7 ，2 7 2 9 、1 9 6 页 。 德 格吕思特雅科布斯；行为责任剩法一机能性描述中国政法大学出版社l 孵8 年版，第1 。3 页。 。 美乔治p 弗莱彻：刑法的基本概念，王世洲等译，中国政法大学出版社。2 d 0 4 年版，第3 7 页 1 2 ( 三) 折衷论 借用久礼田益喜的话，折衷论是“以刑罚的席j 贯为对犯罪的报应，同 时要求实现刑罚诸种目的的学说。，认为刑罚目的一方面是为了满足恶有 恶报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必须且有效的，应当在报应刑 范围内，实现一般预防与特殊预防目的。体论刑罚目的理论的经典表述 是“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚帕，该说主张刑罚原因在于报 应，同时承认刑罚目的是预防犯罪或防卫社会，融正义观念与目的思想于 体，有可取之处。 另一方面，不同的体论者既因主张报应与功利都不是对刑罚正当根 据的完整解说，而有别于纯粹的报应论与单纯的功利论，但又因相互之间 在报应与功利为什么应当统一以及应该如何统一等问题未能达成一致而又 形成了各种不同学说，大体上可分为”赫希模式”、”奎顿模式”、”帕克模式” 等几种。，观点又造成新争论。体现在：或者过分强调报应主义而忽略了刑 罚的预防目的，或者对一般预防的重宅槛倒了对刑罚报应目的的关注，报 应与预防在刑罚目的中地位如何，何者为重，次序关系怎样，对于刑罚目 的的中心价值取舍，始终没彻底解决。 总之，通过对西方刑罚目的的报应论、目的刑论以及体论的研究， 可以看出，三者既是对刑罚目的本身的争论，又是针对刑罚正当化根据所 形成的争论，报应刑从刑罚的正义性，目的刑从刑罚的功利性分别作了不 同的回答，但它们都是从一个角度说明刑罚正当化根据，这也是受政治历 史条件的影响。报应论源于人类久远朴素的公平情感，在自由资本主义时 期，强调个人主义，罪责自负，要求罪刑均衡，保护个人不受滥刑；资产 阶级自由资本主义时期过渡到垄断资本主义以来，国家对社会生活干预调 整加强，以社会为本位的目的刑罚论兴起，主张从社会角度出发，刑罚应 被用于预防犯罪，防卫社会。存在决定意识，任何一种法学流派和思想的 产生都根源于当时的社会状况 另外我们因该注意到，报应刑和功利刑的对立似乎不是绝对的，有的 报应刑论者也承认刑罚的预防性，反之亦然；但当i 步及到基本立场时，双 方对立便尖锐起来，体现的是两种不同价值一公正和功利一一的难以做 出轻重取舍，即报应刑论和目的刑论价值取向的立足点是不同的 o 转弓i 自马克昌主编：刑罚通论 m 】武汉：武汉大学出版社，1 9 9 5 年版 o 张明楷；“新刑法与并含主义，中国社会科学2 0 0 0 年第1 期。 9 邱兴隆，关于刑罚的哲学刑罚根据论) 第四章，北京：法律出版社2 0 0 0 年版 1 3 由于前两种学说都有其自身的不足，不能很好的解决所有问题，于是 刑罚目的体_ 沧便应运而生，它明确提出综合报应论和目的刑论的优点， 最直接的导致了刑罚目的多元化。但是，体论不能简单的“拉郎配”武 的调和报应刑论和目的刑论，不能仅仅为追求理论上的圆满而而把报应刑 论和目的刑论简单相加，用“报应制约功利”m 或依刑事实践过程确定刑 罚目的”。实行捆绑；体论不能绕过报应论和目的刑论的难题，就是对刑 罚目的中心价值的取舍问题，在这个意义上可以说所有的体论并没有解 决问题，而是回避了问题。 体论因该有一个更坚实的基础，应该提出自己的价值取舍，不再纠 缠在公平和功利价值之问不能自拔。倘若我们承认自由意志是人的最高性 的规定物，是决定人之成其为人的根本所在，那么，毫无疑问，刑罚的施 加构成了对人的自由意志的背离。伯兰特罗素曾说过：硎罚本身永远都 是一种邪恶，就算是一种公正的刑罚，那也是一种值得惋惜的必要性。”这 也是笔者对刑罚价值的基本立场。这一立场是基于这样的理论预设得出的， 即唯有人本身才是j 亡价值”，其他的一切价值都只是从顶骱值”中衍生 出来的钦生价值”。 我认为，这就是刑罚目的理论因该有的中，心愉值，保护人。“，人，这一 元价值是超越公平或功利这些次价值的，也是整合各种刑罚目的理论较好 立足点。 二，我国大陆学者关于刑罚目的的争论及其评析 鉴于我国台湾地区深受大陆法系国家刑事立法的影响，其刑罚目的理 论亦然，基本仍是西方报应刑论、目的刑论和体论的翻版，此处不再赘 述。 由于刑罚目的理论的重要越啦，因此我国刑法学者历来重视这一问题 的探索早在上世纪5 0 # - 4 - 毪，我国刑法学