（刑法学专业论文）危险犯若干问题探究.pdf

山东大学硕十学位论文 内容摘要 危险犯理论是刑法基础理论之一，大陆法系刑法理论对危险犯的研究较为成 熟，我国刑法理论中关于危险犯的许多概念和理论，都借鉴了德日刑法理论的相 应研究成果。由于中外刑法理论对犯罪本质以及犯罪论体系的理解与建构都存在 一定的差异，因此，对中国语境中的危险犯概念和理论进行研究就成为必要。本 文选择危险犯为研究对象，意在通过对危险犯概念、危险犯的分类、危险犯与相 关概念的关系的研究，为危险犯理论及相关理论的深化发展尽自己的绵薄之力。 本文分为三个部分。第一部分从危险犯中的“危险 之定义和性质着手，认 定刑法中的危险是一个具有多个意义层次的概念，危险犯中的“危险 具有结果 的属性，与实害犯未遂犯中的“危险并不相同。在明确了危险的性质之后，本 文介绍了大陆法系刑法学者和我国刑法学者对危险犯定义的不同见解。在分析了 各种理论的优劣后，笔者舍弃了处罚根据说和成立说，采用了既遂说的观点。确 认了危险犯的概念之后，本文对危险犯的分类进行了讨论，其中重点探讨了应否 承认过失危险犯和能否将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯以及怎样划分这样 两个问题。文章的第二部分主要讨论的是危险犯和其他概念，如危险犯与结果犯、 行为犯之间关系问题。通过这一部分的论述，明确各种概念自身的内涵和外延， 理清相互之间的关系。本文的第三部分主要讨论了危险犯的未完成形态，具体包 括预备、未遂和中止形态。并分别讨论了三种形态能否构成犯罪以及成立情况下 构成要件和处罚标准等。 关键词：危险犯；抽象危险犯；具体危险犯；抽象危险；具体危险 k 酾 f m 、1 山东大学硕十学位论文 a b s t r a c t t h et h e o r yo ft h ep o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s ei so n eo ft h eb a s i cc r i m i n a lt h e o r i e s c r i m i n a ll a wt h e o r yo fc o n t i n e n tl a wd e p a r t m e n ti sc o m p a r a t i v e l yr i p e ri ns t u d yo n t h i sp r o b l e m ，al o to fc o n c e p t sa n dt h e o r i e so ft h ep o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s ei no u r t h e o r y ，h a v ed r a w ns u p p o r tf r o mt h ec o r r e s p o n d i n gr e s e a r c hr e s u l t so ft h ec r i m i n a ll a w t h e o r yi nj a p a na n dg e r m a n y b e c a u s et h ec h i n e s ea n df o r e i g nc r i m i n a ll a wt h e o r y h a v ed i f f e r e n c e si nc e r t a i na s p e c t s ，i ti sn e c e s s a r yt os t u d yt h ec o r r e s p o n d i n gm e a n i n g a n dt h e o r i e su n d e rt h et h e o r e t i c a ls y s t e mo fc h i n ac r i m i n a ll a w t h r o u g ht h er e s e a r c h o ft h ec o n c e p ta n dt h ec l a s s i f i c a t i o no ft h ep o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s e ，t h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nr e l e v a n tc o n c e p t s ，w ew i s ht oc o n t r i b u t et ot h ed e v e l o p m e n to ft h e o r yo ft h e p o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s e t h et h e s i si sc o m p o s e do f3s e c t i o n s ib e g a nt h ef i r s ts e c t i o nw i t ht h e m e a n i n ga n dt h ec h a r a c t e ro f “p o t e n t i a l ”i nt h ep o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s e ，a n df o u n d p o t e n t i a l i sac o n c e p tw i t hv a r i o u sm e a n i n gi nc r i m i n a ll a w p o t e n t i a l h a st h e c h a r a c t e ro fc o n s e q u e n tw h e ni t su s e di nt h ep o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s ea n di t i s d i f f e r e n tf r o mw h a ti tm e a n si nu n a c c o m p l i s h e do f f e n s e a f t e rt h a t ，ii n t r o d u c e d3 k i n do fo p i n i o n si no r d e rt od e f i n et h ep o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s ea n dg o tm yc o n c l u s i o n ： ir e j e c tt h es a y i n go f e s t a b l i s h ，p u n i s h m e n tf o u n d a t i o n ，a n ds t a n dt h es a y i n go f a c c o m p l i s h m e n t ”t h e nid i s c u s s e dt h ec l a s s i f i c a t i o no ft h ep o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s e i nt h i sp a r tis t r e s s e di nt w op r o b l e m s ：s h a l lw ea d m i tt h ek i n do fp o t e n t i a ld a m a g e o f f e n s eo u to fl a p s ea n ds h a l lw es t a p l et h ep o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s ei n t oa b s t r a c t p o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s ea n dm a t e r i a lp o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s e i nt h es e c o n dp a r to f t h et h e s i s ，id i s c u s s e dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s ea n do t h e r c o n c e p t s - f o re x a m p l e ：b e h a v i o r a lo f f e n s ea n dc o n s e q u e n t i a lo f f e n s e t h r o u g ht h e d i s c u s s i o n ，ic a nv a l i d a t ee a c hc o n c e p t sc o n n o t a t i o na n de x t e n s i o na n dk e e pt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s ea n do t h e rc o n c e p t si no r d e r i nt h e l a s ts e c t i o n ，id i s s e r t a t e dt h ep r o b l e m ：s h a l lw ea c c e p tu n a c c o m p l i s hm o d a l i t yo ft h e p o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s e ，t h a ti s ，p r e p a r a t i o n ，s u s p e n s i o na n du n a c c o m p l i s h m e n t ，m y 2 山东大学硕士学位论文 a n s w e rt ot h i sq u e s t i o ni s ：y e s t h e nip r o b ei n t ot h et h e i rs t r u c t u r eo fq u a l i f i c a t i o na n d s t a n d a r do fp u n i s h m e n t k e yw o r d s ：t h ep o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s e ； a b s t r a c tp o t e n t i a ld a m a g e ，；m a t e r i a l p o t e n t i a ld a m a g e ，；a b s t r a c tp o t e n t i a l ； m a t e r i a lp o t e n t i a l 岫g 歹、以 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：上硷邂卜导师签名： 山东大学硕士学位论文 引言 随着科学的发展，高科技实现了产业化，现代化技术得到了广泛运用，社 会生产和日常生活进一步技术化。现代文明在给人们带来巨大物质精神享受的 同时，也使人们的面临着日益增多的危险源。众多危险源中有的是针对个人法 益的，而有的是针对超个人法益的。如果这些超个人的法益，如“公共安全 发生实害，其后果不堪设想。法律不能容忍针对该类法益的实害之发生，甚至 于仅是对这种超个人法益的“威胁 现代社会都不能容忍。“刑法不再耐心地 等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非价判断上，以制裁手段恫吓、 震慑带有社会风险的行为。故而，为了预防和遏制这类危险行为，危险犯的理 论应运而生。刀因此，出于对超个人法益的特殊保护，危险犯应运而生。 现在，危险犯成为现代刑法理论所普遍接受的一种犯罪类型，无论是中国 刑法学者还是德日刑法学者，都将危险犯列为一个重要的犯罪类型。该理论在 刑法理论中占有颇为重要的地位，在环境刑法、经济刑法与交通刑法等范畴中 都多有涉及，学者们对危险犯的研究也投入了很大的热情。相比于外国刑法理 论较为成熟的研究，我国刑法学者在危险犯问题上起步较晚，导致在危险犯问 题上，仍然观点纷立，争议颇多。对危险犯的研究，无论是对刑法理论的进一 步完善，还是对司法实践的指导，都有很重要的意义。笔者试图从刑法的基础 理论出发，尝试着对危险犯的概念、分类以及与其他既遂类型的关系等问题进 行研究，以期对危险犯理论的进一步深化尽自己的一份力。 山东大学硕士学位论文 第一章“危险一的概念 “危险刀的性质在危险犯的研究中处于基础的地位，许多问题的认定和解 决都取决于这一基础。比如危险犯的认定标准、危险犯在行为犯和结果犯中的 归属、以及危险犯与广义未遂犯的区别等问题的解决，都是建立在刑法理论对 于“危险 的理解之基础上的。现在国内学者对于“危险 的性质、定位还多 有争议。在文章的开头部分，笔者想就这些基础问题进行讨论，在对其确立了 基本的观点后再对危险犯相关问题进行研究。 “危险 究竟是行为属性还是结果属性? 这种危险与实害犯未遂中的危险 又有何不同? 下面笔者就对上述疑问分别作答。 第一节危险是否属于犯罪结果的范畴? 要想分清危险究竟是结果属性还是行为属性，先要解决一个前提问题，那 就是：危险是否属于犯罪结果的范畴? 对于这一问题答案的不同，决定了危险 是行为或结果属性之争的答案。如果否认危险的结果性，那么就不存在“危险 犯中的危险具有结果属性 的可能性一一例如有的学者试图以“法律对结 果的定义仅限于实害的范围 为理由，否认危险的结果性质，进而否定危险的 结果属性；反之，如果认为危险属于犯罪结果，那么就还有讨论危险行为属性 或结果属性的余地。 对于这个问题，大陆法系国家刑法理论的通说认为，结果是对法益的侵害 或侵害的危险。其中的侵害指的是造成的现实结果，危险指的是造成现实结果 的可能性。例如日本学者平野龙一认为，从实质上说，结果是对法益的侵害以 及法益侵害的危险。 意大利学者杜里奥帕多瓦尼认为“根据对刑法保护利益危害实现的程度， 侵害性结果可以分为实害性结果和危险性结果。 我国台湾学者林山田认为， 就结果对于法益或行为客体之影响程度而论，行为结果可分为实害结果与危险 结果。并指出危险结果是指行为所造成之外界变动对于刑法所保护之法益构成 。李海东主编：f l 本刑事法学者( 上) ，中国法律出版社、日本成文堂1 9 9 5 年敝，第2 7 9 页 2 山东大学硕= 卜学位论文 危险，但尚未造成客观可见之损害而言。易言之，即行为仅造成危险状态，而 对于构成要件所保护之法益有发生实害之虞。 相比于大陆法系学者的一致而言，我国学者的观点存在着较大差异。因此 也展开了激烈的争论。就“犯罪结果是否仅限于实害结果，是否将发生实害结 果的可能性排除在犯罪结果之外打这一问题，在我国刑法理论界有两种观点。 第一种是肯定说，认为犯罪结果只限于实害结果，发生实害结果的可能性 只是向实害结果过渡的一个阶段而不是实害结果的内容。如认为犯罪结果是 “犯罪行为对社会主义社会关系所造成的具体侵害事实，而不能把推测的可能 发生的现象当做犯罪结果，也不能把犯罪行为的固有属性，如破坏社会秩序等 当做犯罪结果。修 再如，有学者认为，犯罪结果是“主体的行为对客体已经造成的实际损害， 而不是可能造成但尚未实际造成的损害。一 第二种观点是否定说，该说认为，犯罪结果中不仅包含实害结果，也包含 危险结果。如有人认为犯罪结果“是指危害行为对刑法所保护的直接客体所 造成的实际损害和危险状态。 回也有入表述为。是犯罪行为对刑法所保护的 社会关系所造成的物质性损害、精神性损害及危险状态。一 还有学者表述为 “危害行为对刑法所保护的社会关系所造成的实际损害和现实危险 并认为 应当把犯罪结果同一般的结果，结果发生的可能性以及犯罪客体本身等区别开 来。 否认“危险一属于结果范畴的学者提出以下理由： 1 、“我国刑法的有关规定表明犯罪结果仅指实害结果。如我国刑法第6 条 第3 款规定：犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内，就认为 是在中华人民共和国领域内犯罪。这里的结果，就指实害结果，因为倘若 还指“可能造成的损害，又怎么能说发生在中华人民共和国领域内? 很明显， 这里的“犯罪结果，是指实际损害结果。一 2 、。应当区分哲学意义上的结果与刑法上的结果。哲学上的原因与结果 。( 意) 杜里奥帕多瓦尼：意大利刑法学原理，1 9 9 9 年版，第1 1 2 页 。张明楷著犯罪论原理武汉大学出版社1 9 9 1 年l o 月版第1 7 8 1 8 1 页 亩何秉松主编刑法教科书 1 9 9 5 年2 月第一版第1 4 8 页 。同上 西鲜可铁犯罪结果概念辨析载1 9 9 4 年第6 期法律科学 囝马克昌主编犯罪通论) 武汉大学出版社1 9 9 5 年1 2 月修订版第1 9 3 - - 1 9 9 页 3 山东大学硕十学位论文 是一对范畴，凡是原因引起的现象都可以说是结果。危险犯中的危险是由危害 行为引起的在这个意义上讲，危险是由危害行为引起的一种结果。但是，这 并不是说危险就是犯罪结果。因为，说伙车、汽车处于倾覆、毁坏的危险中， 只是说火车、汽车处于倾覆、毁坏的可能中，这种可能虽然和现实很接近， 但毕竟还未转化为现实。并且，虽然危险结果是由犯罪行为引起的一种现象， 但并不是由犯罪行为引起的一切现象都是刑法意义上的犯罪结果。所以说，犯 罪结果只限于已经实际造成的损害事实。 3 、“就危险的判断而言，在实践中也存在着严重的问题和困难。对 于危险的存在与否，是应当根据行为人的事前判断昵，还是根据事后发生的事 实判断? 是从自然科学的、物理的属性出发呢，还是从社会上一般人的立场出 发? 不同的人，依据不同的标准，得出的结论自然难以一致。肯定所谓的“可 能结果 ( 包括危险结果) 无疑为主观擅断提供了可乘之机。 圆 4 、“危害结果应有的特征是：因果性；侵害性；现实性；多样性。 现实性要求危害结果是危害行为已经实际造成的侵害事实，那种危害行为可能 造成而还没有实际造成的所谓侵害事实，不是危害结果，只是人们根据因 果法则与实践经验判断认为行为成功就会出现的结果；它不是客观存在的，而 是人们推测可能出现的：这种推测虽有一定依据，但毕竟不是现实的、客观存 在的：如果将这种推测的、可能发生的现象当作危害结果，就混淆了主观与客 观的区别。侵害法益的危险险应是行为的属性，而不应是行为的结果。 笔者认为，应当承认“危险 属于犯罪结果的范畴。理由如下： 1 、事物发展的可能性可区分为“现阶段可以实现的可能性和“将来阶 段才可以实现的可能性 。前者是在现实中具有实现的充足根据和必要条件 只要不发生外来阻力事实，就可合乎规律地发展为现实；后者虽在现实中存在 一定根据但根据不充分，或根据尚未展开或者缺乏实现的必要条件，如果不 补充其他根据和条件。这种可能性不能合乎规律地转化为现实。这两种可能性 并非都是犯罪结果的内容。损害客体的可能性是具有转化为损害客体的现实性 的发展趋势将这种趋势规定为犯罪只能限于实际可能性因为只有实际可能 性已经接近对客体的现实损害，其社会危害性才能达到犯罪的程度。这也是由 苏彩霞结果犯理论的反思和界定中国刑事法杂志总第4 3 期 圆史i j 忠：行为犯研究，北京：中国方正 l 版社2 0 0 2 年版，第3 7 3 8 页 张明楷：刑法学( 上) ，北京：法律出版社1 9 9 7 年版，第1 3 9 1 4 0 页 4 山东大学硕士学位论文 行为的社会危害性达到的一定程度，才构成犯罪这一犯罪的本质特征所决定。 这样一来。犯罪结果既包括损害客体的现实性即实害，还包括损害客体的实际 可能性即现实性危险。 2 、我国刑法在多处涉及到“结果一。如第1 4 一1 6 条，对结果分别如此提 及：“危害社会的结果 “损害结果 。从字面意义上讲无法将损害结果与实 害结果划等号，损害结果指的是行为带来的具有损害性的、否定性的后果；而 实害结果指的是行为带来的已然的的、现实的损害结果。从实际意义上讲，某 一行为的实施必然带来某种后果，而这种后果可能是现实的、已然确实存在的， 也可能只是一种可能性，一种倾向。如果这种可能性或者倾向是客观存在的， 那也应被视为结果。无论现实结果也好，可能性的危险也好，都是行为的结果， 因此在界定犯罪结果时，就不能厚此薄彼。上文引用的学者观点认为“如果犯 罪结果包含了非实害结果，就不可能界定在国内一，这实际上是不正确的。危 险虽然没有实害结果那么强的确定性，却也有它受害的时空范围，不是漫无边 际的。因此，从刑法规定出发也不能排除危险的结果性。 3 、再从哲学的角度分析：马克思主义认为，现实是指一切有内在根据的、 合乎必然性的存在，事物的这种特性叫现实性。可能是指包含在事物之中的、 预示事物发展前途的种种趋势。现实性与可能性的含义及二者之间的辩证关系 是一种对立统一关系，可能可以向现实转化，现实又可向新的可能转化可能是 尚未展开的现实现实是已经充分展开和实现了的可能。正是因此，我们在承认 犯罪结果包含损害客体的现实性内容时，不能否认损害客体的可能性即危险也 属于犯罪结果的内容。圆 4 、危险状态是由危害行为对客体所造成的使实际损害发生有现实可能的 实际危险，这种危险是客观存在的事实，而不是法律拟制或主观推测的产物。 因此，危险虽然只是一种可能性，但当这种可能性是由客观存在的事实表现出 来时，相对于原因而言，这种由原因造成的事实就是是结果，而且这种事实所 表现出来的危险也是一种客观存在而不是非存在的主观臆测。危险的认定虽然 需要主观的“判断 ，但其存在更是一种客观的“状态 ，也就是说，“危险 状态需要主客观的结合来认定，并不是只用主观判断就能完成的。所以，认为 国但伟、宋启周：犯罪结果概念新探载中国刑事法杂志总第3 7 期 。但伟、宋启周：犯罪结果概念新探 载中国刑事法杂志 总第3 7 期 山鸯大学硕十学位论文 “承认了犯罪结果包含危险就会引起主观臆断的”的观点，实际上是没有正确 理解危险的性质。因而，其结论也是不正确的。 第二节搿危险 是行为属性还是结果属性? 国外刑法在理论上将危险分为“行为的危险 “结果的危险 。前者是指 行为本身所具有的导致危害结果发生的可能性，因而也可以称作行为的属性； 后者是指原因行为所造成的对法益的威胁状态。 我国学者对此种分类有赞成行为说的。例如张明楷教授就认为，“在理论 上做上述划分是可行的，但是，在实践中难以对二者做出区分。 为证明自己 的观点，他还举例说明，“在行为人持枪追杀被害人但没有击中这一过程中， 几乎不可能区分行为的危险与作为结果的危险。刑法中的行为必须具有侵害法 益危险性，否则不是行为。因此，将危险统常理解为行为的危险，即行为本身 所具有的对法益造成侵害的可能性与盖然性，有利于把握行为的实质。无论如 何不能将行为的危险视为结果，否则只要有犯罪行为就必然有犯罪结果，预备、 未遂、中止就没有存在的余地。这不符合客观实际和现行法律。 此外，也有学者持综合说，即认为危险兼具行为和结果的双重属性。究竟 何种情况下是行为属性，何种情况下具备结果属性，应具体分析、区别对待。 例如王志祥认为“刑法中的危险究竟是属于行为属性的危险还是结果属性的危 险，不可一概而论。具体说来，危险犯既遂形态中的危险是已经与行为分离的 独立的状态，因而具有结果属性；行为犯既遂形态中的危险以及未完成形态犯 罪中的危险，仍然蕴含于行为自身中而尚未与行为分离开来，因而属于行为本 身的属性。回 笔者认为，上述综合说的观点较为合理，对于危险究竟是行为属性还是结 果属性，不能一概而论。大陆法系将犯罪分为实害犯和危险犯，我们就按这种 分类分别讨论危险的具体情况。在侵害犯既遂形态中，行为人的行为已经外在 化的表现于一定的结果。它对刑法所保护的客体或法益造成的是已成现实的 “实害一而不是“危险 。所以我们暂时可以把它排除在讨论的范围外。那么， 。张明楷：危险犯初探载清华法律评论1 9 9 8 年第一辑 岱王志祥著：危险犯研究中国人民公安大学f l 版社2 0 0 4 年版，第l l 页 6 山东大学硕十学位论文 留在我们视野中的就还有作为独立犯罪构成的危险犯和实害犯的未完成形态 两类犯罪。 作为危险犯的构成要件要素的“危险 ，是存在于行为之外的。因为，此 种危险的产生，并不是随着行为的完成而必然出现的，并不是只对行为进行考 察就可得出结论的。它是行为所造成的后果，但并不是行为的必然后果。它作 为一种事实状态存在着，相对于行为来说，是属于结果的范畴。“当行为作用 于一定的事物产生某种状态之后，这种状态固然是结果，那么，当这种状态又 预示着另一事物的产生时，从已经存在的状态到另一事物的产生，这个事物的 发展过程都应属于结果。在这个过程中，已经存在的状态预示着的结果产生的 可能性，即一定的危险，相对于已经存在的状态来说，它不具有结果的性质， 但相对于行为人的行为来说，它确属结果无疑。 作为结果的危险己经进入 了犯罪的层次，而行为的危险性则还停留在犯罪构成的事实内容之中，仍是需 要证明的东西，而这种危险所描述的是行为所导致的状态或事实的属性。从另 一个方面讲，如果危险犯的危险属于“行为的危险 ，也就是说，危险犯的危 险是依附于行为的，必然附着于行为之上的话，那么任何犯罪都可以说是危险 犯了，刑法理论也就没有独立研究危险犯的必要了。 相比于前者而言，非独立犯罪类型的预备、未遂、中止行为对法益造成侵 害的危险性“仍然蕴含于行为内部而尚未对客体或法益产生现实的作用，换句 话说，这种危险是由危害行为本身表现出来的。而由原因表现的危险只是原因 的属性，不具有结果的性质，因此，这种危险胜自然只能被视为行为的危险。 圆此种情况下的危险是一种一般意义上的危险，是一种可能性。这种可能性会 衍生某种法律意义上的结果，即犯罪构成要素，因此，还不能被认定为具有结 果的意义。 另外还有学者在赞同危险综合性质的同时，主张在危险犯范围内，应对具 体危险犯和抽象危险犯的危险属性分别考虑，认为具体危险犯中的危险是结果 性质，而抽象危险犯中的危险是行为性质。由于这一问题牵扯到危险犯的分类， 而对于具体、抽象危险犯的划分在学界还有诸多异议，所以在这里笔者对这一 问题先行跳过，在讨论危险犯分类时再做分析。 。王志祥、赵曼：论危险犯和结果犯的关系 载公安专科学校学报2 0 0 3 年第1 期 。王志祥，赵曼：论危险犯和结果犯的关系载公安专科学校学报2 0 0 3 年第1 期 7 山东大学硕十学位论文 第三节危险犯中的危险与实害犯未遂中的危险有何不同? 鉴于“危险在刑法理论中是一个通用的概念，而在具体适用时又各具其 意，如果不把各种情境下的“危险 区分清楚，对后续的一系列问题的讨论一 一例如危险犯与实害犯未遂的差别问题一一都会产生障碍。所以在论述中有必 要将容易混淆之处分解清楚。“危险犯中的危险 与“实害犯未遂中的危险 是否相同? 不同的话又有何区别? 对于这一问题，学界有种观点认为危险犯中的危险与实害犯未遂中的危险 实质上是一回事，“既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂犯则是由于 行为具有侵害法益的危险而受处罚。不难看出，未遂犯的处罚根据与危险犯的 处罚根据完全相同。 这种观点的直接后果就是：未遂犯属于危险犯。对于 未遂犯是否属于危险犯这一问题，笔者将在下文做进一步的讨论，在这里，仅 就该学者得出此结论的前提，即两种语境下的“危险 “完全相同”提出反对 意见。 笔者认为，作为刑法中通用的概念，“危险”的意义是有不同层次的，不 能混为一谈。作为危险犯核心内容的危险是刑法理论中危险的一种，与实害犯 的危险并不相同，这种不同首先体现在实害犯的结果同危险犯的结果在规范结 构的差别上：“实害犯的结果在规范上表现为实害，例如人的死亡、重伤或财 产的重大损失：而危险犯的结果在规范结构上则表现为危险，例如致人死亡、 重伤或财产重大损失的客观的、现实的可能性，危险犯在规范上只能是危险而 非实害，否则就是实害犯而不会是危险犯。 固其次，未遂犯中的所谓“危险 是指既遂犯罪构成要件实现的盖然性，并不是必须对法益所造成的直接危险。 对于未遂犯的成立与否相关的“危险判断，是在对各种具体犯罪类型的具体 客观特征进行合理抽象的基础上，对于是否存在既遂构成要件的实现的盖然性 所下的判断。而具体危险犯中的“危险判断，则是具有专门知识和专业认识 能力的人，根据行为时的各种具体客观情况和现象及行为所判断时己判明的因 果关系，对法益实害是否可能发生这一问题所下的判断：它既不是一般人的不 国张明楷 危险犯初探清华法律评论9 8 第一辑 国马松健： 论危险犯的危险载河北法学2 0 0 1 年第4 期 8 山东大学硕士学位论文 安感或者印象，也不是一般人对当时状态所进行的判断。 再次，如前文已述，危险犯以发生危险为既遂标志，如果已经着手实施危 险行为但没有发生具体的危险则是具体危险犯的未遂，这与要求发生了具体的 危险才成立未遂犯是存在矛盾的。即危险犯既遂形态中的危险是已经和行为相 分离的独立的状态，因而具有结果属性，而未遂犯中的危险仍蕴含于行为自身 当中，尚未与行为分离开来，因而属于行为本身的属性。 综上，“危险犯是具有独立犯罪构成要件的犯罪形态，它是一种规范上的 危险；而实害犯未遂中的危险是一种理论上的、作为实质违法根据的危险。 圆把实害犯的未遂危险与危险犯中的危险相提并论是不正确的。 第四节本文见解 通过上面三个部分的讨论，笔者在这里对刑法中的“危险 做一个小结。 在刑法中“危险指的是：危害行为对刑法所保护的法益或社会关系产生的发 生损害的可能性。它有现实的危险和非现实的危险之分。前者由于具有现实的 根据和条件，所以有发生实害结果的客观现实性，因而与实害结果一样属于犯 罪结果的范畴；所以此种危险可以被定义为：危害行为对刑法所保护的法益或 社会关系所产生的足以发生实际损害的现实可能性。又由于危险本身有行为附 属的危险以及行为结果的危险，所以可以把危险分作“行为属性的危险和“结 果属性的危险。危险是一个概括的概念，可在“刑法中的危险 “危险犯的 危险 以及“未遂犯的危险等三个层次上使用，不同的层次有不同的意义， 在具体适用时应各自区别，不能混淆。 o 李海东社会危害性与危险性；中德臼刑法学的一个比较) 载陈兴良主编刑事法评论第4 卷，中 国政法大学出版社1 9 9 9 年版第2 l 页。 。王志祥著：危险犯研究中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版第1 4 2 页 山东大学硕士学位论文 第二章危险犯的概念 概念是反映事物本质属性的思维方式，是构成判断推理的基础，在对某一 事物进行科学研究的时候，明晰其概念是对其展开研究的起点。就危险犯的概 念而言，我国刑法及大陆法系的刑法都没有对其作出明确的规定，因此只能依 靠刑法理论予以阐明。而刑法理论界对于这一问题又众说纷纭，分歧很大。在 此，笔者拟通过对大陆法系以及我国刑法理论对危险犯的概念的剖析，来寻求 界定危险犯概念的合理标准。 第一节观点争鸣 下面笔者将较有代表性的危险犯概念做一个简单介绍。 日本学者山口厚认为，犯罪根据其处罚根据的不同可以分为侵害犯和危险 犯。把被保护的法益受到侵害作为犯罪处罚根据的犯罪称为侵害犯，不是把发 生侵害法益的现实作为处罚根据，而是把发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪 叫做危险犯。台湾学者黄村力认为，危险犯是指某行为只要对被害法益或客 体造成危险之状态即可加以论罪科刑，不必以产生实害为必要。我国台湾学者 柯庆闲认为，危险犯，系指对于法益间接将有侵害之犯罪行为，亦即只须有一 定行为，无须发生一定结果即可构成犯罪之犯罪行为。 吴丙新认为，危险犯是行为人故意或过失实施某一行为，当该行为的发展 趋势脱离行为人的控制，以至于受到刑法保护的公共安全、人身财产安全和社 会秩序等社会关系出现法定的具体危险状态，但实害结果尚未发生即构成犯罪 既遂的犯罪。 台湾学者郭墩铭认为，危险犯是指，构成要件行为只要对一定法益构成侵 害之危险性即属成立的犯罪，。我国学者如苏彩霞认为危险犯是以行为人实施 的危害行为导致了某种特定的危险状态的出现为犯罪成立条件之一的犯罪。 o ( 日) 山口厚著：危险犯的研究，东京大学出版社1 9 8 2 年版，第3 页 。参见黄村力著：犯罪总则比较研究，台湾三民书局1 9 9 5 年版，第5 2 页 吴丙新：危险犯停止形态研究 ，载山东公安专科学校学报2 0 0 3 年第2 期 国郭墩绍著：刑法总论，台湾三民书局1 9 9 8 年版。第6 9 页 1 0 山东大学硕：上学位论文 危险犯是指行为人实施的行为足以造成某种实害结果发生，但实害结果尚未发 生即构成既遂的犯罪。或者简洁地说，危险犯是指以行为人实施的危害行为造 成的危险结果作为犯罪构成条件的犯罪。 通过对上述几种危险犯概念的对比和研究我们可以发现，它们最大的不同 出现在危险犯概念的立足点上，即是从什么立足点出发对危险犯定义。下面， 笔者就将不同的立足点进行对比、评价，进而得出自己的危险犯概念。 ( 1 ) 立足于处罚根据角度定义危险犯。 持该观点的学者认为尚未造成对法益的实际侵害的行为之所以具有刑事 可罚性其根据就在于对法益有造成侵害的危险。“盖刑法之目的，在保护各种 重要法益，以维护社会秩序，惟有对于所保护之法益直接发生危险或损害之影 响者，始有成立犯罪而加以制裁之必要。德日刑法学界普遍从这种角度定义 危险犯。 ( 2 ) 立足于犯罪既遂的角度理解危险犯。 持该观点的学者认为危险犯属犯罪既遂的类型之一，或者认为危险犯是以 危险状态的出现作为其既遂标志的犯罪类型。我国学者一般认为，危险犯是以 行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态为既遂 标志的犯罪。这种观点我们简称为“既遂说。既遂说在我国危险犯理论研究 中占有通说的地位。 ( 3 ) 立足于犯罪成立的角度对危险犯的理解。 持这种观点的学者认为危险犯是以对法益侵害的危险，或是以行为造成的 特定危险状态为构成要件的犯罪。危险犯的构成要件的行为不需要侵害一定的 法益，单是有发生侵害的危险既已达成犯罪。“行为人实施的危害行为导致了 某种特定的危险状态出现为犯罪成立条件之的犯罪。如果行为造成了危险， 就有可能成立犯罪；反之，不成立犯罪。一圆即这种观点是以危险的出现作为 犯罪成立与否的标志。 。鲜铁町著：新刑法中的危险犯，中国检察出版社1 9 9 8 年版第2 8 页 留苏彩霞、齐文远：我国危险犯理论通说质疑 载环球法律评论2 0 0 6 年第3 期 山东火学硕士学位论文 第二节观点评析 三种观点各有众多支持者，相应的，也各自受到不同角度的攻击。 1 、反对处罚根据说的论点： ( 1 ) “立足于危险犯的处罚根据所界定的危险犯概念存在着与其相对应 的实害犯概念在划分标准上不统一的缺陷。实害犯是一种严格依照法律规定划 分出来的犯罪类型，而立足于危险犯的处罚根据对危险犯概念加以界定，其范 围就不能局限于法律的规定，不但法律规定了独立犯罪构成要件的犯罪是危险 犯，而且在理论上讲，除此以外的所有的没有对法益造成实害而具有刑事可罚 性的行为也都是危险犯。这样危险犯就并非是一种严格按照法律的规定划分出 来的犯罪类型。据此，立足于处罚根据说所界定的危险犯和其相对应的实害犯 就不是依据一个标准划分出来的犯罪类型。这违背了对事物进行同一次分类应 当遵循同一分类标准的原则。 ( 2 ) 将危险犯的处罚根据与危险犯的概念相 混同是不可取的。危险犯的处罚根据只需表明处罚危险犯的理由，而危险犯的 概念却必须表明其特有属性。在内涵方面，危险犯的处罚根据不能认为只是发 生侵害的危1 剑犬态 。因为这只是危险犯中的客观方面。危险犯的处罚根据 应该是主客观两方面的统一。圆 ( 3 ) 危险犯是以侵害法益的危险作为可罚根据的，但并非以侵害法益的 危险作为处罚根据的都是危险犯。刑法分则中所规定的具有独立危险构成要素 的犯罪中所蕴含的危险与实害犯既遂以外的其他情形中所包含的危险并非一 回事：前者是作为危险犯的构成要件要素之一的具有结果属性的危险，而后者 则属于行为本身的危险。 从处罚根据出发给危险犯定义会造成危险犯和未遂 犯的混淆。 2 、反对既遂说的论点： ( 1 ) “与大陆法系不同，我国刑法分则对于各种犯罪的规定不是建立在 犯罪既遂的基础上的。如日本的刑法不仅在刑法总则中规定什么是犯罪未遂。 而且对未遂犯在刑法分则中有特别规定的才处罚即必须在规定具体犯罪的条 。_ 乇志祥著：危险犯研究中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版第1 7 页 鲜町铁著：新刑法中的危险犯，中国检察出版社1 9 9 8 年版第2 6 页 王志祥著：危险犯研究中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版第1 8 页 1 2 山东大学硕士学位论文 文中作出前款之罪未遂。亦罚之类的规定。否则未遂不成立犯罪。德国、 西班牙、巴西刑法典也有同样规定。而我国刑法并未规定对预备犯、未遂犯的 处罚只限于分则的特别规定，而是在总则中规定原则上处罚所有犯罪的预备、 未遂、中止。因此笔者认为我国刑法规定罪与罚的分则性条文不是针对犯罪 既遂。而是针对犯罪成立的。犯罪成立并不等于犯罪既遂而是包括预备、未遂 和中止在内的四种形态。所以，刑法分则以既遂为模式的观点是没有法律 根据的。一回 ( 2 ) “如果按照通说，同一种罪名的犯罪将有两个不同的既遂标准。比 如，同为放火罪，造成严重危害后果的是既遂，未造成严重危害后果的也是既 遂。这岂不是在同一个问题上持双重标准? 不仅如此，若按通说，在同一个罪 名下还将有两个不同的未遂形态。因为，一方面。危险犯的犯罪未遂只能是尚 不具备危险的形态；另一方面，对实害犯而言，只要行为人已经着手实行犯罪， 并且因意志以外的原因没有发生实害结果的，不论是否已经出现了危险，则均 为未遂。换句话说，即使出现了危险状态，只要尚未发生危害结果，就属于未 遂。问题是，这岂不与危险犯的既遂犯状态相重合? 这岂不是说，该犯罪既是 既遂犯又是未遂犯? 一圆( 3 ) 既遂说的另一问题是，不利于鼓励犯罪分子中止 犯罪。“对于既遂说认为的典型危险犯，如放火罪，如果犯罪分子在火种撤掉 之后被燃物能够独立燃烧但并未燃起的情况下有自动将火扑灭，有效的防止了 严重后果的发生，这完全符合刑法关于犯罪中止的规定，但按照既遂说，只要 行为人点燃了被燃物，而且在火种撤掉之后能够独立燃烧，就是犯罪既遂，即 使行为人在被燃物刚刚独立燃烧尚未燃起之时将火扑灭，在既遂之后也无中止 可言。一 3 、反对成立说的论点： ( 1 ) 我国刑法第2 2 条第2 款规定“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减 轻或免除处罚 第2 3 条第2 款规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或 减轻处理 。如果我国刑法分则对各种犯罪的规定不是以犯罪既遂为基础设立 的，那么“比照一一词，有从何谈起呢? 。苏彩霞：危险犯及其相关概念之辨析一一兼评刑法分则第1 1 6 条与第1 1 9 条第1 款之关系载法 学评论) 2 0 0 1 年第3 期 国陈航对。危险犯属于犯罪既遂形态”之理论通说的质疑，载河北法学1 9 9 9 年第2 期 国侯国云：对传统犯罪既遂与若千问题的讨论 ，载法律科学1 9 9 7 年第3 期 1 3 山东大学硕士学位论文 ( 2 ) 按照成立说的观点，某种危险犯出现了危险，就成立犯罪；不出现 危险，就不成立犯罪。这看似简单明了，实际上忽视了犯罪的不同形态。“对 于间接故意或过失下的犯罪，可以适用上述规则。可是对于直接故意犯罪，结 果( 在危险犯中就是所谓的危险) 只是构成犯罪既遂的标志。即便没有成立犯 罪既遂，也还有预备、未遂、中止等多种介于犯罪成立和犯罪既遂之间的状态。 而按照犯罪成立说，上述几种形态都被排除掉了。一( 3 ) “该说将危险犯的 危险视为犯罪成立的要件，必然认为危险犯的危险具有结果属性而非 行为本身的危险， 否则就难免扩大危险犯的成立范围，但抽象危险犯的危险 是不能视为行为的结果的，所谓结果属性的说法是含混的。一 第三节本文见解 首先，笔者不赞同犯罪成立说的观点，认为犯罪成立说有以下缺陷。 1 、该理论不能对由直接故意构成的危险犯加以合理解释，把危险犯中成 立未遂犯的可能性排除掉了。如果采用犯罪成立说来表述危险犯的概念，就意 味着，危险的出现与否是划分犯罪成立与否的标准：出现了法定的危险，则构 成危险犯；反之，就不成立犯罪。这种观点在间接故意和过失犯罪中还可以说 的通，因为这两种犯罪由于主观恶性较小，其犯罪的成立是出现法定的危害结 果为条件的，也即没有结果就不构成犯罪。然而在直接故意犯罪中，犯罪的成 立并不以犯罪结果的出现为必要，从行为人产生犯意、到为犯罪的实行行为做 准备的预备工作、再到着手实行行为、再到由于主客观原因而中断或放弃犯罪、 直到犯罪行为完成，犯罪结果出现，这是前后相继的一系列犯罪行为。刑法针 对此种犯罪的规定，显然不是从犯罪结果处一刀切开，把之前的犯罪过程排除 在视野之外。可是，如果依犯罪成立说的观点，则显然会造成对危险出现之前 的行为无法处理的后果，这显然是与立法现状不符的。 2 、该理论对刑法第2 2 条第2 款和第2 3 条第2 款无法解释。正如刑法条文所 述“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚；对于未遂犯，可以 。手志祥危险犯若十问题比较研究于忐刚主编：刑法问题与争鸣( 第7 期) 北京；中国方正出 版社2 0 0 3 年版，第2 3 8 页 齐文远、苏彩霞“关于危险犯问题的几点思考”载刑法论丛第三卷北京法律出版社1 9 9 9 年版第 8 6 9 l 页 1 4 山东大学硕士学位论文 比照既遂犯从轻或减轻处罚 ，如果刑法条文不是以既遂为出发点，又何来比 照之说? 对此，有支持成立说的学者论述到“对未遂犯的处罚可能有三种情况， 一是从轻处罚，二是减轻处罚三是不从轻也不减轻处罚。这三种情况除第二种 情况外其他两种