（刑法学专业论文）正当防卫中不法侵害若干问题研究.pdfVIP

中文摘要 正当防卫是刑法体系中法定的排除犯罪性事由之一，也是公民的一项 权利不法侵害是正当防卫的基础性起因条件，然而何谓不法侵害在理论 上却存在着争议，本文从不同角度全面揭示了不法侵害外延和内涵。一般 认为只要存在不法侵害，行为人就可以实施正当防卫行为，但是在理论中 也存在着一些例外论文介绍一些特殊情况下，行为人原可主张正当防卫， 但是依社会伦理、公平原则与社会利益最大化保护等原因，受害人应先选 择回避或者提示行为人注意自己的危险行为，以避免危害结果发生，若以 上的手段无法达到保护自己的目的时，才可行使正当防卫权，使正当防卫 的价值得以实现。本文共分三个部分。 第部分论述了不法侵害概念的内涵。在参照国内外学者( 中、德、 韩、意) 关于侵害内涵的基础上指出侵害指的是剜诖律所保护的权益的具 有极大可能性的、正在发生和具有扩大可能性的损害；不法的内涵在国内 外存在着三种观点，客观说、主观说与主客观统说，从正当防卫制度设 立的目的和追求的价值以及人类生物本j 陛得出：在一般睛况下不法侵害应 当是客观的不法侵害；在介绍各国关于不法侵害性质在立法与理论上的界 定的基础上，从我国刑事立法、违法与犯罪的可转化性等五个方面论证了 正当防卫中的不法浸害外延，不仅包括犯罪行为也包括违法行为，但是只 限于具有侵害合- 法权益紧迫陛的行为，紧迫陛是不法侵害的本质特征，并 且指出正当防卫对合法权益损失的避免与减轻是防卫意图中的内容，而不 是防卫客观徼果的内容。 第二部分介绍了几种特殊不法侵害正当防卫的限制( 1 ) 自己有过错 的行为。因为其侵害行为发生与防卫人有着密切的关系，所以在防卫的前 提条件匕增加迫不得已这个条件。( 2 ) 过失侵害行为对于过失行为，首 先指出我国现行刑法理论对此研究中存在真空状态，然后指出对于过失行 为，只要符合条僻郗可以实施正当防卫及其原因( 3 ) 不作为侵害行为 对于不作为行为能否实施正当防卫，刑法理论界有肯定说、否定说、区别 对待说三种，作者在批判否定说、区别对待说的基础上，从不作为行为与 作为行为的等价性、各国刑法理论通说等方面提出不作为行为也可以实施 正当防卫，但对于只有侵害人可以履行特定义务的前提下，在防卫限度上 以不使得侵害人丧失履行特定义务为最低限度( 4 ) 无责任能力人的侵害 行为。在分析肯定说否定说不足的基础上，提出对于无责任能力人可以实 施正当防卫，但是应当以迫不得已为前提条件，并且般不可以实施反击 性正当防卫，除非抵御性防卫不足以制止无责任能力人的侵害行为 第三部分探讨了特殊不法侵害种类同罪刑法定的关系，他们在正当防 卫成立条件中处于何种地位。在错误或者正确认识时，实施防卫行为要承 担何种责任? 结合我国现行立法以及文中讨论的四类特殊不法侵害的正当 防卫限制提出了立法建议 a b s t r a c t 如曲鼬d e f e n s ei sh m m l a n sl ! i 出, a sw e l l 蠲伽eo fl e g a l j l l s l i t c 嘶0 1 3 s m e g a iv i o l a t i o n ，w h e r el h e r ei sal o t so ff l - , e o r e t i e a l , t i s p u t e , i st h e b l t s i co ft h er i g h t , w ei l l u s l a a t et h ec o l m o t a t i ( 1 na n de x t e n s i o l lo fw h i c hf r o m d i f f e m na s p e c t i ti sb e l i e v e d ，g m e v a u y , i ft h e r ei si l l e g a lv i o l a t i o n , y o u 啪 j n m 蛔鼢i 脚j i l s 6 矗出l c 矗腔瓣, h o w e v e r , t h e r ei ss 伽e x c e p t i o n i n 黜s p e c i a le o , s e 8 ，g e n e r a l l y , i ti sb e f i e v e dl t , , a ty o u 锄i m p l d n e n t j u s l i f i a b l ed e f e n s e , h o w e v e ra u t h o rw i l la d v o c a l e dy o u 锄i m p l e m n l t j u s t i 鼬l e d e f e n s e o n l y a t t e r f z f i l i n g t o a v o i d o r r e d u c e t h e d a m a g e o r h u r tb y d o a g h l g f l s t t y 0 ra s k i n gv i o l a t o r 0 f 曲静吐幻p a y a t t e n t i o nt oh i so w n 由嚏y 舡徽o f s o c i a l e t h i c s , m a x i m i z i n gt x o t e e t i o no fs o c i a lb e l 磷ta n d 陆硼n e i p l e 皿砖a r l i e l ei s d i v i d e i n t o t l 骶e t x a t s 1 h cf i r s tp 瞰d a b o v a l e de o l l n o l 碰o l lo f i t t e 韵l 、，i o l a t i o r lb yr e f e r i n gd i s p u t e b e t w e e nd o m e s t i ca n df o r e i g ns c h o l a r s ( f o re x , 卿l e , c h i n a ，g t 粕瑚蝴a n d k o r 懿) , t h ea 幽o r p o i n t o u t t h a t v i o l a t i m i n j u s t i f i a b l e d e f e m s y s t e m l ：e 】f e r t o t h e h a m ao f g r e a tp o s s i b i u t y , o f p 瞄e n c eo to f p o s s i b i l i t i e so f 唧黜i o n m 砖i n e g a l c o r m o t a l i o nh a st h r e ev i e w p o 豳i nd o m t 碰ca r i df o r e i g n 皿e 酣s h o u l db e o b j e c t i v e , l x 煳j s e o fl h e h 瑚瑚b i o l o g yn a t u r a ld i s l 嫡t i o n , 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e 他咖i 0 螂1 3 e t w e e l r li m m o r a la c to f v i c t i ma n d v i o l a t i o n b e h a v i o r , s o t h e v i c l i l - n c 锄i m p l 删j u s t i f i a b l e d e f e n s e o n l y u n , 妨l h e 商例哪s o f n oa l t e m a l i v ec h o i c e ( 2 ) n e g l i g e n ta c t 胝i s v a c l , l l l ms t a t e 船 f o rr e s e a r c ho ft h ei m p l m 髓to fj u s t i f i a b l ed e f e n s e 砸汹n e g u g 咖a c ti s c ( m c e t t 试w 色a d v o c a t e dt h a ty o uc o ni m p l c m m tj u s t i f i a b l ed e f m s ea g a h s t n e g l i g t m ta c ta f t e rt e n i n gt h ev i o l a t o rt op a y a t t e n t i o nt oh i sd u t ya n dt h er e a s o no f w h i c x ( 3 ) o m i s s i o na c t t b m ei s t i mev i e w p o i n t sa b o u t ，e a i h 酉p e o p l e 啪 i m p l a n tj u s t i f i a b l ed e f e n s ea 鳓a s tm 面洳a c t 可1 ea u t h o ra d v o c a t e dt h a t p e o p l e 坞d u et ol 量l ce q 叫岫b e f w e ( mq u at a x im 面鹳i a 叫1 0 w e v i fo n l y v i o l a t o r c a n 脚t h e 印e c i 蠡c 由髋i i i 耐翩啦o f j u 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n , r o d 垃 r d a t i o m h i p b e t w e e n t h a ta n dc r i r ma n dd 堋：】j 翊：删d e c i d e db yl a w w h a tk i n do f r e s p o n s i b i l i t ys h o u dt a k eo ft h ei m p l 删o no fj u s t i f i a b l ed e f e n s eu n d e r w r o n go rc r r e c ta w 孤髓1 e 鼹o ft h ec x i s t e m eo ft i ts p e c i a li u c g a lv i o l a t i o n c 【m 颤血g w i t hp r e s e n tl e g i s l a t i o no fc h i n aa n df o u rs 删k i n di 1 1 e 鲥 v i o l a t i o n d i s c u s s e d i n t h e a r t i c l e , t h e a u t t x ) r p u t f o r w a r d l e g i s l a t i o n p r o t x ) m l 引言 唯物主义辩证法指出，矛盾是普遍存在的，它存在于切事物的发展 过程中，存在于每一事物发展过程中人类社会的发展也是时时刻刻与矛 盾相伴随，从微观来考察，人类社会的矛盾就是人与人之间的矛盾人与 人之间的矛盾在现实生活中表现i 为利益的冲突，利益冲突的结果是国家、 个人，社会的合法权益遭受种种损害，社会秩序丧失，人与人之间的和谐 关系被破坏众所周知，当人与人之间发生利益冲突时，如果承认无论在 任何情况下，私人都可以以自己的方式实施救济，那么利益冲突的解决只 能是各凭自己的本事，显然武力是其中较为有效的方式，那么社会将混乱 不堪，也毫无正义与安全感可言。鼍私力救济，易生流弊，弱者无从实行， 强者每易仗势欺人，影响社会秩序”o 正是如此，当今世界各国都采取种 种方式限制人与人利益冲突的发生，并规定利益冲突的解决方法，以期促 进社会健康、稳定、和谐的发展：方面在制度层面e 通过制定刑法、民 法等法律规范人们的行为并且提供利益冲突的鳃决机制；另一方面，加强 社会管理机构的建设，为利益冲突的解决创造条件，如建立公平、公正、 公开的法院，授权由人民选举出来的法官依据人民制定出来的法律作出公 正的裁判，使得利益冲突得以真正的解决，国家成了利益冲突的唯一裁判 者。正如学者所言：鸭懒构发达以后，生杀予夺之权被国家收回，私 人便不再有擅自杀人的权利，杀人便成为犯罪行为，须受国法的制裁。在 这种情形下，复仇自与国法不相容，而逐渐被禁止了。”。的确事实如此， 然而面对个人、国家和社会合法权益遭受不法侵害，而国家又无法予i ；l 及 时救助或者明显有困难时，如果一味的强调禁止私力救济则有悖于常理， 目将使合法权益遭受不可挽回的损失时，与法律保护合法权益的精神是格 格不入的。 再者说，人和动犍是一样，具有一定的由先天或遗传的机制所牢固控 制的生物本能食欲、性欲与防卫，是生物学家和人类学家所公| 认的切 生物所具有的三大本能。因而正当防卫在我们日常生活中是很“自然”的 概念，任何人都有防卫的本能，在紧急的状况下( 来不及等待国家机关救 粱慧星著，民法总论 。北京，法律出版社，1 9 9 6 年版。第2 5 2 页 瞿同祖著。中霹法律与中目扯会) ，北京。中华书局，2 0 0 3 年版，第7 7 页 1 援) ，我们无法期待个正常人眼睁睁的看着自己或他人的权利，或在社 会生活上有意义而值得保护的利益受到侵害。所以，正当防卫是一种大家 都可以接受的防卫本能，自然在法律体系中扮演重要的角色，立法者在刑 法典及民法典均宣告这种为没有民事或刑事责任，般人对“正当防卫合 法的权利”，大多有一定的概念。但是其成立的要件则需要法律实务者与 理论研究者进行具体的研究。我国刑法理论通说认为，正当防卫的成立要 件分为五个部分：基础性起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、限 度条件，这没有太大的争议但是具体到个别要件却是仁者见仁，智者见 智。如在符合通说的各项正当防卫条件的行为，是否一定成立正当防卫 学说上有认为在定情况下，仍须对防卫者的正当防卫枳做部分限制中这 种观点目前已为德国刑法实务与学界所接受在我国虽然没有人对此问题 作专门的系统的研究，但是零零散散的研究也时常出现在我国学者的论文 与著作中如无责任能力人侵害行为的正当防卫，过失行为的正当防卫等 的限制。 最后，我国现行刑法将防卫过当的标准进一步具体化：“明显超过必 要限度造成重大损害”，这无疑对于解决1 9 7 9 年对于防卫过当由于没有具 体规定，由于认定中极大的随意性导致人民不愿作英雄，只要不坐牢” 的防卫恐惧心里具有重要的意义。但是与此同时由于2 0 条第3 款无过当 防卫”的规定，“助长公民滥行暴力滥施私刑，助长私力报复”，损害了 刑法的公正价值”。导致刑法正当防卫的规定走向了一个极端：过分注重 受害人的保护，忽视了不法侵害人应有合法权益的保护，导致在某些正当 防卫的场合，不法侵害人只有两种选择，或者是接受防卫人的侵害，或者 是接受法律的制裁。李斯特言：硎法典是犯罪人的大宪章它既不是在 保护法律制度，也不是在保护集体，面是在保护它所抵御的人。”新刑法 的规定使得正当防卫限制研究更加显得有必要。 目前德圈有学说指出下列四种特殊限制事由，肪卫者须先选择回避，除非不得已或无可回避时才可行使 正当防卫投：( 一) 对于无责任能力人之攻击；( 二) 对自己有瑕疵的挑拨行为所弓i 发之攻击：( 三) 对 于轻微的侵害i ( 四) 有保证者地位( 最近) 亲属问的侵害来源哪g o o g l e c 伽中输入“正当防卫的限 制”，访问于2 0 0 6 年3 月6 日 n o t e s r i p & g o v t w p o l i c e r u l e s i n f o n s f o e c b 8 e 7 8 3 2 d f b a f g c 4 8 2 5 6 f 8 9 0 0 3 3 6 c 5 2 7 0 p e n d o c t m e n t 。 - w g o o g l e c 加是一个非常好的中英文搜索工具 范忠信：“刑法典应力求垂范久远论修订后的刑法) 的局限与缺陷。，法学 ，1 9 9 7 第l o 期， 第2 3 页 2 鉴于上述几点原因，故本文选择不法侵害为切入点，试图限制几类特 殊不法侵害正当防卫权利的实施，以期在一定程度匕改变现行刑法正当防 卫制度对于不法侵害人人权保护不力的状况 ( 一) 不法侵害内涵 不法侵害的存在，是正当防卫的合法前提或者说是正当防卫的基础条 件。如果没有不法侵害的存在，则不存在适用正当防卫保护合法权益的问 题，为了说明何谓不法侵害，学者们煞费哲心，运用不同的方法来说明这 个问题主要有两种方式：_ 是将不法侵害视为个整体，然后从其几个 特性进行界赶。另外种方式将不法侵害分为环法一和锓害”两部分， 分别进行研究。两种研究方法都有可取之处，但笔者认为从构词方式来看， 不法侵害是个偏正词组，侵害”是词组的核心，不法”是修饰语， 将侵害”与般的违反社会道德、社会公德的行为相互区分开来，是从 法律的角度对侵害行为性质所作出的否定性评价，所以将“不法侵害”分成 两部分进行研究更为合适 1 侵害的内涵 所谓侵害，从词源意义上来说，它有愀而损害”。之意，但作为构 成正当防卫前提条件的要素，侵害有其特定含义在对其含义理解上有着 不同的观点： ( 1 ) 我国学者观点， 关于侵害的含义，目前在我国刑法学界有以下几种不同的观点： 第一种观点认为，侵害是对某种权益或权利的侵袭或损害，或者是对 某种权益的攻击。 第二种观点认为，侵害是客观匕会给社会带来某种物质危害后果的行 为。o 高铭喧著：刑法学原理) ( 第2 卷) 。北京：中国人民出版社，1 9 9 3 年版。第2 0 6 页；姜伟编著：正 当防卫，北京：法律出版社，1 9 8 8 年版，第5 8 页；陈兴良著：正当防卫论，北京z 人民大学出版杜， 1 9 8 7 年版，第1 7 8 页；朱永德：“对正当防卫中不法侵害的界定”。温州师范学院学报 ( 哲学社会科学 版) ，2 0 0 2 年2 月第2 3 卷第1 期，第1 1 1 5 页。 熊向东、吴金锁：。对正当防卫中不法侵害的儿点思考”，政法学刊 ，1 9 年第1 期，第1 4 一1 8 页；田宏杰、赵炳寿；“完善刑法中正当防卫的构想”，中外法学) ，1 9 9 7 年第l 期；苑丽民：。试论 正当防卫的前提条件”，云南大学学报，2 0 0 4 年第2 期，第4 2 4 7 页 商务印书馆辞书研究中心编：现代汉语词典，北京：商务印书馆1 9 8 3 年版，第9 2 , 6 页 马克昌主编：犯罪通论) 武汉：武汉大学出版社，2 0 0 3 年版，第7 1 8 页 3 第三种观点认为，侵害是对法律保护的权益的攻击。o 第四种观点认为，侵害是对某种权益的损害与侵袭，只能是一种积极 的攻击性行为毋 ( 2 ) 国外学者观点 在国外，对于什么是不法侵害，也有以下几种不同的主张 第一种观点认为，侵害是人为的对法秩序所保护的行为人或他人的利 益所构成的侵害和危害。o 第二种观点认为，对枳利的侵害，是指对权利可能造成的损害用法 典中的语言说既是“现实的危险”( i lp e r i c o l oa t t u a l e ) 。 第三种观点认为，侵害( a 1 1 9 r i f f ) 是指对享有受法律秩序保护的利益的 人的攻击或者造成危险o ( 3 ) 观点评析与结论 从这些学者对侵害内涵的界定，我们看出问题争论的焦点在：第一， 保护的权益是否是合法权益? 第二，假如将权益遭受侵害的损害分为三个 阶段，即将发生，正在发生和已经发生且正在继续，那么在哪个阶段的侵 害是正当防卫之侵害? 对于第一个问题是不言而喻的，法律的目的是保护合诖权益的，故作 为法律制度之一的、存在几千年的正当防卫制度也不例外。 对于第二个问题，一般的来说，对正在进行的不法侵害进行防卫是不 存在问题的，关键是对于将要发生的侵害可否实行防卫。法律不强人所难， 即使是善良的事项，但如果不能，法律也不强求。在行为人面对具有强烈 进攻性的侵害，如面对他人的开枪伤害自己的行为，要求侵害行为正在进 行才允许防卫，是不可能的，也是不必要的对于持续型侵害，如非法拘 禁，我们认为合法权益受到了侵害而且正在进行，不能因为其持续性而否 定其正在进行，进而否定对其防卫的可能性 马克昌主编：犯罪通论) ，武汉：武汉大学出版社，1 9 9 5 年版，第6 9 2 页 甘甭沛主编：刑法学专论 ，北京；j 七京大学出版社，1 9 8 9 年版，第1 3 8 页 田宏杰、赵炳寿：。完善刑法中正当防卫的构想”， 中外法学，1 9 9 7 年第1 期 德 汉斯海恩里希耶赛克、托马斯魏根特著；德用刑法教科书 ( 总论) ，徐久生译，北京：中 国法制出版社2 0 0 1 年版，第4 0 4 页 意 杜里臭帕多瓦尼著t 意大利刑法学原理 ( i t 评版) 。陈忠林译，北京：法律出版社2 0 0 4 年 版，第1 4 9 页 韩 李在祥著：韩国刑法总论 ，韩相敦译，北京；法律出版社，2 0 0 5 年版，第1 9 6 页 张明楷著；刑法格盲的展开 ，北京t 法律出版社，2 0 0 3 年版。第2 1 8 页 4 综上所述，我们认为就正当防卫中的侵害而言，具有以下特点：第一、 侵害的权益是合法的；第二、合法权益遭到损害存在三种状况：或者正在 遭受损害；或者没有遭受损害，但是具有极大的危险性；或者已经遭受损 害，但有扩大的可能性时。故侵害指的是对法律所保护的权益的具有极大 可能性的、正在发生和具有扩大可能性的损害 2 不法的内涵 单纯从词义上说，环法”指法律未规定的行为或者是现行法律禁止 的行为。正当防卫中的“不法”是对正当防卫之侵害行为的法律性质的评 价，因而不法应当限于违反法律的行为，也就是同违法是统一的。在刑 事司法领域，判断个行为是犯罪或违法行为，必然会不自觉的运用主客 观一致的判定规劂加以判断，因为正当防卫之中不法”的特殊陛，因而 在刑法理论界曾产生了对正当防卫中不法侵害之环法”不同于犯罪中的 不法”的不同的理解 ( 1 ) 观点介绍 ( 1 ) 第种观点是主观不法说。如姜伟认为：不法侵害必须是违反 法律的行为。违法陛是法律对达到一定程度的危害社会的行为所作出的主 观与客观的综合评价，这就揭示了不法侵害的法律特征某些资产阶级刑法 学者认为，不法侵害仅指某种行为的客观危害，用他们的话说即客观e 违 法，不必具备主观要他对意外事件等行为可以实行正当防卫，这种观点是 错误的”。持该说观点的学者视正当防卫是刑法赋予公民的一种权利， 但是一种从属于国家刑罚权的权利，如有学者认为：“正当防卫作为法律 赋予公民的一项权利，不得超过法律制裁权本身。”。 ( 2 ) 第二种观点是客观不法说。在主观不法说占通说的情况下，也有 学者提出鲜明的客观不法说这种观点认为，作为防卫起因的特征的社 会危害性与作为犯罪的本质的社会危害性，无论在其内涵还是外廷上都有 所不同作为防卫起因的特征的社会危害性只要具有客观上的危害足已，不 以具有主观e 的罪过为必要”。依此说讲定某 的行为是否为违法行为的 标准就是是否具有社会危害性，与主观方面没有任何关系 姜伟编著：正当防卫 ，北京t 法律出版社，1 9 8 8 年敝，第5 9 页 姜伟编著：正当防卫，北京：法律出版社，1 9 8 8 年版第6 0 页 高绍先李昌林：“试论正当防卫的前提条件”，现代法学 。1 9 9 8 年第3 期第3 5 页。 陈若良著t 正当防卫论 。北京；人民大学出版社，1 9 8 7 年版。第7 7 页 5 ( 3 ) 第三种观点是主客观相统说。该说认为，客观说和主观说均属 片面，判断某个行为是否为正当防卫中的不法侵害，虽应看其行为人的主 观状况，更主要的是看行为人的客观行为，原则上应综合主、客观的全部 情节加以考虑。o ( 2 ) 观点评述与结论 从正当防卫的角度来说，“不法”的几种学说中，主观说与主客观统 说。其实质都是相同的，前者强调责任意思与责任能力的第一重要作用， 而主客观统则强调责任能力、责任意思与客- 卿危害结果共同的、并列的 构成不法侵害的构成要素，两者都要求责任能力与责任意思的存在客观 说与主( 客) 观说区别在于责任能力与责任意思的有无，那么不法侵害中 是否要包括责任意思与责任能力? 我们认为正当防卫作为一项法律制度在 当今乃至近代世界大部分国家和地区都有法律明文规定，其实施条件中的 不法”如何趟彳彳界定，应当以法律：设立此项法律制度的目的、追求的价 值和人类生物本性作为判断的标准。 第一，尽管不法侵害包括犯罪行为与违法行为( 下文将对i 州乍论述) ， 作为犯罪行为的社会危害性与作为正当防卫之不法侵害的社会危害性是在 某些方面一致的，如都给社会秩序与合法权益造成损害或者损害的危险， 但是不法侵害不能等同于犯罪行为的社会危害性，不法侵害在质的规定与 量的范围上均比犯罪行为更加广泛，主观磁将犯罪行为中的责任能力与责 任意思都纳入正当防卫之不法侵害之中，显然是不合适的。 第二，从法追求的价值来看，法的价值在于正义与公平，凡是有损于 正义与公平的要求，给法律赖以生存并竭力维护的社会秩序造成损害的行 为，不管行为人是否具有责任能力和责任意思，都是对法律的权威和价值 的破坏，因而均应当为法律所禁止，至少此种行为在法律e 是不予认可的， 当然法律对此种行为在法律上的否定与不认可的方式是不相同的，即可能 是给予法律制裁，也可能是在法律上赋予他人阻止行为人实施此种行为的 权利，但所有的切都是殊途同归一维护法律所保护的权益与社会秩序 第三，从正当防卫制竟设立的目的来看，是为了弥褂在公民突然遭遇 不法侵害，而又无法及时寻求国家公力救济使得合法权益的侵害者受到国 杨泽民z 。两岸正当防卫中不法侵害的比较研究”，转引自中国人民大学法学院刑法专业组织编：刑 事法专论。北京：中国方正出版社，1 9 9 8 版，第9 0 9 页 6 家法律制裁的缺陷。而按照主观说则要求防卫人在实施正当防卫前查明不 法侵害者的责任能力与责任意思。人们在面临各种慢害时，般都会进行 防卫、反击，并目往往会根据侵害的性质( 如是暴力还是非暴力) 、强烈 程度( 如是致人于死还是致人于伤) 以及被侵犯权益的性质( 如危及的是 人的生命枳还是健康权、财产权) 等等而作出必要的、适度的反应。即在 一般i 隋况下，人是理陛人，具有意志自由，能够对面临的非法侵害作出正 确合理的判断和辨别，从而作出适度的反应。然而，当人在面临人身安全 遭受到严重的暴力侵害时，从心理学应激理论的角度来分析、防卫人往往 处于高度紧张的“心理应激状态”。所请。应湟妒是指在出乎意料的紧张 与危急情况下引起的情绪状态，是人对某种意外的刺激的适应性反应应 激状态所造成的心理高度紧张阻碍了人的认识功能的正确发挥、意志自由 受到严重的束缚和抑制：紧张和惊恐使人知觉狭隘，注意局限、思维迟滞、 行动刻板，从而导致了正常处理事物的能力下降，连正常情况下很容易做 到的事都做不到了。而且与此同时还有许多因素影响着应激能力的发挥， 诸如) 辨的状态，人的个性特征、以往的生活经历及文化教育等。在这种 心理状态下，要求防卫人恰如其分地掌握好防卫的分寸，这是不可能的、 不科学的，也是强人所难的，因而依照主观说就会出现两种情况：第一种情 况，防卫人比较熟悉不法侵害人，再加之是非暴力侵害，正确认识了防卫 人的责任能力与责任意思，使得防卫行为嚏眇? 。然而也完全可能发生 另外一种惨状：防卫人不了解不法侵害入或者在高度紧张的状况下，无法发 挥自己应有的认知能力，在完全能够制止不法侵害的情况下，防卫人( 包 括受害人或第三人) 因为无法确认不法侵害者的责任能力与责任意思，只 能在一旁袖手旁观，尤其是当无法采取其他方法加以避免不法侵害的损害 结果发生时，只能眼睁睁的等待着合法权益遭受不法侵害的肆意践踏与蹂 躏，这样法律的正义体现在何处? 公平叉从伺说起? 第四，从人类之生物的本性来看，面对危险人类有两种做法，是逃 离现场，二是实施反攻击或者抵御行为，如若根据主观说，在面对不法侵 害又无法确定侵害者的责任能力与责任意思，为了防止发生触犯法律的可 能性，受害人只能选择逃离现场。更进一步来说，如果不能逃跑的情况下， 就只有忍受不法侵害了，这难道不是对人i 陛的扭曲吗? 傅顺贤，。鼓励正当防卫和自首的心理学意义”，律师世界，1 9 9 8 年第3 期第2 5 页 7 综上所述，我们认为不法侵害中的? 不法”应当作客观违法理解。这 正如前苏联学者基里钦科所说的：“侵袭者的侵犯是由于故意，还是由 于可以原谅的错误，是没有区别的。侵袭者侵犯合法权益，而这种侵犯行 为又是不法的，那么，这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而对这种 犯罪是容许实施正当防卫的。”。但是我们认为客观违法说对待无责任能力 人的不法侵害的正当防卫等问题，应当进一步深) 、分析与思考 ( 二) 不法侵害外廷 1 各国立法与中俄观点介绍 不法f 曼等是犯罪行为还是违法犯罪行为，在不同的国家，法律有不同 的规定，目前有四种不同的规定：第种情况是对于侵害行为是否限于犯 罪性质在刑法典上没有明确的限定这种情况存在于多数国家，如德国。、 意大利、朝鲜，法国、芬兰。、韩国。等国家第二种情况是在刑法典上明 确规定了不法侵害限于犯罪行为。作这群规定的限于少数国家，如西班牙。、 印度。第三种情况是刑法e 规定即使是侵害人的行为由于某种特殊的原因 不构成任何犯罪，也可以对其进行防卫，如印度。亩第四种情况是如巴西。、 日本。等国家，在刑法上明确规定正当防卫针对的是不正当侵害。” 马克昌主编：犯罪通论 ，武汉：武汉大学出版社，2 0 0 3 年版，第7 2 3 页。 德国刑法第3 2 条第2 款规定：为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实旌的必要的防卫行为，是正 当防卫。( 参见徐久生、庞敬华译：德国刑法典，北京：中国方正出版社2 0 0 4 年版。) 芬兰刑法典规定：如果行为人为了保护自己或他人或者为了避免本人或他人财产免予遭受正在进行的 或即将发生的非法侵害而实施行为，虽然该行为在其他情况下具有可罚性，但是对于免除侵害是必须的， 则其不应由于实施了该自卫行为而受到刑罚处罚。( 参见肖怕译：芬兰刑法典，卢建平审校，北京： 北京大学出敝杜，2 0 0 5 年版。) 韩国刑法第2 1 条第1 敖规定：为防卫自己或者他人的法益。对于正在进行的不法侵害而采取的行为，如 有相当理由，不予处罚( 参见 韩 金永哲译：韩国刑法典及单行刑法 ，北京：中罾人民大学出版社， 1 9 9 6 年版) 现彳亍西班牙刑法典 免除刑事责任条款规定：。同时符合以下要求的防卫其本人或者他人的人身权利 的行为t l 、非法侵害：因罪犯可能构成犯罪或者过失罪的行为。严重威胁或明显地合法权益人对财产的 保护。或者罪犯非法进 他 住宅及其附属建筑物而严重或明显地侵犯合法权益人对住宅及其附属建筑物 的保护2 、必要时使用合理之方式阻止之或击退之3 、防卫人未采取过度的挑衅行为”( 参见潘灯译l 西班牙刑法典) ，张铭揩与 厄瓜多尔】美娜审定，北京；中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第8 页。) 耳墟刑法典第九十八条规定：“某种行为原属犯罪，但园行为人年幼、理解力未成熟，精神不健全 或醉酒，或因行为人的任何误解，而不能认为行为人的行为是犯罪时，每个人对这种行为，仍具有同样的 个人防卫权利如同这个行为是犯罪时他应具有的舫卫权利一样。” 巴西刑法典第二十一条规定t 正当防卫是“对不正当的侵害进行反击”( 参见阮方民：。正当防 卫制度的比较研究”，转引自康村华主编：刑事实体法学) 北京；群众出版社。2 0 0 0 年版，第2 0 9 页) 1 9 0 7 年日本刑法典，第三十六条规定；正当防卫是“对于急追的不正当侵害而采取的反击行为”( 参 见王政勋t 正当行为论，北京：法律出版社，2 0 0 0 年敝，第9 l 页) 8 不同的规定反映了不同国家刑法设立正当防卫制度的不同价值取向， 有的倾向于受害入合法权益的保护；有的倾向于对防卫人和不法侵害人两 者利益保护的一种平衡；有的倾向不法侵害人合法权益的保护。对于第一、 四种情形没有作限制性的规定，可以将不法( 不正当) 侵害涵盖于较广的 范围，既可以包括犯罪行为，也可以包括一般的违强行为，如中国、俄罗 斯，因为没有在法律中界定不法侵害的性质，因而在这些国家的刑法理论 界产生了较大的分歧 第一种观点是犯罪侵害说，持该观点的学者认为，正当防卫中不法侵 害范围应当仅仅限于犯罪行为，不包括一般的违法行为其主要理由是： ( 1 ) 一般违法行为危害性较小，采取批评黼、行政处分等方法予以解决， 如若允许对切违法犯罪行为实施正当防卫，则可能给那些动辄行凶，随 意杀人者于可乘之机。( 2 ) 正当防卫是刑法中排除社会危害性的行为， 它虽然产生致人伤害的结果，但是这是制止犯罪行为所必须这种以杀伤 侵害者本人来制止危害发生的权利，是极其严厉的，这就决定了它只能针 对那些危害最大的，被统治阶级宣布为犯罪的行为实施，否则就会打击面 过大，导致人民内部矛盾激化，造成不应有的损害。持该矛 观点的部分学 者将正当防卫中的不法侵害限定在犯罪分子有准备有预谋的正在进行的犯 罪行为，即将一般的违法行为与间接故意犯罪行为排除在不法侵害范围之 外。在俄罗斯存在同样的观点，如孔德拉绍娃在教科书中的观点。 第二种观点是无限制的违法犯罪说持该观点的学者认为，不法侵害 既包括违法行为，也包括犯罪行为。只要一种行为正在侵害或者可能对他 人的合法权益构成损害，原则上都允许进行防卫。俄罗斯的捷尔阿科波 夫、纳鸟莫夫等在其编写的教科书中也持同样的观点国 第三种观点是有限制的违法犯罪说持该观点的学者认为( 直接故意) 犯罪说缩小了不法侵害的范围，而无限制的违法犯罪说又走向了另个极 端，无限制的违法犯罪说充分正视了正当防卫对违法犯罪行为的制止作用， 强调了对受害人的合法权益的保护，而忽视了对不法侵害人权益的保护， 高铭喧主编：刑法修改建议文集 ，北京：中国人民大学出舨牡，1 9 9 7 年舨，第2 6 1 页。 周国均、刘根菊著：正当防卫的理论与实践，北京t 中国政法大学出版社，1 9 8 8 年版，第3 5 页 李重道：“正当防卫的程度可以大于不法侵害的程度”，河北法学。1 9 8 4 年第2 期，第3 7 页 薛瑞辫著：俄罗斯刑法研究) ，北京：中国政法太学出版社2 0 0 0 年版。第2 3 0 页 高铭喧主编；刑法专论) ( 上编) ，北京：高等教育出版社，2 0 0 2 年版，第4 3 4 页 薛瑞薜著：俄罗斯刑法研究 。北京z 中国政法大学出版社t2 0 0 0 年版第2 3 1 页 9 使得某些不必要的权益损失的发生具有了可能性，因而同正当防卫制度的 精神格格不入，也有违刑法谦抑性要求。两者均有失偏颇，不具有合理性 因而有必要对违法犯罪的性质进行限制。但是在如何对不法侵害行为的性 质进行限制的问题l 又存在着分歧有的学者认为不法侵害应当是“那些 对国家、公共利益或者公民个人合法权益具有侵害紧迫性且可以用正当防 卫手段予以避免的犯罪违法侵害。”。也有学者认为不法侵害应当是那些具 有噬睇滥、紧迫性、破坏性( 损害性) ”且可以采取正当防卫以减轻或 者避免危害结果发生的行为。个别学者对其中的吲t 攻性”作了进一步的 解释，既具有暴力性或潜暴力性。 2 我国正当防卫中不法侵害的外廷 对于此问题可以分两个层次进行分析，第个层次：不法侵害是犯罪 行为还是犯罪违法行为? 在我国现行刑法框架与中国目前的国情来看，不 法侵害只能是违法犯罪行为。主要有以下几方面的原因： ( 1 ) 无论是犯罪行为，还是违法行为都会损害法律所保护的社会秩序 与合法权益，都具有社会危害性，因而都应当赋予公民正当防卫的权利予 以制止，以保护合法权益在立法上也存在着将正当防卫的前提界定为犯 罪的，这除了与其国家立法对正当防卫规律性的认识有关。，还与其刑法规 定的犯罪行为的范围有关，如1 9 8 4 # g - 事l 的印度刑法典规定刑事责任 能力为1 2 岁，有些国家的违j 髀将我国的治安管理处罚法中的般违法行 为规定为犯罪。 ( 2 ) 违法还是犯罪的判断，根据罪刑法定原则以及司法权独立行使的 原则，只能由法官根据法律在案件发生以后加以判断，任何人不经过法官 按照法定的程序都不得被认为有罪，更进一步说，即使是从观念e 对不法 侵害行为性质的判断，那么也要求能够正确认识不法侵害行为人的责任能 力与责任意思，这种要求极为不合理前文已述不再赘述；另方面要求 高铭喧著；刑法学原理 ( 第2 卷) ，北京t 中国人民出版社，1 9 9 3 年版。第2 0 9 页 张明楷著z 刑法学 ，北京t 法律出版社，2 0 0 3 年版，第2 5 9 页；马克昌主编：犯罪通论，武汉t 武汉大学出版社，2 0 0 3 年版，第7 4 5 页；陈密林；刑法，( 总论) ，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 年版，第1 8 2 页。 王仲兴编著：新刑法典导论) ，广，f i ：中山大学出版社，1 9 9 8 年版第1 1 1 页 王政勋著：正当行为论，北京：法律出版社，2 0 0 0 年版，第1 2 5 页 1 0 防卫人能够具有相应的法律知识，这不符我国现实状况的，也是立法者“一 个神话咖的重现。 ( 3 ) 违法行为和犯罪行