（刑法学专业论文）海峡两岸赦免制度比较研究.pdf

内容摘要 内容摘要 赦免制度在古代是封建帝王们用以彰显恩德的手段，是一种恩赐制度。发展 到现代，它已成为了一种用以缓和阶级矛盾、维持社会稳定的重要政策手段。由 于特殊的历史原因以及“一国两制”政策的实施，我国大陆地区和台湾地区实行 的是不同的法律制度。因而两岸的赦免制度有很大的区别，无论是在理论上还是 实践上台湾地区都比大陆地区发展的相对成熟些。因此，有必要结合台湾地区的 赦免制度来研究我国大陆地区现存的赦免制度，找出大陆地区赦免制度的不足和 缺陷，寻求出完善之路。 本文以“海峡两岸赦免制度比较研究”为题，主要从两岸的对比角度来出发 对赦免制度进行深入的研究，从而找出赦免制度的完善之路。 首先从赦免制度的一般理论入手。本部分主要从赦免制度的概念、体系归属、 赦免权的本质属性及赦免制度的价值意义角度进行研究。赦免制度不能单纯的归 属于宪法学领域或者刑法学领域，而是应该在立足于宪法学和刑法学领域的基础 上，结合现实的政治状况来全面把握。赦免权兼具有行政权和司法权的双重属性。 赦免制度在构建和谐社会的进程中具有重要的意义。 其次，两岸赦免制度在主体、类型、适用对象、程序等四个方面都存在差异。 赦免制度在两岸的司法实践中都被付诸实施过，也相应收到了一些效果。但 是和台湾地区相比，大陆地区只有建国初期的七次赦免实践，此后直至今天，赦 免制度再未被实施过。赦免制度已经“被遗忘了”。 我国大陆地区赦免制度存在很多问题，因此需要借鉴台湾地区的经验来寻找 出完善方法，使赦免制度可以发挥其应有的价值。首先从理论层面来讲。就目前 现状来说，还没有必要制定专门的赦免法；鉴于死刑的特殊性和国际形势的要求， 有必要构建死刑赦免制度；大赦还不宜恢复，特赦也需进一步完善；完善赦免的 程序，以程序正义来体现实体正义。此外还要解决实践中可能会遇到的一些问题。 关键词：赦免制度，海峡两岸，比较 a b s t m c t a b s t r a c t i na n c i e n tt i m e ，t h ea m n e s t ys y s t e mi sa w a y o fs h o w i n gf e u d a le m p e r o r sf a v o r a n di t sa 百ns y s t e m a r e rt h o u s a n dy e a r s d e v e l o p m e n t ，i th a sb e c o m i n go n eo f i m p o r t a n tp o l i c yt o o l su s i n gt oe a s ec l a s sc o n f l i c ta n dm a i n t a i ns o c i a ls t a b i l i t y b a s e d o ns p e c i f i ch i s t o r i c a lr e a s o n s ，a n dt h e ”t w os y s t e m s p o l i c y , t h et a i w a na r e aa n d m a i n l a n dc h i n a si m p l e m e n td i f f e r e n tl e g a ls y s t e m s t h u s ，t h ea m n e s t ys y s t e m so f t a i w a na n dm a i n l a n dc h i n aa r ev e r yd i f f e r e n t ，a n de i t h e ri nt h e o r yo ri np r a c t i c e , t h e a m n e s t ys y s t e mi nt a i w a ni sm o r em a t u r et h a nt h ea m n e s t ys y s t e mu s e di nc h i n e s e m a i n l a n d t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt oc o m b i n et a i w a n sa m n e s t ys y s t e mt os t u d yt h e a m n e s t ys y s t e mu s i n gi nc h i n e s em a i n l a n d ， a n dd i s c o v e rt h ed e f i c i e n c i e sa n d s h o r t c o m i n g s t h u s ，w ec a nf i n dt h ew a yo f i m p r o v e m e n t i nt h i sp a p e r , ”ac o m p a r a t i v es t u d yo fc r o s s s t r a i ta m n e s t y ”a sat h e m e ，b a s e d o nt h ep e r s p e c t i v eo fc o m p a r i n gt h et w os i d e sp r o c e e dt ot h er e m i ts y s t e m ，t h ew a yo f i m p r o v e m e n t i sf o u n d f i r s t l y ，t h i sp a r tf o c u s e so nt h eg e n e r a lt h e o r yo fa s p e c t s t h ea m n e s t ys y s t e mi s c o n d u c t i n gt h er e s e a r c hf r o mt h ec o n c e p to fa m n e s t ys y s t e m ，t h es y s t e mo w n e r s h i p ， t h en a t u r eo ft h ea m n e s t yp o w e ra n dt h ev a l u eo fa m n e s t ys y s t e m t h ea m n e s t y s y s t e mc a nn o ts i m p l ya t t r i b u t a b l et ot h ef i e l do fc o n s t i t u t i o no rt h ef i e l do fc r i m i n a l l a w ，b u ts h o u l db eb a s e do nt h ec o n s t i t u t i o no rt h ef i e l do fc r i m i n a ll a w ，c o m b i n e d w i 廿lt h er e a l i t yo ft h ep o l i t i c a ls i t u a t i o nt of u l l yg r a s p t h ea m n e s t yp o w e rh a st w o a t t r i b u t e ，t h e ya r et h ee x e c u t i v ep o w e ra n dj u d i c i a lp o w e r t h ea m n e s t ys y s t e mi s s i g n i f i c a n ti nt h ep r o c e s so ft h ec o n s t r u c t i o nh a r m o n i o u ss o c i e t y sa d v a n c e m e n t s e c o n d l y , t h e r ea r em a n yd i f f e r e n c e sb e t w e e nt h et a i w a na r e aa n dt h ec h i n e s e m a i n l a n di nf o u ra s p e c t s t h ea s p e c t sa r e t h eb o d y , t y p e ，a p p l i c a b l eo b j e c ta n d p r o c e d u r e so ft h ea m n e s t ys y s t e m t h ea m n e s t ys y s t e mi sp u ti n t ot h e j u d i c i a lp r a c t i c ei nt a i w a na r e aa n dc h i n e s e m a i n l a n da n di th a sa l r e a d ye f f e c t e dt h el e g a ls y s t e m h o w e v e r , c o m p a r ew i t ht h e t a i w a na r e a , t h e r ea r eo n l ys e v e np r a c t i c e si nt h ee a r l yy e a r so fn e wc h i n a s i n c e t h e n ，t h ea m n e s t ys y s t e mh a sn oa c t u a li m p l e m e n t a t i o n t h ea m n e s t ys y s t e mi s a l r e a d yb a s i c a l l yf o r g o t t e n t h ea m n e s t ys y s t e mh a sm a n yp r o b l e m si nt h ec h i n e s em a i n l a n d s oi t i s n e c e s s a r yt os t u d yt h ee x p e r i e n c eo ft a i w a nt of i n dt h ew a yo fi m p r o v e m e n ti no r d e r t op l a yar o l ei nt h ep r a c t i c e f i r s t ，w ec a l ls t u d y f r o mt h ea s p e c to ft h e o r y a tp r e s 饥t ， i ti sn o tn e e dt od r a wu pas p e c i a la m n e s t yl a w c o n s i d e r i n gt h es p e c i f i c i t yo fd e a t h p e l l a l t ya n dt h er e q u i r e m e n t so f t h ei n t e r n a t i o n a ls i t u a t i o n ，i ti sn e c e s s a r yt oc o n s t m c t m e 锄n e s t ys y s t e mo fd e a t hp e n a l t y g e n e r a lp a r d o n i sn o tn e c e s s a r yn o w p a r d o n s h o u l db e c o m eb e t t e r t h ep r o c e d u r en e e d st oc o n s u m m a t ei n o r d e rt or e f l e c tt h e s u b s t a n t i v e u s t i c eb yp r o c e d u r a lj u s t i c e i na d d i t i o n , i t i sn e e dt os o l v es o m e p r o b l e m si np r a c t i c e k e y c o r d s ：a m n e s t ys y s t e m ，c r o s s 。s t r a i t ，c o m p a r e i 目录 一、选题的背景 上j 一 刖吾 赦免制度不是一个陌生的话题，从古至今它都在社会的发展史上占据重要的 地位。随着历史的发展，赦免制度也发生了很大的变化。 目前世界上有许多国家十分重视赦免制度，在宪法或刑事法领域都有专门的 详细的规定，甚至有一些国家和地区还制定了专门的赦免法用以给赦免制度以法 律上的支持和依据，这更加凸显了赦免制度的重要性。我国的台湾地区就是此例。 不仅“宪法中明确规定了赦免制度的相关内容，而且还有专门的“赦免法”用 以规制，赦免制度发展的相对较成熟和完善。但是再来看一下我国大陆的赦免制 度。虽然赦免制度在历史上很多朝代都有详细的规定和大量的实践经验，但是目 前的赦免制度发展却几近于停滞。除了建国初期的七次主要针对战争犯的赦免以 外，再无任何的赦免实践。而且只有宪法、刑法和刑诉法中的寥寥几条稍有提及。 2 0 0 9 年建国六十周年之际，许多法学家提出了赦免罪犯的建议，一时间引 起了法学界和社会的广泛关注，赦免制度又一次引起了人们的普遍重视。 二、选题的意义 赦免制度作为国家对犯罪人宣告免罪或免刑的特殊的制度具有重要的历史 价值、理论价值和实践意义。纵观古今中外，赦免制度总是和一定的政治制度相 关联的，具有其他社会制度所无可比拟的功能。 古代赦免制度在维护皇权、巩固统治方面发挥了巨大的作用。现代的赦免制 度逐渐摒弃了皇权专制的特点，而转变成了弥补法律规定不足、纠正冤假错案、 调节社会矛盾、保障人权的一种重要的政策手段。 当今世界，刑罚轻缓化已成为了各国刑法发展的主要趋势。赦免制度代表了 刑罚轻缓化的方向，顺应了世界刑法发展的大趋势。同时目前我国正处于建设社 会主义法治国家的进程之中，要求依法治国和以德治国相结合，而适当的运用赦 免制度能很好的彰显以德治国的功效。此外，随着法治的发展，人权的重要性越 来越受到重视，关于人权的争论也愈演愈烈。赦免制度在一定程度上恰恰能够在 保障人权方面发挥重要的积极作用。 v i 第一章赦免制度的一般理论 第一章赦免制度的一般理论 赦免制度历史悠久，不是一个新鲜的话题。古今中外，关于赦免制度的研究 与争论一直持续。中国古代，赦免制度是指君王在特殊环境下针对特殊的事或人 所颁布的免罪或免刑的命令，带有浓厚的专制主义的色彩。而随着历史的发展， 赦免制度逐渐有了新的理论内涵。当然从本质上来讲，无论古今，赦免制度都是 调和社会矛盾、稳定社会秩序的一种手段。我们现在通常所说的赦免制度都是指 现代意义上的赦免制度。 一、赦免制度的概念 一个事物的概念是对事物的高度抽象和概括，能够揭示出它的内涵，便于人 们理解和掌握。赦免制度虽然历史悠久，但是关于其概念的界定至今在法学界未 达成共识。抛开古代专制主义色彩的赦免制度，现代意义的赦免制度的概念在中 外法学界也存在很多的分歧。 概括来讲，主要有以下几种较有代表意义的观点： 第一种观点认为，赦免是指国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的法律制 度。 第二种观点认为，赦免乃指行政权依据法律的规定，而介入刑事司法的司法 权，以舍弃法律规定的刑事追诉与处罚。这种舍弃有可能舍弃全部刑事程序，即 舍弃自侦查以至执行的全部程序，亦有舍弃确定判决的执行程序。 第三种观点认为，高仰止氏日：所谓赦免是指因特赦或因赦免权作用之减刑 而免除其刑，或其他原因免其刑之执行者而言，不包括大赦在内。 第四种观点认为，所谓赦免是指以国家的名义对已经确认有罪的人免除其罪 和刑或者虽然不能免除其罪但是免除或减轻其刑的一种制度。 第五种观点认为，现代意义上的赦免通常是指最高权力机关或最高行政机关 以命令方式颁布的免除或减轻犯罪人罪责或刑罚的一种制度。 第六种观点认为，所谓赦免( 恩赦) ，就是以行政权消灭刑罚权的全部或一 部分，削弱其效果的制度。 第七种观点认为，所谓赦免制度，是指国家对某些犯罪的犯罪人免除其罪和 。高铭喧、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社、高等教育j l 版社2 0 0 0 年版，第3 2 6 页。 圆林山| l 】：刑法通论( 下册) ，台湾台大法律学院图书部2 0 0 8 年1 月增订第十版，第6 0 1 页。 够蔡墩铭：刑法总则争议问题研究，台湾五南图书出版公司2 0 0 1 年版，第3 5 2 页。 力康泰、韩乇胜：刑事执行法学原理，中国人民大学版社1 9 9 8 年版，第2 4 4 页。 谢望原主编：台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究，中国人民公安大学出版社1 9 9 8 年版，第3 7 8 页。 【日】大谷实：刑法总论，黎宏译，法律 l l 版社2 0 0 2 年版，第3 9 9 页。 l 第一章赦免制度的一般理论 刑或者虽然不能免除其罪但是免除或者减轻其刑的制度。 对以上七种最具有代表性的观点进行总结分析，不难发现，它们对赦免制度 的概念的认定分歧主要存在于关于赦免制度的主体、类型分类( 是否包括大赦、 特赦、赦免性减刑等) 、对象以及赦免权的归属等具体问题上，但是本质上大同 小异。关于赦免制度的主体、类型、对象及赦免权的归属等问题的具体分析我们 将在后面加以研究。 笔者更加侧重于最后一种观点。此种观点相比较来说是最为全面和恰当的。 首先，指明了行使赦免权的主体是国家，从主体上限定了赦免权的行使。赦免是 一种国家行为，只有国家根据实际情况来颁布实施，其他主体无权实施和干涉。 其次，限定了适用的对象是某些犯罪的犯罪人，并不是所有的犯罪都可以适用赦 免制度，也不是所有的犯罪人都可以适用。从适用对象范围上进行了明确的限定， 不至于笼统不清。再次，全面的包括了两种赦免后产生的结果。一是免罪和刑， 而是不免罪只免刑或只减轻刑罚。 二、赦免制度的体系归属 对赦免制度的体系归属的研究实际上就是从总体上掌握赦免制度的理论体 系定位问题。只有明确了赦免制度的体系定位，才能找到正确的理论基础来进一 步的对其进行分析。 关于赦免制度的体系归属问题，一直以来争议都很大，至今仍未达成共识。 主要有宪法学学说、刑法学学说、超刑法学学说和刑事法学说四种观点。其中尤 以宪法学学说和刑法学学说呼声最高。 宪法学学说认为赦免制度是一种归宪法研究领域的制度。因为世界上很多国 家的赦免制度大都由宪法加以具体的规定，而且赦免权由国家来行使，因此很多 人由此就认为从立法实践来看，赦免制度是一种宪法性制度，理应在宪法学领域 加以研究。而且从有关的外文资料来看，更多的相关内容是宪法学者从宪政角度 对赦免制度加以论述的。 与之相应的是刑法学学说。此学说认为：“现代各国的赦免制度一般由宪法 或行政法所规定，而不在刑法中规定。只是由于赦免的对象是犯罪人，赦免的结 果总是追诉权或行刑权的丧失，从而导致罪与刑的消灭，而且赦免命令往往要由 司法机关具体执行，因而各国都把赦免制度纳入刑法学中加以研究。 超刑法学说认为：“作为介乎刑法与宪法交叉地带之法律制度，赦免被纳入 刑法学之研究范畴自无不妥，但不能据此将其视为纯粹的刑法制度，更不能否认 。于志刚：刑罚消灭制度研究，法律f i 版社2 0 0 2 年版，第4 8 1 页。 圆参见阴建峰：现代赦免制度论衡，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第5 页。 马克昌主编：刑罚通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第6 9 2 页。 2 第一章赦免制度的一般理论 赦免制度之宪政价值。事实上，有很多国家如德国将赦免法视为宪法性规范”。 刑事法学说认为：对于赦免制度的归属问题，既不能单纯以在某种法律中作 了规定为依据，也不能以赦免的功能为基点进行推论。如果单纯以在哪种类型的 法律中作了规定为标准，是没有价值的，“赦免由宪法规定，属于国家法的范畴， 它又为刑法规定，又属于刑法的范畴；赦免还是行刑法规定的内容，所以又属于 劳动改造法的范畴”。圆而以赦免的功能为基点进行推论不符合逻辑要求。因此， 只能从与赦免有最密切联系的因素为出发点进行考察，很显然，与赦免联系最为 密切的因素是刑罚，关于刑罚问题，主要是刑法学上的问题，但是也不仅仅限于 刑法学，还包括刑事诉讼法学、刑事政策学等。因此，主张赦免归于刑事法学。 笔者认为，上述几种观点从它们所立足的角度来讲都是有一定的正确性的。 我们不能断然的说某种观点是完全错误的。马克思主义认为事物之间是相互联系 的，不能割裂。宪法学说和刑法学说只是立足于某一种学科的研究领域，显得比 较单调和孤立，如果这样单纯的从某种学科领域来研究就会变得狭隘。相对来说， 刑事法学说的范围扩大了很多，把赦免制度放到了整个刑事法的领域，此学说的 理由较充分。如果从赦免制度的对象、结果，与罪刑的关系等角度出发，将其纳 入刑事法的领域是完全正确的。但是不能由此断定赦免制度单纯的属于刑事法领 域，而忽略了其本身所具有的宪政意义。因为从各国的情况来看，赦免制度一般 都是规定在宪法中的，而且赦免权是由国家行使的，也具有行政权的属性，加之 宪法是国家的根本大法，宪法中的规定是其他法律规定的基础，因此，赦免制度 应在在宪法学研究领域占有一席之地。而刑事法学说恰恰忽略了这一点，只看到 了其刑事法方面的地位。其实刑事法学说和刑法学说并无本质区别，只是对刑法 学说的扩大与深入。因此笔者赞同超刑法学说。主张赦免制度不仅属于刑法学领 域，而且属于宪法学领域，不能一概的简单归于某一具体体系。 认识了赦免制度的体系归属，便于我们合理的运用相关的学科知识来对其理 论进行深入的分析。但是在此基础上，我们不能忽略另一个重要的问题赦免 制度不是一个单纯的法律制度，其实施一般是伴随着国家的政治、经济、文化等 发展需要的，而晟主要的是顺应一定时期政治发展的需要，带有浓厚的政治色彩。 因此在立足于宪法学和刑法学领域的基础上，还应该结合现实的政治状况来全面 把握。 。阴建峰：现代赦免制度论衡，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第1 2 2 一1 2 3 页 国马克昌主编：中国刑事政策学，武汉大学出版社1 9 9 2 年版，第5 1 9 页。 王娜：刑事赦免制度，法律d 版社2 0 0 8 年版，第1 3 8 页。 3 第章赦免制度的一般理论 三、赦免权的本质 一个制度的属性决定了一个制度的本质、内涵和适用规则等。我国赦免制度 的适用存在那么多的问题，很重要的一个原因就是对赦免制度的属性的错误认 识。因此研究赦免制度的属性对于我们正确的理解适用此制度具有重要的意义。 但是要认清一个制度的本质属性问题，往往就是对“权力”的本质的认定，毕竟 制度要依赖于权力来赋予、决定、实施和支配的。可以说制度的本质就是“权力 的本质。因此，研究赦免制度的本质实际上就是认清赦免权的本质属性问题。 目前关于赦免权的本质属性问题还没有达成统一的认识，主要存在以下几种 学说： 、一是立法权属性说。该学说认为任何法律和例外法都由立法机关制定，而赦 免一般认为是作为弥补法律不足而出现的例外法，理应也由立法机关制定和行 使。 就实务来说，瑞士宪法第8 5 条、哥斯达黎加宪法第1 2 1 条、厄瓜多尔宪法 第5 3 条都将赦免权赋予立法机关。法国、德国等国家的大赦，亦皆由立法机关 通过立法程序颁布实施，甚至美国独立之初的议会皆有赦免权。 二是司法权属性说。该学说认为，赦免权的行使，有时可以影响到审判程序 的正常进行，可以动摇确定判决之执行力，如果由其他机关实施赦免，必将损害 司法独立，破坏司法尊严，因而应当由司法机关来行使。 三是行政权属性说。该学说认为，赦免的行使可以阻止刑罚的完全执行，而 刑之执行不是司法权范畴，而是司法行政权，本质上是一种行政权。凡是停止执 行刑罚、假释等都是通过行政机关予以实施的。 我国学者陈东升认为，赦免不是根据立法程序或司法程序来行使立法权或司 法权，而是根据行政程序消灭全部或者一部分刑罚权，是国家刑罚权中求刑权、 量刑权、行刑权的某一具体权能丧失。因此，赦免的根本内容是国家刑罚权的主 动放弃，是对赦免对象的一种行政处分，本质上是行政权对司法权的干预和制约， 以适应政治经济社会的需要，或调整形式法律与实质法律之间的矛盾，避免法律 适用的刻板与僵化，进而达到补充和完善法律的目的。圆 台湾的林山田教授也持此种观点，将赦免权视为“总统”在司法领域的权限。 认为赦免是行政权基于法律之规范，而介入刑事司法，将以舍弃法律规定之刑事 追诉与处罚。 四是混合属性说。该学说认为赦免皆具有各种属性，例如有观点结合赦免的 功能来研究其属性。认为基于赦免弥补法律不足的补充功能，赦免权属于立法权； 。阴建峰：现代赦免制度论衡，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第1 3 l 页。 陈东升：赦免制度研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第1 4 l 页 4 第一章赦免制度的一般理论 基于其解决误判、冤假错案等功能，赦免权属于司法权；基于其免除刑罚、鼓励 改过自新等功能，赦免权属于行政权。因此，赦免权兼具有三种属性，只是角度 不同而已。 笔者认为赦免权兼具有行政权和司法权的双重属性，而不具有立法权属性。 赦免主要是用于解决具体的个案或某一类案件而适用的，而立法权主要是解决法 律方面的抽象问题，因此是有严格区分的。关于行政权，这是受到关注最多的学 说，支持与反对的观点都很多。但是目前，许多国家都将赦免权作为一种行政权 来加以规制。而且赦免权实际上是行政权介入司法权，是对司法权的干预和控制， 而且国家主要是通过行政程序来实施的，因此具有很明显的行政权属性。同时， 不能忽略赦免权的司法权属性。因为赦免权的行使涉及司法的许多方面，而且刑 罚权与赦免权涉及的是罚与不罚的问题，本质上刑罚权包含赦免权在内。因此， 赦免权具有双重属性。 四、赦免制度的价值意义 关于赦免制度价值的争论一直都是赦免制度研究的重点。千百年来，古今中 外反对和赞成赦免制度的人也多是从赦免制度的价值这个角度来争论的。因为赦 免制度关系着人们对赦免制度本身的认识和赦免制度能否在实践中实施等问题， 因此要研究赦免制度就必须理清赦免制度的价值所在。 赦免制度特点之一就是不考虑犯罪人的悔改情况而在一定情形下通过特殊 的程序减免其罪或其刑的一种制度，其与普通的刑法减刑制度等存在很大的差 别。因此一直以来赦免制度就饱受争议。 目前我国大陆反对赦免制度的人不在少数。在我国大陆法律中，关于赦免的 规定很少，而且近些年来实践中赦免制度几乎少有踪迹，可以说法律中规定的赦 免制度几乎成为了一纸空文，被完全虚置了。于是有观点认为，既然赦免制度无 论在理论上还是在实践中都不被重视和应用，不如废除的好。这样可以有效的节 约立法资源，也有利于立法的规范。 否定论者的理由主要有：( 1 ) 赦免会降低刑罚的威信，破坏刑罚的震慑力和 法律的尊严。( 2 ) 造成被害人感情上的不平衡，危害社会的稳定和国家的威信。 ( 3 ) 会引起一些犯罪人内心的不公感，从而引发新的社会矛盾。( 4 ) 助长犯罪。 赦免给一些潜在的犯罪人以可乘之机。( 5 ) 意大利的贝卡利亚还认为，赦免制度 对于三权分立是一种威胁，损害了立法独立和司法独立，不利于维护法律尊严， 而且会妨碍共犯互相检举。 德国学者马克思韦伯认为，赦免是一种古今德政的奇迹，常与剐威的刑罚 。【意】贝卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中国丈百科全书出版社1 9 9 3 年版，第6 0 页。 5 第一章赦免制度的一般理论 并存，表现出人世统治秩序中的另一种德化感知的柔力。而法律哲学家拉德朴 路则认为，赦免是法律之外照射进黑暗冷酷法律世界的一道阳光，是上对下所施 的恩典，有一种超法规的价值。 肯定论者主要是从赦免所发挥的良好的效果来出发的，赦免虽然会产生一些 不好的效果，但是它的正面效果远远大于负面效果。 肯定论者的理由主要有：( 1 ) 弥补法律功能的不足、缓解刑罚的严厉性；( 2 ) 彰显国家恩德，稳定政治统治；( 3 ) 促使犯罪人悔过自新，实现刑罚目的；( 4 ) 节约司法资源，缓解监狱压力，减少监禁带来的弊端；( 5 ) 纠正司法错误，解决 因误判等所造成的危害。( 6 ) 体现刑罚的轻缓化趋势，利于减少和限制死刑政策 的实施。 笔者认为赦免制度是在特殊的社会形势的需要下才会采用的一种制度，是为 了满足特殊的现实需要，并不是会频繁使用。就像我国的严打政策，也是在非常 时期才采用的一种举措，虽然也存在弊端，但是实践中却收到了很好的效果，利 大于弊。所以不能因为存在一定的弊端就断然否决整个制度的价值。任何事物都 有正反两个方面，只是需要考量在特定情形下，利弊两方面哪个发挥的作用大而 已。笔者认为赦免制度主要存在以下几个方面的价值。 ( 一) 法理上存在的价值 赦免可以弥补法律功能的不足。虽然赦免制度的政治色彩比其他法律制度要 浓厚很多，但是它同样具有调节社会关系、满足政治需要和维护统治的作用，其 最突出最直接的作用还是弥补法律功能的不足。因为法律特别是刑法具有相对稳 定性，其适用条件比较严格。如刑法典中的假释、减刑等减轻刑罚的制度，同赦 免所产生的效果相似，但这些制度对罪犯所判刑罚的轻重、服刑期限的长短、服 刑中表现等都有严格的规定，往往不能适应特殊形势下减轻罪责和刑罚的需要。 而赦免制度在实际适用上比较灵活，正好可以作为补充手段以满足现实需要。 赦免制度的存在其实是法治国家对法治的一种谦抑，承认法治并非万能，是 法治的补充。正如有学者所说，赦免制度其实是牺牲法律的安定性为代价而求其 具体妥当性的。 ( 二) 宪政上存在的价值 现代赦免制度通常由宪法加以规定，而宪法学以宪政制度作为研究核心，因 此就有必要从宪政的角度来看赦免制度的价值意义。 在宪政制度下，赦免制度体现了行政权对司法权的制约是一种根据行政权而 国转引自于志刚：刑罚消灭制度研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第4 4 8 页。 。转引自于志刚：刑罚消灭制度研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第4 4 8 页。 西参见阴建峰：现代赦免制度论衡，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第1 2 4 页。 6 第一章赦免制度的一般理论 消灭全部或部分刑事执行权，削弱其效果的制度。当某一案件出现审判不公或者 法官、检察官有严重违法乱纪行为时，行政权就可以介入来制约司法权。赦免权 是行政权与司法权共同作用的结果。 此外，赦免制度的发展顺应了国际趋势，对我国目前的法治建设具有重要的 政治意义。 首先从国际形势来看。当今世界全球化趋势明显。赦免制度也几乎存在于所 有的国家，并且在应用中收到了良好的效果。 我国已经加入了公民权利和政治权利国际公约，公约第6 条第4 款规定 “任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予 大赦、特赦或减刑”。从此条文可以看出，死刑犯有要求赦免或减刑的权利，国 家应该通过一定的措施来保障死刑犯的这种权利。我国对此条文未提出保留，意 味着我国同意此条内容，我国有义务保障死刑犯的这种要求赦免的权利。但是现 行的赦免制度中却没有提及这一权利，出现了国内法和国际条约的不协调。但是 这是我国的不足之处，并不能否认我国在死刑犯处理方面对赦免制度的一定程度 上给予肯定的价值。 赦免制度是我国法治建设进程的一个重要部分。赦免制度发展良好、应用合 理有利于在国际上树立我国的国家声誉和提升国际地位。若否定赦免制度的价值 就会造成我国不重视犯罪人的人权的形象，会给那些企图破坏我国法治建设的不 法之徒以可乘之机。 其次，我国目前正在处在建设法治国家和构建和谐社会的进程之中。 法治是一种宏观的治国方略、一种理想的办事原则、一种民主的法治模式、 一种文明的法律精神、一种理想的社会状态。法治是一种秩序，也是一种社会理 想。构建和谐社会的内容中就有民主法治一条，可见，进行法治建设的重要性。 赦免制度是我国法律体系的一个部分。健全法治不能忽略赦免制度。 赦免是法治而非人治，赦免的发展情况在一定程度上直接会影响法治国家的 建设进程。赦免制度的运用能够起到稳定民心、缓和社会矛盾、稳定社会秩序的 作用。 和谐是永恒的主题，是最高的价值追求。和谐社会是人类共同追求的理想目 标，是一种最理想的社会形态。赦免制度可以为构建和谐社会创造较好的社会环 境。而且在赦免的过程中还能进一步增强执政党和国家的号召力，利于法治国家 的建设。赦免的一个非常重要的效益就是可以充分的保障人权。赦免主要在保障 犯罪人的人权方面有重要的意义，利于增强社会的凝聚力，而构建和谐社会的一 个重要的内容就是要充分的保障人权，保障各方的利益，实现权利的平等和公平 。公丕祥：法理学，复旦大学出版社2 0 0 2 年版，第2 8 9 页。 7 第一章赦免制度的一般理论 正义。 ( 三) 刑事政策上存在的价值 赦免制度体现了宽严相济的刑事政策，顺应了世界刑罚轻缓化的大趋势。赦 免制度可以弥补刑罚严厉性所带来的弊端，符合世界刑事法发展的需要。 赦免制度可以节约司法资源，具有经济效益。目前监狱人满为患已经成为了 世界各国都面临的严重问题。监狱管理不仅需要投入大量的人力物力资源，而且 还会造成罪犯交叉感染等严重问题。为了解决这一问题，有些国家采取了将部分 犯罪人赦免出狱的做法，以节约司法资源和监狱空间。从历史上看，美国早期的 监狱就有此种做法，如俄亥俄州的犯罪人犯每当超过1 2 0 人，州长就不得不下令 赦免。 赦免制度可以鼓励犯罪人悔过自新，很多人反对这一点，认为是助长犯罪。 如莎士比亚曾说：“没有什么比赦免更鼓励罪恶”。 但是应该理性的看待赦免制 度。赦免的运用不是盲目的，而是很慎重的事情，是有很多限制的。一般情况下， 对一些犯罪人赦免会使他们免于监狱的交叉感染，而且会对国家心存感激，从而 好好的改过以回报社会。从我国7 次赦免实践来看，被赦免的犯罪人重新犯罪的 几率很小，所以存在还是有正当性的。 赦免制度可以在一定程度上纠正司法错误，解决因误判所带来的弊端。在司 法实践中，鉴于种种原因，在认定事实和适用法律方面出现错误不可避免，甚至 出现了一些冤假错案，这大大损害了被告人的合法权益。当然，被告人可以通过 上诉或者再审程序来恢复自己的权益，但是这些途径往往受到时间、次数、程序 等等的限制，以至于很多时候不能真正的解决问题。特别是对死刑犯来说，若存 在误判，而这些救济程序都已不能满足需要的情况下，赦免制度的存在就显得尤 为重要。 。侯晓琳：赦免制度研究，内蒙古大学2 0 0 8 年诉讼法学硕士学位论文，第1 卜1 8 页。 。周愫娴：危险的美德论假释制度中无理性节制的赦免与同情，载月旦法学杂志2 0 0 9 年第4 期。 8 第一二章两岸赦免制度的一般比较考察 第二章两岸赦免制度的一般比较考察 一、赦免制度的主体 赦免制度的主体是指具有审批、核准、决定赦免的权力的国家机关。 从各国的实践情况来看，各国对赦免主体规定不同，主要有四种形式：一是 由国家元首或行政首脑行使。比如意大利由总统行使；二是由最高立法权力机关 行使，比如英国由议会行使；三是由最高国家行政机关行使，比如日本把赦免权 给予内阁；四是由国家元首和立法机关相结合的模式。根据赦免的不同种类，决 定权归于不同机关。如俄罗斯，大赦由杜马决定，特赦归总统。 其实法学界关于赦免制度的主体的争论并不多，一般都是归于国家元首或最 高权力机关等。各国的做法不同，主要是由于国家( 或地区) 间的立法规定、政 治制度或法律传统等不同所造成的，而非针对赦免制度理论本身所产生的不同。 赦免在传统上是君王享有的特权，在我国封建社会，赦免是由国王或阜帝决 定的，带有浓厚的专制主义色彩。时至今日，赦免权的归属早已发生变化。我国 宪法明确将特赦的权力赋与了最高权力机关的常设机关全国人大常委会，而 非国家主席。但是全国人大常委会的赦免权不是绝对的，在形式上还要受到国家 主席发布权的制约。宪法规定国家主席并无赦免的决定权，但是却拥有赦免令的 发布权。 我国台湾地区，根据“宪法”第4 0 条的规定：“总统有行使大赦、特赦、减 刑和复权的权力”。赦免权是归于“总统的。但是“宪法”第6 3 条同时又规定 “立法院 有议决大赦案的权力。因此，在台湾，“总统”和“立法院”均为赦 免的主体，是“国家元首”和立法机关相结合的模式。但是却又有所不同。一般 国家元首和立法机关相结合的模式主要是二者分享赦免权，一般情况下是大赦权 归立法机关享有，特赦、减刑和复权等归国家元首享有。但是台湾地区的赦免权 总体上是由“总统 统一行使的，只是涉及大赦时还需要“立法院 的议定、批 准才可以行使。这样做利于制约“总统”权力，防止大赦权的滥用。 有人认为赦免权归于国家元首有人治之嫌。正如有学者所说“然果设为赦免 权以济法律之穷，并以此权委诸行政元首，毕竟有任人而不任法之嫌，盖所谓赦 免，原即一种免除刑法适用的权宜行为，以免除法律适用之权付诸元首，自然逃 不脱以人治代法治之嫌。 赦免虽然在形式上以国家元首的个人名义实施，但是决定权却是国家元首这 王世杰、钱端升：比较宪法，商务印书馆1 9 9 9 年版，第3 2 5 页。 9 第二章两岸赦免制度的一般比较考察 个机关，而且整个过程是以法律的形式推进的，有严格的程序要求，它只是对罪 刑关系的灵活变通，因此仍然是法治而非人治。 二、赦免制度的类型比较 ( 一) 赦免制度类型概述 赦免制度在古今中外都存在着很多的类型。中国古代赦免分类较多，不同朝 代也不相同，主要有常赦、大赦、曲赦、郊赦等等。现代各国的赦免制度的类型 并不都一致。综合世界各国的赦免立法例来看，现代赦免制度主要包括了5 种类 型大赦、特赦、赦免性减刑、赦免性复权和刑罚执行的免除。其中最主要的 类型是大赦和特赦两种。 我国法律中虽然对赦免制度的规定只有寥寥几条，但是在1 9 5 4 年制定的宪 法中明确规定了大赦和特赦两种赦免类型。1 9 7 5 年宪法中没有提及赦免。1 9 7 8 年和1 9 8 2 年宪法中都只规定了特赦，而废除了大赦。实践中也只有特赦的例子。 虽然有人认为我国大陆地区的7 次特赦实践中包含着其他类型的赦免情况，但是 从法律的规定来看，目前大陆地区只有特赦这一种法定形式。 和大陆地区相比较而言，我国台湾地区的赦免制度发展较为完善。不仅“宪 法”有明确规定，而且还有专门的“赦免法”。“赦免法”中明确规定台湾的赦免 制度主要包括大赦、特赦、减刑和复权四种主要类型。 ( 二) 赦免制度的类型的具体比较及其评析 ( 1 ) 大赦 大赦是既赦其罪又赦其刑的制度，通常由国家元首或最高权力机关以大赦令 的方式颁布。传统意义上的大赦不仅使犯罪人所受的刑罚免除，而且还使犯罪人 所犯的罪刑免除，相当于没有犯过罪。 大赦的对象没有特别的限制，通常不特定，既可能是整个国家某一时期的各 种犯罪的罪犯；也可能是某一地区的全体罪犯；也可能是某类犯罪的全体罪犯； 还可能是某一事件的全体罪犯。但是也有国家对大赦的适用对象作出了限定，如 意大利刑法规定：除非大赦令作出不同规定，否则大赦不适用于累犯、惯犯、职 业犯和倾向犯。 就效力来说，大赦的效力是最大的，它使罪刑都归于消灭。具体讲，凡受大 赦赦免的，如果是已受刑的宣告者，宣告归于无效；如果是受到追诉而判决尚未 宣告者，追诉权归于消灭。如果犯罪在侦查、起诉，应作不予起诉或撤销案件的 处理；如果判决已经宣告罪犯正在受刑罚执行的，应取消其执行；如果在假释或 l o 第一二章两片赦免制度的一般比较考察 缓刑考验期内，则应使其裁判归于无效。被大赦后的人不再存在犯罪前科的记 录。这利于他们重新融入社会正常的生活。 就溯及力来说，大赦是不具有溯及力的。具体讲：因犯罪所在监狱执行的刑 罚国家不予赔偿；被判处缴纳的罚金不予退还；因犯罪所损失的财产和其他利益， 若是已经归其他人所享有的，不再恢复所有权。因为大赦本身就是对犯罪人的一 种额外的特殊宽大政策，若是大赦后损害了其他人的合法权益的话，那么大赦的 目的就没有实现，反而出现了更坏的效果。 作为赦免制度的一种主要的类型，大赦曾在历史上广受统治者的青睐，从而 有“大赦天下 之说。但是随着历史的发展，大赦的弊端开始逐渐显现出来，其 适用越来越少，以至于现在有一些国家已经废除了大赦。即使还有保留大赦制度 的国家，也已经不是传统意义上的大赦，而发生了一些变化。 我国1 9 5 4 年宪法明确规定有大赦制度，但是从没有在实践中运用过。在7 8 年和8 2 年宪法中就没有提及了，可以说我国大陆地区已经废除了大赦规定，所 以是不存在大赦的。 我国台湾地区“宪法”、“赦免法”都对大赦做了明确的规定。“赦免法” 中明确指出大赦的效力有两种：一是已受罪刑之宣告者，其宣告无效；二是未受 罪刑之宣告者，其追诉权无效。但是台湾的大赦也只是存在于制度之上，至今在 实践中还未真正实施过。 ( 2 ) 特赦 特赦是相对于大赦而言的，只赦免刑罚而不赦免罪。特赦只对特定犯罪人实 施，涉及面小，实行起来较之大赦更为灵活简便，故在世界多数国家中成为赦免 犯罪的常用手段。特赦通过特赦令颁布，特赦令中一般载有被赦者的名单。特赦 仅免除刑罚的执行，不可免除刑事追诉，而且仅及于判决确定后的犯罪。 特赦是我国大陆赦免的最主要的类型，新中国成立以来也已实施过了七次。 我国刑法和刑诉法中所提及的赦免均是指特赦。但是我国特赦不同于其他国家， 是有中国特色的特殊的特赦制度，具有浓厚的政治色彩，是政治策略性赦免。主 要是针对政治犯和战争犯。而且都要考虑犯罪人的悔过程度，是有条件性的赦免。 我国台湾地区“赦免法 第三条规定，特赦可以分为普通特赦和特别特赦两 种。普通特赦就是一般意义上的特赦，即仅免除刑罚的执行，不涉及罪的消灭。 特别特赦是在“情节特殊 的情况下，也可以以“特赦 的形式来撤销对该犯罪 人的有罪宣告。从效力和后果上看，特别特赦与大赦没什么区别。它们之间的区 别仅仅在于：大赦针对不特定多数的人和事，特赦则针对特定的人和事；大赦的 程序比较复杂，特赦的程序则相对要简单的多。在此意义上，大赦和特赦的区别 。陈兴良：本体刑法学，商务印书馆2 0 0 1 年版，第8 9 1 页。 1 l 第一二章两岸赦免制度的一般比较考察 不在于赦免的效力是否及于罪和刑，而在于赦免的对象是否是特定的。 ( 3 ) 赦免性减刑 赦免性减刑一般以政令形式颁布，对受罪刑宣告的犯罪人通过变更其刑罚的 种类、范围或期限来减轻其部分刑罚的方式。 要正确的理解赦免性减刑就要先弄清楚赦免性减刑和刑法中所说的普通减 刑有什么不同。首先，法律依据不同。赦免性减刑一般是在宪