（刑法学专业论文）特殊防卫制度研究.pdf

内容摘要 本文是对特殊防卫制度问题的研究，尤其是对特殊防卫的价值取向、 立法规范进行了较为深入的分析和探讨。 本文共分为三个部分，共计三万五千余字。 第一部分主要概述了特殊防卫制度的价值取向问题。笔者从刑罚权与 防卫权的关系、防卫人的权利与侵害人的权利的关系进行了探讨，并在此 基础上，从我国特殊防卫权的立法背景及特殊防卫制度的价值取向两个方 面对其价值基础进行了进一步的论述。 第二部分对特殊防。p - 制度的立法规范进行了深入的研究，对特殊防卫 的概念、性质及其构成要件、与一般防卫的关系进行了较为详尽的说明。 特别是对其前提条件中行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及 人身安全的暴力犯罪的内涵进行了重点论述；同时，对其主体条件的要求 也进行了重点说明。另外，还对这项制度的不足之处进行了阐述。这些是 本文最重要的一部分。 第三部分对特殊防卫制度的司法适用问题进行了探讨，包括互殴引发 的特殊防卫问题，对于因民事纠纷引发的行凶、杀人等严重危及人身安全 的暴力犯罪能否实施特殊防卫，防卫过当行为是否属于不法侵害及对防卫 过当行为能否实施特殊防卫。 关键词：特殊防卫价值取向立法规范司法适用 a b s t r a c t 1 t h i sa r t i c l ei st or e s e a r c ht h ep r o b l e mo fs p e c i a ld e f e n s i v es y s t e m ， p a r t i c u l a r l y , t om a k ead e e pa n a l y s e sa n dd i s c u s s i o no nv a l u eo r i e n t a t i o na n d l e g i s l a t i v en o r mo fs p e c i a ld e f e n c e 2 t h i sa r t i c l ei sc l a s s i f i e di n t ot h r e es e c t o r s ，t h ei o t a lw o r d si sa b o u t3 5 ，0 0 0 t h ef i r s tp a r tm a i n l ys u m m a r i z et h ep r o b l e mo fv a l u eo r i e n t a t i o no fs p e c i a l d e f e n c es y s t e m t h ew r i t e rd i s c u s s e dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np u n i t i v er i g h t sa n d d e f e n s i v er i g h t s ，d e f e n d e r s r i g h t sa n dt r e s p a s s e r s r i g h t s ，f u r t h e r m o r e ，o nt h e b a s i so fi t ，t h e yh a dt h ef u r t h e rs t a t e m e n tt ot h et w os i d e so f v a l u eo r i e n t a t i o no f t h e l e g i s l a t i v eb a c k g r o u n do fo u rc o u n t r y ss p e c i a l d e f e n c er i g h ta n ds p e c i a l d e f e n c es y s t e m 3 t h es e c o n dp a r ti st or e s e a r c ht h el e g i s l a t i v en o r mo fs p e c i a ld e f e n c e s y s t e md e e p ly ，a n dt om a k eac l e a re x p l a n a t i o no ft h ec o n c e p t ，n a t u r e a n d i m p o r t a n tf o r m i n gd o c u m e n to fs p e c i a ld e f e n c ee s p e c i a l l y , t of o c u s o nt h e s t a t e m e n to fv i o l e n tc r i m ew h i c ht h r e a th u m a np h y s i c a ls e c u r i t ys e r i o u s l ys u c ha s h o m i c i d e ，r o b b e r y ，r a p e a n d k i d n a p ，m e a n w h i l e ，i tm a i n l ye x p l a i n t h e r e q u i r e m e n to fb o d yc o n d i t i o n ，a n dt oh a v et h es t a t e m e n to fw e a kp o i n to ft h i s s y s t e m t h i si st h em o s ti m p o r t a n tp a r to ft h et h r e e t h et h i r dp a r ti st od i s c u s st h es u i t a b l ej u s t i c ep r o b l e mo fs p e c i a ld e f e n c e s y s t e m ，i n c l u d i n gt h ep r o b l e mo fs p e c i a ld e f e n c ec a u s e db ye x c h a n g eb l o w s ， h o m i c i d ea n dv i o l e n tc r i m ec a u s e db yc i v i lc o n f l i c tt h a tt h r e a ts e r i o u s l yh u m a n p h y s i c a ls e c u r i t yw h e t h e ri t c a nb ee n f o r c e db ys p e c i a ld e f e n c eo rn o t ，a n d o v e r d e f e n c ew h e t h e ri tb e l o n g st oi l l e g a la s s a u l ta n dw h e t h e ri tc a nb ee n f o r c e d b ys p e c i a ld e f e n c ef o ro v e r d e f e n c e k e yw o r d s ：s p e c i a ld e f e n c e ； v a l u eo r i e n t a t i o n ； l e g i s a t i v en o r m ； s u i t a b l ej u s t i c e 郑重声明 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿 意承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名) ：事寸。缉 五。五年互月寸日 引言 刑法第2 0 条第3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及 其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不 属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定，在修订1 9 7 9 年刑法过程中引起了刑 法理论界及实务界的广泛关注，一度成为争议的焦点。大家对此褒贬不一，进行 了热烈的讨论，并发表了许多有见地的文章。笔者认为，现行刑法是针对当前社 会治安仍然十分严峻的形势，为了更好地实现扣击犯罪、保护人民的立法目的， 以鼓励广大公民勇于同犯罪行为进行斗争，强化保护防卫人合法权益的角度出发， 在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，赋予了防卫人更 大、更充分的防卫权，因而对我国刑法的正当防卫制度产生了重大的影响。 由于对其理解不一，则对其有不同的称谓。有的将之称为“无限防卫”，还有 的称之为“无过当防卫、相对的无限防卫、无限度的防卫、无度的防卫、特殊防 卫”等等，不一而足。由于对此规定在称谓上存在争议，使得人们对这项权利有 着不同的理解，直接影响到了对这项权利的正确认识和行使，并导致在司法实践 中标准不一，不能把握好尺度，这样既有损法律的尊严，也违背了立法者的初衷。 故而，很有必要为之正名，从而使得理论界、司法界及广大人民群众能对其有一 个正确统一的理解，以便能正确司法，准确运用。 “名正则言顺”。因此，我们要对该款内容规定一合乎立法本意并易于为人们 所理解接受的名称。首先可对各种不同的称谓进行分析，以找出合适恰当之称。 我们可将这些称谓根据命名者本意分为三类：即无限防卫、特殊防卫和相对的无 限防卫。下面，我们对这三种有代表性的称谓进行分析，以决定取含。 “无限防卫”，也称无度的防卫、无限度的防卫。笔者认为，这个称谓存在着 严重的弊端，极易使人产生误解和歧义，并导致防卫权的滥用。这是凼为，“无限” 在此处是指完全无限制，还是指无必要的限度，易生歧义。如果将之理解为完全 无限制，则有违立法之时对正当防卫制度作出这一修订的初衷，也不符合该款所 反映出的立法原意，且也是l 分危险的。因为，我们纵然町以对严重危及人身安 全的暴力犯罪采取剥夺不法侵害人生命的防卫行为，但这并不意味着这种防卫没 有限度。对于正当防卫而言，剥夺不法侵害人的生命即是防卫的最高限度，此处 伤亡后果就是限度，它是与不法侵害行为将会造成的伤亡后果相对应的，因而也 是必要的，不能认为伤亡是最高限度就不是限度，也不能认为凡是造成伤亡的就 没有限度。另外，“无限防卫”说片面地认为该款规定与一般防卫的区别只在于是 否要求必要限度条件。事实上，除了是否要求必要限度条件外，其还与一般防卫 存在其他重大差别，有着更严格的限定条件。因此，“无限防卫”之类的称谓，既 不妥当，也不科学。 “特殊防卫”足相对于一般正当防卫而言的，是一种特定情况下的正当防卫， 是正当防卫的一种特殊形式，二者之间具有种属关系。因此，除了必要限度条件 外，特殊防卫具有正当防卫所具有的主观条件、时机条件等基本特点，假想防卫、 事前防卫、事后防卫、偶然防卫、防卫挑拨等也同样绝对不能成立特殊防卫。从 哲学意义上讲，“一般”与“特殊”也是相对应的一对范畴。由于刑法第2 0 条第 1 款、第2 款所规定的是一般防卫，因而将该条第3 款规定为特殊防卫也是妥当 的，比较科学的。既简明扼要，又通俗易懂，且不易使人产生歧义和误解。另外， 还因这种防卫并非一概无限制或无限度：其同第2 0 条前两款规定的一般防卫相对 应，便于区别二者：特殊防卫的称谓还有利于人民群众f 确地认识到这种防卫只 能发生在针对特定犯罪的场合，避免因发生误解而导致这种防卫权的滥用。因此， 笔者认为这种称谓较妥。 而“相对的无限防卫”这一称谓，称其是特定情形下的无限防卫。除其中的 “无限防卫”易使人产生歧义和误解外，这一称谓与“特殊防卫”相比，也显得 不够精练和通俗易懂。因此，这种称谓也小够妥当。 由上可知，将这项权利称为“特殊防卫”既符合立法原意，也易为人们所接 受。 本义拟就我国现行刑法规定的萨当防卫制度巾的特殊防卫制度，从其价值取 向、立法规范及司法适用等方面作一探讨，并求教丁二学界同仁，予以批评指正。 一、特殊防卫制度的价值取向 在对特殊防卫制度的价值取向问题进行研究之前，我们不妨先对作为国家公 权的刑罚权与作为公民私权的防卫权、防卫人的权利与侵害人的权利这两组关系 作一些必要的探讨、分析，并结合这项制度的立法背景、存废之争等内容，以便能 从中找出我国现行刑法中特殊防卫制度的价值取向，从而使我们对这项制度能够 有个较为清晰明确的认识，并能帮助我们对之有个正确的理解，在实践中准 确司法。 ( 一) 国家公权之刑罚权与公民私权之防卫权 1 、关于国家公权之刑罚权 所谓刑罚权，是指国家基于统治权依法对实施犯罪行为的人实行刑罚惩罚的 权力。由此可知，刑罚权是一种国家权力，只有国家才能行使，它是对犯罪人 实行的一种国家强制力；不管犯罪人是否同意，都要接受这种强制。任何个人的 暴力自救形式的“私刑”，部意味着对国家刑罚权的损害。而从更广义的视角看， 也可将之称为国家防卫权，因其根本目的也是为了防卫社会，保卫社会免遭犯罪 的侵害。 从刑罚权的历史渊源来看，我们知道，自然复仇是人类防卫的最初状态。在 原始社会，复仇和防卫都是作为惩罚形式而被共同生活准则所许可。但自从人类 社会产生国家，并通过国家制定法律，行使刑罚权惩罚违法犯罪行为，为全体公 民提供法律保护起，便结束了以复仇作为防卫形态的历史。正如有的学者指出： “法律机构发达以后，生杀予夺之权被国家收回，私人便不再有擅自杀人的权利， 杀人便成为犯罪的行为，须受国法的制裁。在这种情形之下，复仇自与国法不相 容，而逐渐被禁止了。”。也就是说，刑罚权是在防卫权的基础上发展演变而来， 是统治阶级为保护其政治和经济利益，维持社会秩序，依靠法律的规定而由国家 马克r 土编：刑雨通论，t 汉人学出版社1 9 9 9 年版，第1 6 颤。 8 孙成建昔：论刑罚权，载伞田刑法碘卜睑文荟萃( 1 9 8 1 届一1 9 8 8 届) ，中国人民公安人学版 1 9 8 9 年版第4 0 9 更。 。耀h 砒并：中田法律中田 i ：会巾毕书局1 9 8 1 年版，第7 0n 。 统一行使的惩罚犯罪的权力。这种权力，表现为一种凌驾于个人之上的支配力量， 以法庭、警察、监狱等国家暴力作为后盾和保障，因而具有强制性。 任何刑罚，只要它不是绝对必要的，都是专制的。刑罚权的行使，在一定程 度上保护了社会的整体利益，因而刑罚权的存在，更多的是源于国家的需要，源 于国家必须满足社会总体性、现实性以及多样性等条件的需要。但是，我们也应 清醒认识到：刑罚权这种对合法权益的保护以及围家需要的满足，是以牺牲某些 公民个人的利益为代价的。这就决定了，刑罚权的行使不是不受任何限制的。另 外，作为社会对犯罪的一种反应形式的刑罚，其权利的行使除了要受犯罪自身因 素的限制外，还必须受社会其他因素，如政治、经济、文化、历史等诸种因素的 影响和制约。因而刑罚权不是也不可能是绝对的，它的存在及其范围是有限制的， 这是不以包括主权者在内的任何人的意志为转移的。 由刑罚权的固有性质可知，国家作为一切合法权益的保护者，对犯罪人进行 惩罚的权力由国家统一行使，是法治原则的集中体现。除国家以外，无论个人还 是团体，均无权对违法犯罪人进行审判乃至于惩罚。因而，刑罚权是国家的一种 公权，在维护统治阶级的根本利益方面起着不可替代的作用，是国家的一项重要 权利。 2 、关于公民私权之防卫权 防卫权是法律赋予公民的一种于国家、公共利益、他人和自己的合法权益受 到正在进行的不法侵害时所享有的损害不法侵害者的利益以制止不法侵害的权 利。 从本质上讲，防卫权是个体利益在遭受外来力量的侵犯时，基于保卫个体利 益的目的，必然产生的一定的对抗，其实就是两种合法权益的冲突。为了解决这 一冲突，法律授权防卫人町以用个体力量对抗或限制不法侵害行为，并通过社会 价值评判来进行肯定，即认为对不法侵害人实施的防卫行为不是犯罪，而是一种 合法行为。防卫权是法律赋予公民维护合法权益的一种救济权利，而不是刑事惩 转，j i 臼陈必良兽：当代巾网刑法祈胖念，中圳政江人学小版朴1 9 9 6 年版! f j3 1 5 页。 4 罚权利。因为任何个人都没有惩罚犯罪的权利，防卫的目的不是惩罚犯罪，而是 为了维护国家和公共利益，使本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进 行的不法侵害。对不法侵害人实行不加限制的防卫，就如同报复侵害一样，不是 防卫权的正当行使，而是防卫权的滥用，将会破坏法律秩序，为国家法律所不允 许。 由上可知，防卫权并非天赋的权利，而是来自国家法律的授权，是保证权利 人利益的一种法律手段，是一种自主性的而非强制性的权利( 这种自主性意味着， 权利主体既可以根据自己的意愿行使这项权利，也可以放弃这项权利) 。它只能在 法律允许的范围内行使，一旦超出法律许可的范围，即为非法而失去法律的保护。 防卫权除具有其他法律权利的共性特征外，由其所肩负的保护合法权益免遭急迫 不正之行为侵害的使命所决定，它还具有不同于其他法律权利的特别属性。这种 特殊性，主要体现在公民权利的救济性、国家权力的补充性及表现形式的侵害性 这三个方面。 首先，公民权利的救济性。 法律在赋予公民权利的同时，也就负有了保护公民权利正常行使的义务。一 旦公民的合法权利受到了侵犯，也就意味着，法律的神圣和尊严受到了践踏。为 了捍卫法律的尊严，国家理应挺身而出，依靠国家强制力，制止侵害，恢复公民 受到侵犯的权利，确保其能够正常行使。这种依靠国家力量来保障公民合法权利 正常行使的方式，即为公力救济。法治的原则要求，权利的救济应当采取公力救 济的形式。但由于公力救济得以实现的诉讼活动导致的滞后性，使得公力救济面 对急迫的不法侵害时，变得力不从心，从而难以给予合法权益以有效及时的保护。 即使事后违法犯罪人受到了应有的制裁，但毕竟“亡羊补牢，为时已晚”，合法权 益已经受到了侵害。因而防卫权的存在就成为了必要，并具有了一种道义上的合 理性，它使得合法权益依靠公民自身的力量在一定程度上得到了保障，从而实现 公民权利的自我救济。 其次，国家权力的补充性。 制止不法侵害，保护合法权益，是国家权力的目的，也是国家权力存在的意 义和价值之所在。而防卫权这种私力救济性的权利，无疑与国家权力之间存在着 一定的矛盾和冲突，从形式上看，似乎是对国家权力的一种削弱。但是，法律作 为一种规范性的存在，决定了法律对违法犯罪的惩治和预防永远都是有限的，而 不是无所不能的。国家权力的这种有限性，使国家的权威和神圣受到极大的威胁 和挑战。由于防卫权是法律赋予的，法律归根结底又是由国家制定和认可并由国 家强制力保证实施的，这就使得防卫权与国家权力在违法犯罪的惩治上，具有了 目的的趋向性。如果说，国家对违法犯罪行为的惩治代表的是整个社会对不法侵 害的反应和还击，那么，防卫权的行使就是公民个人对不法侵害的反应和还击， 且这种反应和还击是国家允许并提倡的。防卫权对国家权力的这种补充性，在一 定程度上弥补了法律的缺撼，维护了法律的尊严，因而在一定意义上，它也是国 家权力的一种救济，是法律的一种自我保全，这正是国家在国家权力之外，允许 与国家权力相对应的防卫权这种私力救济性权利存在的根本原因。 再次，表现形式的侵害性。 违法犯罪行为是对合法权益的一种侵害，那么防卫权对于被防卫人而言，无 疑也是一种侵害。因为，防卫权的行使，是通过对不法侵害人实施加害行为来实 现的。这种加害，常常使侵害者的身体受到伤害甚至致其死亡，因而防卫权在客 观上不可否认地表现为一种害恶，一种以恶对恶的报应。并且，这种报应的侵害 程度并不总是与犯罪的侵害程度相当，它完全可以大于侵害人所实施的侵害，只 要这种对侵害人的侵害是制止不法侵害所必需的。不过，由于这种害恶是对邪恶 的一种抗衡，是稳定社会秩序的一种需要，因而才得以由法律确认保护罢了。可 见，防卫权尽管在实质上因对邪恶的抗制作用而具有一种“正”的性质，但在形 式一l ，防卫权却永远表现为一种侵害。这种形式上的侵害性和实质上的i 卜当性的 统一，是防卫权得以区别于其他权利的最主要的特征。 3 、二者的相互关系。 刑罚权是困家惩罚犯罪的权利。意大利著名刑法学家贝卡利亚认为，刑罚权 来自公民自由的转让，他指出，正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由， 而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保 护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。国家行使刑罚权，排除 了个人对犯罪行为的惩罚权，私刑被绝对禁止，只有在紧迫情况下才具有防卫权。 由此可见，防卫权只是刑罚权之例外，它具有不同于刑罚权的特性。防卫权如果 滥用，就会蜕变为私刑权，私刑权行使之结果，只能是坏人打好人，好人打坏人， 由此形成恶性循环。如此的话，就会出现违背立法者设立防卫制度初衷的局面： 不仅社会稳定不可得，反而造成社会混乱。 另外，从根本上讲，刑罚权也是一种防卫权，它是国家防卫社会、保卫人类 的手段。一般情况下，对犯罪的惩罚权应由国家来行使，个人无权处罚犯罪人， 而刑法的出现，在一定意义上讲就是要禁止个人复仇而将犯罪的惩罚权完全由国 家来行使。园家有义务保护每一个公民不受非法侵害。但是，国家法律在形式上 虽然无处不在，实际上国家刑罚权也有其相对性的一面，刑罚适用的真空白刑罚 问世以来就不可避免。刑罚因犯罪而存在，一切严重危害社会，触犯刑律，依法 应受到刑罚处罚的行为，都应毫无例外地被追究刑事责任，由国家适用与其罪行 相适应的刑罚。但事实上，刑罚与犯罪之间这种一一对应的关系并非任何时候、 任何情形下都能完全得到满足。刑罚作为惩治犯罪的整个社会系统中的一个要素， 在其适用过程中，必然会与另一些要素发生冲突和摩擦，刑罚在某些严重危害社 会的犯罪行为面前束手无策，不能发挥其应有的效率。困家不可能时时处处都能 及时保护每一个公民不受非法侵害。国家处罚违法犯罪人只能在其实施了危害社 会的行为以后，而且必须通过一定的诉讼程序进行。而在某些特殊情况下，本应 由国家保护的合法权益正在遭受紧迫的侵害，如果按照法定程序诉诸司法机关， 也顶多只能惩治已然之罪而已。这样，不法侵害人虽然受到应有的惩罚，但台法 权益毕竟已经遭到了实际上的损害。并且，这种损害是难以挽回，甚至有时是根 本无法挽回的。为了避免刑罚适用的真空，确保合法权益能够始终得到及时、有 盘1 昔利弧：论犯罪j 刑罚，中口人订科争1 5 j l 版社1 9 9 3 年版t 第9 贝。 7 效的保护，防患于未然，在特殊情况下，国家以 害的紧急情况下可以行使正当防卫的权利。这种 的不足，这对于保护国家、社会及个人权利具有 讲，公民的正当防卫权是对国家刑罚权的补充， 法律形式授权公民在发生不法侵 权利实际上是弥补了国家刑罚权 重要意义。因而，从某种意义上 前者是后者的延续。 ( 二) 防卫人的权利与侵害人的权利 1 、关于防卫人的权利 所谓防卫人的权利，是指法律赋予公民对j 下在进行的不法侵害国家、公共利 益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的行为，而对之采取的适当制止措施 且不负刑事责任的权利。我国刑法第2 0 条规定：“为了使国家、公共利益、本人 或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法 侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于f 当防卫，不负刑事责任。正当防 卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除 处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的 暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事 责任。”由此可知，在正当防卫中，防卫人的权利主要包括以下三个方面： 首先，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产及其他权利免受正 在进行的不法侵害的权利。这是防卫人实施正当防卫的前提条件，即只有在国家、 公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在遭受不法侵害之时，法律 才赋予公民享有正当防卫的权利，这其中也包含了实施正当防卫的时间条件和主 体条件。否则，任何公民都不得行使这项权利。如果在不具备i f 当防卫条件之时 实施了所谓的“正当防卫”，法律将会根据其行为的性质等情况作出处置，甚至将 会导致其承担刑事责任的法律后果。 其次，通过对不法侵害者的人身、财产等实施打击、损毁以达到制止其不法 侵害目的的权利。这是防卫人实施正当防卫的手段条件和对象条件。即防卫人只 有对不法侵害者本人的人身、财产进行攻击、毁坏，而不能对第三人的人身或财 产实施这些行为。防卫人实施上述行为的目的只能足为了达到制止不法侵害，而 不能是出于任何其他目的。这同样也是对其实施防卫行为所作的主观条件的要求。 第三，适当的防卫行为得到法律认可的权利。这既是法律赋予防卫人可实施 适当防卫行为的权利，同时也是对其所采取的防卫行为度的要求。特别是在一般 正当防卫的情况下，只要防卫人采取的防卫行为没有明显超过必要限度并造成重 大损害，法律就对之予以肯定。否则，将对此以防卫过当处理，并予以法律上的 否定。而在符合特殊正当防卫的情况下，则无论防卫人对不法侵害者实施了何种 程度的防卫行为，都将得到法律的认可。 2 、关于侵害者的权利 对于侵害者而言，出丁法律对其不法侵害行为予以否定评价，因此，其在对 他人实施不法侵害过程中，他的应有的合法权益往往被人们所忽视、淡化，而得 不到应有的保护。 但是，对于不法侵害者，即使法律对他的不法侵害行为作出了否定的评价， 法律对他的应有的合法权益也应同其他公民一样，得到同样的保护。否则，将会 违背“任何人的权利都应得到平等的保护”的法律原则。因为，不法侵害者也是 人，也是国家的公民，他的合法权益也应得到同样的保护。 在立法及理论上虽都明文规定了法律对任何公民都予以平等保护，但在现实 生活及司法实践中，却未能对其一视同仁，不法侵害者应有的合法权益未能得到 有效的保护。甚至，对他的生命权、健康权如此重要的权利，也不能得到应有的 保护。这需要引起我们的高度重视。 3 、二者的相互关系 在正当防卫中，防卫人与侵害人是矛盾对立的双方。由于防卫人一般是被害 人，侵害人是违法犯罪人，因而两者是正与不正之关系。法律旗帜鲜明地支持防 卫人，授予防卫人以正当防卫权，这是一个基本原则。但是防卫人的防卫权本身 是否应当受到限制呢? 一般而言，受害人的权益保护应优于侵害人，或者说当二 者权益保护发生冲突时，只能舍后者而取前者。但事实上，不法侵害行为的纷繁 复杂性和人们权益的广泛性等因素决定了问题远非如f ) ；j - 述“一般而言”那么简单。 对此无需展开论证，我们仅从各国刑法( 包括司法实务) 对防卫权行使的条件( 或 是正当防卫成立的要件) 作出严格的规定中就可以得出这一结论。因为任何事物 都有其限度，量变会引起质变。对此，黑格尔有过十分深刻的说明：“在道德方面， 只要在有的范围内来加以考察，也同样有从量到质的过渡：不同的质的出现， 是以量的不同为基础的。只要量多些或少些，轻率的行为会越过尺度，于是社会出 现完全不同的东西，即犯罪，并且，正义会过渡为不义，德行会过渡为恶行。”。自 然，在侵害人与防卫人之间也存在这种转化；防卫权如果没有限制，防卫行为就 会转化为侵害行为。因为，法律对这两种合法权益的冲突评价，是有条件、有限 度地放弃对不法侵害行为人的合法权益的保护，不允许对不法侵害人进行无限度 的侵害，因为法律对公民的人身、财产等合法权益的保护具有普遍性，不法侵害 行为人和防卫人的合法权益同等地受到法律保护，法律在赋予公民享有防卫权的 同时，要求公民履行一定的义务，这一义务就是防卫必须在一定限度内进行。防 卫权是法律赋予公民维护合法权益的一种救济权利，而不是刑事惩罚权利。任何 个人都没有惩罚犯罪的权利，防卫的目的不是惩罚犯罪，而是为了维护国家和公 共利益，使本人或者他人的人身、财产和其他权利免受j 下在进行的不法侵害。对 不法侵害人实行不加限制的防卫，就如同报复侵害一样，它不是防卫权的正当行 使，而是防卫权的滥用，将会破坏法律秩序，为国家法律所不允许。 就不法侵害人而言，其权利义务正好与正当防卫人相对应，不法侵害人的义 务l f 好是正当防卫人的权利，正当防卫人的义务又是不法侵害人的权利，不法侵 害人有义务受到正当防卫人的损害行为而不能加以反抗，即对正当防卫行为必须 承受，否则可能构成更为严重的犯罪；但不法侵害人有免受超过限度的防卫的权 利，只是对防卫人的防卫过当行为不能再进行防卫，因为对不法侵害者而苦，他 无法根据当时的情况准确判断 h 防卫人是否防卫过当。造成防卫过当的，防卫人 依法也要负刑事责任，但是应由国家来行使刑罚权。也就是说，不法侵害人免受 防卫过当侵害的权利并不体现在他可以就防卫过当再进行防卫，而是体现在由国 德】黑格尔：逻轴l 学( j 卷) ，南务e * 馆1 9 6 6 年版，第4 0 5 贝。 家运用刑罚权来处罚防卫人的防卫过当行为，以维护不法侵害人不应受到损害的 那部分合法权利。因为法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应受到法律 的保护。我们在强化保护防卫人的合法权益时，也决不可致不法侵害人应有的合 法权益于不顾；否则，法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在 的基础。 按照大陆法系刑法理论的通说，刑法除具有行为规制机能外，还具有保护机 能和保障机能。刑法的保护机能是指刑法具有保护公民和社会不受犯罪侵害的机 能。所谓刑法的保障机能是指国家在制定刑法保护法益的同时，必须考虑公民的 个人自由及其利益免受不当的侵害。德国学者拉德布鲁赫在论述刑法的两大机能 时指出：“自从刑法存在国家代替受害人实行报复时开始，国家就承担着双重责任： i 卜如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不 受受害人的报复。现代刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仪 在于设立国家刑法权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是 它的界限，因此表现出悖论性：刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家 保护犯罪人，不但面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专 横和错误的大宪章( 李斯特语) ”。刑法在保障善良国民的同时，也保障犯罪人的 自由。所以刑法被认为既是“善良人的大宪章，”又是“犯罪人的宪章”。 ( 三) 我国特殊防卫制度的价值取向 1 、设立特殊防卫权的立法背景 在我国，关于正当防卫的问题，白新中国成立后，在相当长的历史时期内， 刑事立法对此并未作出任何明确的规定。在1 9 7 9 年制定的刑法中，虽在第1 7 条 对f 当防卫的问题作了较为明确的规定，但从其所规定的内容来说，它所采用的 立法模式仍然属于有限防卫的范畴。该条规定：“为了使公共利益、本人或者他人 的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事 责任。萨当防卫超过必要限度，造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应 德1 拉德布鲁舫：法学导论，水健等详中同人九科伞| l 版朴1 9 9 7 年版，笫9 6 贝。 当减轻或者免除处罚。”但由于该法对正当防卫中的防卫限度的规定过于原则，过 于笼统，对于什么行为是正当防卫，达到什么程度属于防卫过当，均不甚明确， 以致于在实际执行中随意性较大，很难掌握，且限制过严，而产生了不少困惑。 从1 9 7 9 年刑法实施以来司法实践的实际情况看，司法机关对于正当防卫及其限度 条件掌握过严，结果导致了将本来应当作为正当防卫来处理的案件，却当作防卫 过当束处理，追究了刑事责任，混淆了罪与非罪的界限；而将应当作为防卫过当 处理的案件，却当作一般犯罪来处理，未对其酌情减轻或者免除处罚，混淆了轻 罪与重罪的界限。凡此种种，都极大地挫伤了人民群众同违法犯罪行为作斗争的 积极性。而与此形成鲜明对比的却是，我国当前社会治安混乱，车匪路霸猖獗， 这种局面引起了人民群众的强烈不满。在这种情况下，急切需要在国家严厉打击 破坏社会治安的严重刑事犯罪分子的同时，大力宣传正当防卫，使之成为人民群 众自觉地与违法犯罪行为作斗争的法律武器。因此，如何强化公民的正当防卫权 利，成为我国刑法修改中的一个热点和重点问题。在讨论中，大家一致认为，要 扩大公民正当防卫的权利，须正确规定一个便于操作的防卫限度，对于无限制防 卫原则的适用，也要适度。否则，容易被犯罪分子利用，危害社会。 鉴于我国1 9 7 9 年制定的刑法对正当防卫的规定有失科学，且在很大程度上没 有起到其应有的作用。因此，在刑法修改讨论的过程中，有不少学者对正当防卫 的立法完善提出了很多独到的见解，主张放宽正当防卫条件的意见在刑法学界达 成共识，也得到了立法机关的肯定。其中，有一部分学者就提出了应在新刑法中 增加特殊防卫的建议。其理由主要是：由于不法侵害大多都是有预谋的，并且带 有一定的紧迫性：而防卫人则通常是在毫无准备的情况下遭到侵害的，心理上处 于高度紧张状态。鉴于这种情况，要求防卫人即时采用适宜的手段进行防卫，显 然过于苛刻，很不利于保护人民群众的合法权利。为鼓励、支持广大人民群众积 极丰动地同违法犯罪行为作斗争，就应以法律的形式对正当防卫行为不负刑事责 任作出明确规定。他们在阐明增加特殊防卫的立法理由之后，参照并结合中外占 今的相关立法例和司法实践，还列举了适用特殊防卫的具体事项：( 1 ) 对以暴力方 法实施的杀人，持械进行的伤害、抢劫、强好、绑架以及其他严重危及公民生命、 健康的犯罪行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任。 ( 2 ) 对不采取防卫行为就会使国家、集体的重大财产利益和公共安全受到严熏损害 的犯罪行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。( 3 ) 对于破 门撬锁或者使用暴力方法非法侵入公用房舍、公民住宅并危及公民生命、健康和 重大公私财产毁损的犯罪行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡结果的，不 负刑事责任。与此同时，也有一部分学者对特殊防卫的设置持反对意见。他们认 为，特殊防卫的规定，在强化了对防卫人权利保护的同时，另一方面实际上又弱 化了对不法侵害者应有合法权益的保障，在处理公民正当防卫权的行使与防止公 民防卫权的滥用关系方面，显失偏颇。因为正当防卫权毕竟是国家赋予公民的“私 力”权，而作为防卫对象的不法侵害者，即使实施严重的犯罪，其合法权益亦应 得到国家“公力”的保护，设立特殊防卫的规定，无异于以“公力”侵犯“私力”。 这不但有悖于刑法对诈当防卫立法的宗旨，而且也极易破坏法治。 针对以上两种不同的观点，如何修改刑法中的正当防卫制度，立法机关实际 上是在两难之中进行选择：一方面它试图鼓励公民积极利用正当防卫同违法犯罪 行为进行斗争，另一方面又唯恐导致公民滥用防卫权，造成社会的混乱。经过反 复权衡利弊，立法机关倾向于在修改后的刑法中确立特殊防卫的原则。例如，王 汉斌同志在关于刑法( 修订草案) 的说明中指出：由于对正当防卫超过必要限度 的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题。比如，受害人在受 到不法侵害时把夕徒打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任。 为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，草案增加规定：“对正在进行行凶、杀人、 抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成 不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定在修 订后的刑法中得到了确认，表明我国刑法采纳了特殊防卫的立法思想。 。陈康们等著：关于完善币当防l i 的建议，找岛锦暄主编：刑法修改建议文集，中圈人民人学i 版 利1 9 9 7 年版，第2 6 9 虹。 。越秉忠等：中困刑法修改若l 问题州究拽法学研究1 9 9 6 年笫5 期。 2 、特殊防卫制度的价值取向 由我国现行刑法在其第2 0 条第3 款中确立特殊防卫制度的情况，可以看出法 律倾向于对公民私权的保护，将一部分本应由国家行使的权力转嫁于私人，代替 国家对不法侵害者行使惩罚的权力。而在被害人与侵害人的权利保护上，赋予其 特殊防卫权，在特定情况下甚至有致残或者杀死不法侵害人的权利。在另一方面， 却漠视、淡化了对侵害人应有的合法权益的保护。这些当然与我国目前的比较严 重的社会治安状况、一贯的“严打”刑事政策、“重刑”法律文化等都有着密不可 分的关系。因此，我国确立特殊防卫制度有着十分复杂的社会历史原因和特殊的 文化背景。 近年来，我国的社会治安状况不断恶化，杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危 及人民群众人身安全的暴力犯罪活动日益猖獗，案发率居高不下，人民的人身安 全受到严重威胁，而1 9 7 9 年刑法中有关正当防卫的规定又对人们的防卫行为限制 过严。面对各类严重危及人身安全的暴力犯罪活动，迫切需要放宽j f 当防卫的条 件，赋予人们更大的防卫权利。 与同益严重的社会治安形势形成鲜明对比的是，随着我国经济的快速发展， 人们的诚信意识、互助观念却日益淡漠。事不关已，高高挂起，在其他公民遭受 不法侵害时，袖手旁观或者避之不及，从而使得不法侵害者更加有恃无恐。即使 有人对不法侵害者实旌了正当防卫行为，事后却被司法机关以防卫过当甚至故意 犯罪处理，这些都严重挫伤了人们正当防卫的积极性。这从另一方面考虑，无疑 是对违法犯罪者的一种放纵。 另外，特殊防卫制度的确立与我国一贯“重刑”的立法思想及“严打”的刑 事政策也不无关系。 以上这些，无疑都是确定特殊防卫制度的促进因素。而这项制度的确立必然 要以牺牲不法侵害者的生命权、健康权等权利作为代价的。但在目前我国的具体 国情下，这项制度的确立也实属无奈之举。相信随着我国社会治安状况的h 益良 好，人们的诚信、互助意识不断增强，“重刑”的市法思想及“严打”的刑事政策 的改变，这项制度也必将随之改进。 因此，就目前而言，笔者认为，新刑法的价值取向无疑是非常正确的。尽管 所提出的担心也并非没有其道理，然而在有关特殊防卫的立法上确实存在一个观 念的转变问题。这是因为，刑法作为一种社会防卫的工具，犹如一柄锋利的双刃 宝剑。它在维护社会正义的同时，必须要让社会邪恶付出一定代价，而不可能做 到善恶两全。如果我们对此瞻前顾后，心慈手软，损害的将不仅是无辜者的合法 利益，而且还有损刑法自身的公正。刑法之所以要赋予公民以特殊防卫的权利， 其宗旨就是要扩大在国家无力救援的情况下公民所应享有的“私力”权。这对于 遏制和预防犯罪，及时保护受害人的合法权益，无疑具有十分重要的意义。至于 担心特殊防卫的行为会弱化对不法侵害者的利益保障，这是没有必要的。因为要 强化公民的防卫权就必须弱化不法侵害者的利益，否则，就达不到对防卫人的合 法权益给予最大限度的保障的目的。对此，洛克指出：“当为了保卫我而制定的法 律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命经丧失就无法补偿时， 我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由。因为侵犯者不容许 我有时间诉诸我们共同的裁判者或者法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”。 孟德斯鸠也说：“在公民之间，其自然的正当自卫权没有任何必要诉诸武力。不必 攻击，只需向法院申诉即可。只有在紧急情况下，如果等待法律的援助，就有丧 失生命的危险，此时，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。因为对于国 家而言，它所行使的惩罚权具有滞后性，不能在公民的人身权利遭受严重暴力侵 害时给予及时的公力救济，只能是“远水解不了近渴”，不利于公民合法权益的及 时保护。而对于正在遭受严重暴力侵害的公民个人而言，他在无法逃脱或者躲避 的情况下，为使自己的合法权益不受严重侵犯，只能也只有行使法律所赋予的期 待性权利防卫权。因此，从某种意义上说，个人防卫权是国家惩罚权的必要补 充，国家惩罚权则是前者的必然延续。特殊防卫权并不能弱化困家的公力权，而 是对它的有益和必要补充。 。【英】洛克著：政府论( i - 篇) ，商务印书馆1 9 6 4 年版t 第1 4 负。 ”i 法l 盂德斯鸠善：论注的精种，陕两人民j j j 版丰j2 0 0 1 年版，第1 6 3 1 6 4 血 = 、特殊防卫制度的立法规范 ( 一) 特殊防卫的概念及其性质 1 、特殊防卫的概念 由于对特殊防卫的理解不同，不同学者对其概念则有着不同的阐述，主要有 以下四种( 为论述方便，笔者将以下定义中的有关“无限防卫权”或“无限防卫” 等字样均以“特殊防卫权”或“特殊防卫”称呼，括号中为该文的原文称谓) ： 第种定义：特殊防卫权( 无过当防j 权) 是指法律赋予防卫人对不法侵害 者不受防卫强度限制的处置权利。 第二种定义：特殊防卫( 无限防卫) ，亦称绝对防卫，是指公民在某些特定情 况下实施的没有任何条件和强度限制的防卫行为。面 第三种定义：特殊防卫权，是指防卫人为了使国家、公共利益、本人或者他 人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及 人身安全的暴力犯罪的不当侵害，对不法暴力侵害者实施的即使是造成不法暴力 侵害人伤亡后果的损害行为，而享受不负任何刑事责任的一种权利。 第四种定义：特殊防卫( 无限防卫) ，亦称无过当防卫，是指为了本人或者他 人的人身安全免受正在进行的暴力型犯罪的侵害，而采取的防卫行为，不负刑事 责任的一种法律制度。 对以上有代表性的四种定义，结合立法精神和法律规定对其进行分析，笔者 认为，上述定义均在不同程度上存在着不妥之处。 首先，这四种定义均未对防卫主体进行科学界定，仅笼统地说是防卫人或者 公民，易使人产生误解，以为除受害者外，其他公民也享有特殊防卫权，不当地 扩大了防卫主体的范围( 在后文有关特殊防卫的主体条件中，笔者将对此进行专 i 、j 论述) ，容易导致这种权利的滥用。除此外，第一、二种定义均未对防卫目的、 “陈越良著：论无过当之防j 】，载法学1 9 9 8 年第6 期。 “李永升善：免限防1 3 问题1 i j 究，载法律科学】9 9 8 年第5 期第6 】虹。 。黄山】倘、r 宗慧著：论我围新刑法中的无限防卜柚题，栽法商列f 究1 9 9 8 年第1 期第2 7 负。 4 l 岛洪兵并：论无限防p ，载刑法问题lj 午吗( 笫2 辑1 ，中田方t f 版f l2 0 0 0 年版3 2 7 负。 1 6 防卫时机及防卫人实旌特殊防卫后是否承担刑事责任进行明确。第二、三种定义 未对防卫对象予以明确，第三种定义也未对防卫强度作出规定。第四种定义虽对 特殊防卫的论述较为全面，但不足的是其将防卫目的进行了扩大。 笔者在以上分析的基础上，认为对特殊防卫的定义应这样阐述： 特殊防卫是指防卫人为了使本人免受正在进行的严重危及自身安全的暴力犯 罪侵害，而对不法侵害者实旌的不受任何强度限制且不负刑事责任的一种正当防 卫行为。 2 、特殊防卫的性质 j 下当防卫，在刑法理论上称之为排除犯罪性的行为，在西方刑法理论上称为 阻却违法的行为。它是指外表上似乎符合某种犯罪的犯罪构成，但其在实质上不 仅不具有社会危害性，而且是对国家和人民有益的行为。正当防卫作为排除犯罪 性的行为之一，不负刑事责任，是我国刑法总则的重要制度之一。 正