（刑法学专业论文）牵连犯研究(1).pdf

山东大学颐士学位论文 内容摘要 牵连犯是罪数形态理论中比较复杂的一个问题我国立法和司法解释对牵连犯的处 断原则做了许多不同甚至相互矛盾的规定，这使得理论界与实务界对牵连犯的认识问题 分歧更大，主要集中在牵连犯的定义和特征、牵连关系的界定、牵连犯的处断原则等闯 题上为平息理论上的争议，并进丽完善j f ! i 事立法和统一刑事司法，本文对牵连犯理论 中的一些基本问题进行了深入探讨与分析，并在此基础上提出了对牵连犯应当统一实行 数罪并罚的观点全文共分为六个部分 第一部分介绍了牵连犯的立法沿革在这一部分中介绍了牵连犯概念的最早提出以 及大陆法系国家、英美法系国家，前苏联和东欧国家、近现代中国、我国台湾地区、新 中国刑事立法的相关情况 第二部分是牵连犯的定义在这一部分中首先对牵连犯定义的客观说和主客观相统 一说进行了介绍和评析，在此基础上提出应将牵连犯界定为：行为人出于一个最终的犯 罪目的实施了致个犯罪行为( 目的行为或原因行为、方法行为或结果行为) 而分别触犯 不同罪名的犯罪形态 第三部分是牵连犯的特征该部分对牵连犯特征的不同观点做了详细的介绍和评 析，提出牵连犯的特征应该是行为的复数性、数行为的异质性和数行为的牵连性。 第四部分是牵连关系的界定笔者首先列举了关于牵连关系界定标准的不同观点， 包括主观说、客观说、主客观相统一说，并逐一进行分析，在此基础上对牵连关系进行 了重新界定：主观上具有牵连意图，即行为人出于一个最终的犯罪目的并在意识中将数 行为分别确定为手段行为或目的行为、原因行为或结果行为；客观上手段行为具有为目 的行为创造条件、扫除障碍的功能，结果行为具有维护或强化原因行为的作用 第五部分是牵连犯的处断原则在该部分中，笔者首先对理论界关于牵连犯处断原 则的不同观点傲了盘点和分析，接着又介绍了我国现行立法的相关规定，最后对牵连犯 处断原则进行了重构，认为基于牵连犯的本质属性，罪刑相适应原则以及刑法目的等多 方面的考虑，对牵连犯应一律采用数罪并罚的处罚模式 第六部分是结束语 旋囚因 为占7 关键词。牵连犯、牵连关系，从一重处断、数罪并罚 山东大学硬士学位论文 i m p l i c a t e do f f e n s ei sac o m p l i c a t e dp r o b l e mi nt h et h e o r yo ft h ef o r m so fo f f e n s e n u m b e & t h e r ei sac o n t r o v e r s yi nt h et h e o r i e sf i e l da n di nt h ej u d i c i a ld e p a r t m e n t ，w h i e l a c o n c e l t l l z a t ep r o m i n e n t l y0 1 1t h ed e f i n i t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c so fi m p l i c a t e do f f e m c , i t s i m p f i e a t e dr e l a l i o m h i pa n dt h ep r i n c i p l eo fp u n i s h m e n t t om 毋t h ec o n t r o v e r s yi nt h e t h c o r i 翻cf i e l da n di nt h ej u d i c i a ld e p a r t m e n t , t h et h e s i sa n a l y z e st h o r o u g h l yt h eb a s i ct h e o r i e s o fi m p l i c a t e do f f e n s ea n dp u tf o r w a r dt oa s u g g e s t i o nt h a tw es h o u l du n i f yt h ep r i l a e i p l e so f c o m b i n e dp u n i s h m e n tf o rp l u r a lc 1 4 j n e so np u n i s h i n gi m p l i c a t e do f f e m c t l a et h e s i si s c o m p o s e do f s i xp a r t s p a r ti ：t h e l e g i s l a t i v eh i s t o r yo fi m p l i c a t e do f f e n s e i nt h i sp a r t t h eo r i g i no f i m p l i c a t e do f f e n s ea n dt h er e l a t e dc i t c u m s t a l l c c si nd i f f e r e n tc o u n l z i e sa 地i n t r o d u c e d p a r tl i ：t h ed e f i n i t i o no fi m p l i c a t e do f f e n s e b ya n a l y z i n gt w ok i n d so fd e f i l , j t i o n so f i m p l i c a t 耐o f f e n s e , t h ca u t h o rt h i n k st h a ta ni m p l i c a t e do f f e n s ei sc o l l l l l l i t t c dw h e na p 盟p c 恤姗p r a t t l e e i sm o l t 屯t h a no n ec r i m i n a la c t ( o b j e c t i v ea c t , m e t h o d o l o g i c a la c to t c o m e q u e n t i a la c t ) f o ro n ep u r p o s ea n de n e l aa c tc o n s t i t u t e sad i f f e r e n tc r i m e 印e c t i v e l 弘 p a r t1 1 i ：t h ec h a r a c t e r i s t i c so f i m p l i c a t e do f f e n s e i nt h i sp a r t 龃n n a l y s i si sm a d eo nt h e d i f f e r e n tt h e o r i e s , a n dt h e1 1 1 血0 1 t h i n k st h a t i m p f i e a t e do f f e m c e o m i s t so ft h r e e c h a r a c t e r i s t i c s ：t h ep l u r a lb e h a v i o r s , t h ed i f f e r e n tn a t u r eo fc r i m i n a lb e h a v i o r sa n dt h e i m p f i e a t e dr e l a t i o no r c r i m i n a lb e h a v i o r s p a r ti v ：t h ed e f i n i t i o no f t h ei m p l i c a t e dr e l a t i o m l a i p o nt h eb a s eo f a n a l y - z i n gd i f f e r e n t p o i n t s , t l a ca u l h o rp u tf o r w a r dt oan 州s t a n d a r dt o j u d g et l a ci m p l i c a t e dr e l a t i o n s h i p p a r tv ：t h ep r i n c i p l eo fp u n i s h m e n to fi m p l i c a t e do f f e n s e i nt h i sp a r tb ym a k i 赡缸 i n l z o d u e t i o na b o u td i f f e r e n tt h e o r i e sa n dl c s i s l a t i v ec i i u n l s 缸i n o e si no u rc o u n t r y , t h ea u t h o r d r a w sac o n c l u s i o nt h a ta l l i m p l i c a t e do f f e n s es h o u l db ep u n i s h e db yt h ep r i n c i p l eo f c o m b i n e dp t m i s l a m e n tf o rp l u r a lc l i l n c s p a r tv i ：1 1 壕c o n c l u s i o n 杰囡回瑚d s 留 k e yw o r d s ：i m p l i c a t e do f f e n s e ；i m p l i c a t e dr e l a t i o n s h i p ；t h el n i n e i p l eo f e l a o i e co ft h em o s t s e r i o u so f f e n s ea n dt h em o s t3 目脓p u n i s h m e n t ；t h ep r i n c i p l eo f c o m b i n e dp u n i s h m e n tf o r p l u r a lc r i m e s 2 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： ! 荛l 丑囚 e t 期： 塑l ：墨：呈 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：堂囡函导师签名：日期：型：圭：星 山东大学硬士学位论文 引言 牵连犯是罪数形态理论中一个重要而又比较复杂的问题据考证。牵连犯的概念最 早是由德国著名刑法学家费尔巴哈提出来的1 8 2 4 年。费尔巴哈在受命起草的巴伐利 亚刑法典( 草案) 中最早对牵连犯的概念和从一重处罚的原则做出了规定然而此后 牵连犯理论在刑事立法和刑法理论中并未得到太多的回应除日本、西班牙等少数国家 的刑法典中对牵连犯作出明文规定外，大多数国家的刑事立法中并没有此种规定而且 即使在立法明文规定牵连犯及其处罚原则的国家和地区刑法理论界和司法实践中对牵 连犯的争论也从未停止过我国1 9 7 9 年刑法和1 9 9 7 年刑法对牵连犯均未作出总则性规 定，但在刑法分则和一些司法解释中却有所体现，而且规定的处罚原则不一，既有按传 统理论进行从一重处罚的规定，也有进行数罪并罚的规定理论界对牵连犯的基本问题 也是众说纷纭、莫衷一是，由此导致司法实践中对牵连犯的处理十分混乱针对牵连犯 的争论主要集中于牵连犯的概念和特征、牵连关系的界定、牵连犯的处罚原则等方面， 还有论者提出废除牵连犯概念的主张针对这种混乱局面，有必要对牵连犯的各个基本 问题进行深入细致的理论分析，以平息理论上的争议，并进而对完善刑事立法和统一刑 事司法有所稗益 山东大学硕士学位论文 一、牵连犯的立法沿革 牵连犯一词源自德语v e r b r e c h e ns k o n k u r r e n z ，它是一种客观存在的犯罪形态。而 在刑法学发展史上，最早系统、完整地阐述牵连犯的概念并明确提出对其适用从一重处 罚原则的是德国著名的刑法学家费尔巴哈费尔巴哈在他受命起草的1 8 2 4 年巴伐利亚 刑法典( 草案) 中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定：犯罪人( 1 ) 以同 一行为违反不同的刑法规范，或者( 2 ) 确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行 为仅是实现主要犯罪的手段，或是同一主要犯罪的结果。应视为附带的情形，可考虑不 作为加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑”1 ) 这就是能见到的最早的关于牵连 犯及其处断原则的立法规定此后，牵连犯的理论并未在刑事立法和刑法理论中引起太 多反响在大陆法系国家中，只有少数国家在刑事立法中对牵连犯做出规定如1 9 0 7 年 ( 明治4 0 年) 颁布的日本刑法典明文规定了牵连犯，其第5 4 条。一个行为触犯二个 以上罪名的情形等处理”第l 款规定：。一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为 犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。但是日本刑事 立法在牵连犯的问题上曾有过反复，如日本改正刑法假案 ( 1 9 4 0 年) 删除了日本 现行刑法 第5 4 条中关于牵连犯的规定日本修正刑法草案理由书，阐明了删除牵连 犯的正式理由：。有关牵连犯的规定被删除了，在构成牵连犯的数罪中，为手段之行为 和结果之行为间，会有相当的时问上的间隔这样，对一个罪来讲，判决是有效的，但 对另一个就不一定适当在判例中，作为牵连犯所具有通常的手段或结果关系，在具体 适用上并不是一贯的在现行法律下，牵连犯本身就解释成观念竞合的比较多所以牵 连犯的规定被删去。对被告人利益也没有什么坏处牵连犯的删节就是根据这个理由” 。日本1 9 7 4 年制成的改正刑法草案 也未保留牵连犯的规定又如现行西班牙刑法 典 第7 l 条规定：q 一单个犯罪事实为触犯另一犯罪事件的必须手段，则不适用前条 之规定”这里的。前条之规定”是关于数罪并罚的规定 英美法系国家司法实践中对具有牵连关系的数个犯罪都是按照数罪并罚原则予以 处罚的。正如台湾学者林振镛在其编译的美国刑法学纲要及与我国刑法之比较中 论及美国刑法中犯罪之混合时指出：每一行为触犯数邦之法令无混合之可能，不论其意 。高铭嚏叶良芳：再论牵连犯 t 现代法学 加年第2 期 转引自刘宪权我置刑法理论上的牵连犯同置研究) 羹政法论坛，2 1 年第l 期 2 山东大学硬士学位论文 思、结果、环境是否相似，仍必科以数种之罪名也这里的混合乃竞合之意”o 英美 法系国家的刑法理论也不研究罪数形态，。无论是异种数罪、同种数罪，均按数罪起诉 和审判，一个行为触犯数个罪名，也按数罪起诉和审判只是在数罪并罚时，根据法官 的自由裁量，决定是连续执行或同时执行，这就用不着研究罪数形态。嗡苏联和东 欧国家在刑事立法上也没有牵连犯的概念，理论界对牵连犯亦持否定态度经前苏联高 等教育和中等教育部批准、作为高等学校法学专业教科书的苏维埃刑法总论 指出： 。当罪犯实旅的两个行为符合不同的刑法规范，但一个犯罪同时又是另一个犯罪方式手 段或结果的要件时，就只能作为单一的犯罪行为，而不是效罪并罚，如果罪犯实施 犯罪行为时，他所使用的方式和手段不是犯罪的必需要件，而是另外一个犯罪构成，这 时应按数罪合并定罪气。这里后一部分所论及内容已包含了牵连犯问题，但对其是按照 数罪并罚的原则处理，即否定了牵连犯 受日本刑法的影响，近现代中国刑事立法中也存在牵连犯的有关规定如1 9 1 0 年颁 布的大清新列律和1 9 1 2 年颁布的中华民国暂行新刑律均在第2 6 条规定了牵连犯t 。以犯罪之方法或其结果而生他罪者，从一重处断。但于分则有特别规定者不在此限” 这里未提及想象竞合犯此后，1 9 2 8 年的中华民国刑法) 第2 4 条将牵连犯与想象竟会 犯一起作了规定 。一行为而犯数项罪名，或以犯一罪之方法或其结果而犯他项罪名者， 从一重处断。现仍在我国台湾地区适用的1 9 3 5 年中华民国刑法 第5 5 条同样规定： 。一行为而触犯数罪名，或犯一罪而其方法或结果犯他罪名者，从一重处断”需要指 出的是，我国台湾地区刑法部分修正草案已于2 0 0 5 年1 月7 日通过，2 月2 日公布，并将予 2 0 0 6 年7 月1 日开始施行其中第5 5 条被修改为：。一行为而触犯数罪名者，从一重处断 但不得科以较轻罪名所定最轻本刑以下之刑”可见牵连犯的规定在修改的条文中已经 删除修正的刑法之所以册l 除牵连犯的规定，理由在于：。牵连犯之实质根据既难有合 理之说明，且其存在亦不无扩大既判力范围，而有鼓励犯罪之嫌，实应予删除为当至 牵连犯废除后，对于目前实务上以牵连犯予以处理之案例，在适用上，则得视其具体情 形，分别论以想象竞合犯或数罪并罚，予以处断”o 新中国成立后，1 9 7 9 年刑法在总则中未对牵连犯的概念和处罚原则作出明文规定， 转引自制正甍牵连犯基本同题研究 ，t 于意尉主编刑法闫曩与争鸣 ( 第五辑) 中圈方正出版杜2 0 0 2 年版 第3 0 - - $ 1 页 吴振兴t 罪敦形态论 ，中田检察出版社l 嗡年版第1 0 - - i l 页 转引自刘正强犟连犯基本闩恿研究 ，t 于_ 舂刚主鳙刑法问题与争鸣，( 第五辑) 。中置方正出版社吃年版， 第，l 页 o 参见马克昌覆田台湾地区刑法修正述评 曩中田 阿事法杂志，2 0 0 5 年第4 期 3 山东大学硕士学位论文 但在该刑法起草过程中曾借鉴日本和旧中国刑法的做法。如在刑法草案第2 2 稿的第7 2 条 对想象竞合犯和牵连犯一起做出规定：。个行为触犯两个以上罪名或者犯一个罪而犯 罪的方法、结果触犯其他罪名的，应当就最重的一个罪处断”但后来又删除了该条的 规定对此高铭暄教授阐述了理由：牵连犯。不发生数罪并罚问题是容易理解的，不规 定也不会发生问题，故此条删去”4 碌管立法最终未对牵连犯做出规定。但该草案在 刑法理论界和司法实践中还是很有影响的1 9 7 9 年刑法颁行后出台的些司法解释中默 认了对牵连犯的从一重处罚原则如最高人民法院、最高人民检察院1 9 8 4 年1 1 月2 日发 布的关于当前办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解答第7 条第2 项规定：。出 于盗窃的目的，毒死或炸死较大数量的鱼，将其偷走，未引起其他严重后果的，应定为 盗窃罪如果不顾人畜安危，向供饮用的池塘中投放大量剧毒药物，或者向堤坝、其他 公共设施附近的水库中投掷大量炸药，严重危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私 财产遭受重大损失的，应当定为投毒罪或者爆炸罪如果为了偷鱼或挟私报复，而向鱼 塘内投放大量剧毒药物，严重污染水质，毒死整塘的鱼，使集体的或个人承包的养鱼生 产遭到严重破坏。损失惨重的，应当定为破坏集体生产罪同时，还应查清毒药或者炸 药的来源，研究是否构成违反危险品管理规定肇事罪或者非法制造、买卖、盗窃弹药、 爆炸物罪，如果也犯有后列罪的，可以按照其中的一重罪从重惩处”但在一些刑事特 别法和司法解释中也有对牵连犯进行数罪并罚的条款如1 9 8 8 年1 月2 1 日全国人大常委 会颁布的关于惩治贪污贿赂罪的补充规定有三个条文对牵连犯作出了数罪并罚的规 定，即第3 条第3 款规定；。挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定 处罚第5 条第2 款规定：。因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规 定处罚”第8 条第3 款规定：。因行贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的 规定处罚”同日颁布的关于惩治走私罪的补充规定，第l o 条第2 款也规定：。以暴 力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和刑法第一百五十七条规定的阻碍国家工作人员依 法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚”又如1 9 8 4 年3 月3 1 日最高人民法院、最高 人民检察院、公安部联合发布的关于当前办理拐卖人口案件中具体应用法律的若干闯 题解答第4 条第2 款规定：“拐卖妇女、儿童的罪犯兼有强奸妇女、奸淫幼女、非法拘 禁、伤害、强迫妇女卖淫等罪行的。应按刑法有关条款定罪，并按数罪并罚的规定处罚” 1 9 9 7 年刑法总则对牵连犯的概念和处罚原则仍未作明文规定，在分则中则对牵连犯 有所体现，但处断方法呈现多样化的局面既有数罪并罚，如刑法) 第1 5 7 条第2 款规 4 毫铭殖。中华人民共和蕾莉洼的孕育和诞生 法律出版社1 9 1 1 1 圣簸，纂1 0 6 页 山末大掌硕士学位论文 定：。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第2 7 7 条规定的阻碍国家机关工 作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处断。也有传统的从一重处罚，如刑 法 第3 9 9 条第4 款规定：。司法工作人员收受贿赂，有前三款行为( 徇私枉法罪、民事， 行政枉法裁判罪或者执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪) 的，同时又 构成本法第3 8 5 条规定之罪( 受贿罪) 的，依照处罚较重的规定定罪处罚。此外还有 从一重从重处断和从一重加重处断等规定1 9 9 7 年刑法颁布之后，司法解释对牵连犯的 处罚规定也不统一。有规定实行数罪并罚的，如最高人民法院、最高人民检察院2 0 0 1 年 4 月9 日发布的关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题自= 解释 第1 1 条篾定，实旄刑法第t 4 0 1 4 8 条的生产销售伪劣商品以及假药等待定伪 劣产品犯罪行为，同时又以暴力，威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚也有规定从一 重处罚的，如最高人民法院2 0 0 2 年9 月1 7 日发布的关于审理骗取出口退税刑事案件具 体应用法律若干问题的解释) 第9 条规定：。实施骗取出口退税犯罪，同时构成虚开增 值税专用发票罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚 很长时期以内，我国刑法理论界亦承认牵连犯的概念，并且从一重处罚原则一直处 于通说的地位究其原因笔者认为主要有以下几个。首先，我国的刑事立法和刑法理论 近代以来受德日刑法的影响极深，而牵连犯理论恰恰是这两个国家所创立和发展的，因 此我国也受其影响，近现代刑事立法中也存在牵连犯的有关规定，故长期以来牵连犯理 论一直在立法、司法和理论研究孛有一席之地其次。1 9 7 9 年刑法草案第2 z 稿曾对牵连 犯做出过规定( 详见上文) ，虽然最终被删除。但第2 2 稿曾经过中共中央法律委员会和 中共书记处审查修改，又经过全国人大法案委员会审议并于第一届全国人大第四次会议 上发给全体代表征求意见，因此该草案在理论界和司法界还是较有影响的d 由于这些 因素的影响，牵连犯理论和从一重处断原则长期以来在我国占据通说的地位，学者们也 在理论上提出了诸多论据来加以支持但由于刑事立法和司法解释中对牵连犯处罚原则 的多样化规定。促使一些学者开始思考从一重处罚原则的合理性，更有论者开始质疑这 一原则，提出对牵连犯应实行数罪并罚，进而提出废除牵连犯概念的结论针对这一混 乱局面，有必要对牵连犯理论进行深入的研究和探讨。以期得出一个科学合理的结论 参见刘正聋牵连犯基本问题研究 载于老刚主编刑法闫恿与争鸣( 第五辑) 中田方正出版社2 0 0 2 年版。 第5 l - - 5 2 页 山东大学硕士学位论文 二、牵连犯的定义 在对牵连犯的各个基本问题展开研究之前，首先要对牵连犯的定义作出合理的界 定当前理论界的混乱局面一定程度上是由于对牵连犯定义的不同理解造成的只有对 什么是牵连犯做出科学的回答，才能在此基础上对牵连犯的其他问题作深入研究牵连 犯的定义应该反映出这一罪数形态的本质。在刑法理论界，自费尔巴哈最早提出牵连 犯概念以来，关于牵连犯的定义有许多不同的表述，这些表述看上去虽貌似一致，但其 中不同的学者所给予牵连犯定义的措辞却有着细微差别，而正是这些差别反映出各派学 者对牵连犯本质的不同见解。” ( 一) 观点鸟瞰 根据在牵连犯的定义中是否强调主观因素。可以将各种观点大致分为客观说和主客 观相统一说 1 客观说在客观说中又可以分为这样两种：( 1 ) 方法或结果牵连客观说如旧 中国早期对牵连犯的定义。犯一罪之方法或结果而触犯他罪名者”o ( 2 ) 行为牵连客 观说该种观点一般认为犯一罪而其方法行为或结果行为又触犯其他罪的，是牵连犯 即不问行为人的主观方面，只要其行为之间在客观上具有方法行为与目的行为、或者原 因行为与结果行为的牵连关系，就成立牵连犯至于何谓客观上的牵连关系，则观点不 一、学说林立，这一点将在本文的第三部分牵连关系中详细论述行为牵连客观说是大 估法系的通说，如日本学者大谷实认为，牵连犯是指。犯罪的手段行为或结果行为触犯 其他罪名”的情况数个行为分别符合构成要件，形成数罪，但各行为之间，具有一个 行为是另一个行为的手段，或者另一方是这一方的结果的关系，和观念竞合一样，按照 数罪中最重的刑处罚例如，侵入住宅盗窃中，盗窃罪和侵入住宅罪之间就是目的和手 段的关系；伪造文书罪和行使罪之间是原因和结果关系，上述情况都是牵连犯o 。日 本最高法院1 9 4 9 年7 月1 2 日判例说：因为所谓犯罪的手段是某种犯罪的性质上通常 作为手段使用的行为，所谓犯罪的结果应该理解为指由某种犯罪所生的当然的结果；所 以成为牵连犯，必须是某种犯罪与成为手段或结果的犯罪之间有密切的因果关系的情 m 刘正强t 牵连犯基奉闷最研究 t 于志刚主编刑法目曩与争鸣 ( 第五辑) 中置方正出版杜2 0 0 2 年版，第舄 页 林欣伯t 中华民田刑律论总论 ，法学研究舍1 9 2 8 年版，第4 0 2 页转引自刘树德牵连犯辨正k 中国人民公 安大学出版社2 0 0 5 年版，第1 4 页 。 参见【日】大谷实刑法总论纂宏译，法律出版社2 0 0 3 年版第，舒页 6 山东大学颈士学位论文 况从而犯人现实犯的两罪，只是偶然存在手段、结果的关系，不得称为牵连犯这 一观点受到小野清一郎，泷川幸辰、团藤重光，植松正等学者的支持。4 逝年来我国也 有学者持该种观点，赞同牵连犯概念中的客观说，即。牵连犯是指犯一罪( 本罪) 而其 方法行为或结果行为又触犯他罪的犯罪形态。o 2 主客观相统一说与客观说一样，该种观点也可分为以下两种：( 1 ) 方法或结 果牵连主客观相统一说如“犯罪分子出于追求一个犯罪目的，而犯罪的方法或结果又 触犯其他罪名的，叫牵连犯”( 2 ) 行为牵连主客观相统一说这种观点主要存在以 下不同的表述方式其一，牵连犯是指以实旌某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或 结果行为又触犯其他罪名的情形o 该说立足于主客观相统一原则，是我国刑法学界的 通说其二，牵连犯。是指行为人出于一个最终的犯罪目的实施了数个犯罪行为( 目的 行为：方法行为或结果行为) 而分别触犯不同罪名的犯罪形态。o 此说是在我国通说的 基础上加以修正而提出的，强调行为人出于一个最终的犯罪目的其三，。牵连犯是指 以实旅某一犯罪为目的，而其犯罪的方法、手段行为或者结果行为又触犯了独立罪名的 犯罪形态这里论者认为牵连犯的方法行为或结果行为触犯的罪名既可以与本罪不 同，也可以相同 ( 二) 观点评析 比较以上关于牵连犯定义的不同观点和表述，可以发现争议主要存在于以下几个方 面：、 第一在定义表述中是采用。犯罪的方法或结果”还是。犯罪的方法行为或结果行 为方法或结果牵连客观说和方法或结果牵连主客观相统一说的不足之处显而易见， 即表述为。犯罪的方法或结果”又触犯其他罪名，未能突出牵连犯的数行为特征，使得 牵连犯滩以与想象竞合犯和结果加重犯区分开来例如，甲本来想开枪打死乙。但因为 枪法不准，子弹打到路旁石头上，弹射后又击中丙，造成丙重伤这本来是想象竞合犯， 而按照这种表述，则可以视为牵连犯因为其结果又触犯了故意伤害的罪名o 因此，这 种观点是不可取的而方法行为或结果行为的表述弥补了这一缺陷，为牵连犯定义的正 马克昌比较刑法原理。井田刑法学总论，武汉大掌出版社2 0 0 2 年版，第8 ( 0 - - 8 0 1 页 刘正强。牵连犯基本问最研究 袭于志喇主编刑法闷置与争鸣( 第五辑) 。中嗣方正出版社2 0 0 2 年版，第5 8 页 o 中华人民共和曩册法讲义，( 总舅) 。群众出版社1 9 s 2 年版，第2 2 5 页 参见陈兴良刑往适用总论( 上卷) ，法律出版社1 9 9 9 年麓，第6 9 6 页 o 高铭嚏叶良芳：再论牵连犯蓑现代法学 2 0 0 3 年第2 朋 o 尚勇l 牵连犯研究 蓑万方敦据库lh t t p ：2 0 2 1 9 1 1 1 4 1 o 参见吴振兴罪数形态论) 。中国捡察出版社1 9 9 6 年版第2 7 3 页 7 山末大学硕士学位论文 确界定打下了基础 第二，在牵连犯的定义中是否应强调主观因素，即是否强调行为人犯罪目的的同一 性这是上述客观说和主客观相统一说的根本区别之所在我国有持行为牵连客观说的 学者指出，刑法中的牵连犯概念构成并不必然以行为人出于追求一个犯罪目的为前提， 并提出三点理由：( 1 ) 按照刑法学界通行的观点，凡直接故意犯罪都具有犯罪目的在 牵连犯中，行为人的不同犯罪行为都是直接故意犯罪，其对每一个行为的实施都是具有 各自的犯罪目的的，因此不能想当然地认为行为人只出于一个犯罪目的如果认为行为 人本来只想犯一罪，至于其方法行为或结果行为触犯他罪，不是出于本意或只是为完成 本来犯罪目的不得已而实施，就断然认定其方法行为或结果行为没有犯罪目的，这是一 种不科学、想当然的态度( 2 ) 我国在立法中并未明文规定牵连犯的概念，但刑法分则 中涉及行为人数异质行为构成数罪、数行为之间具有牵连关系的条文没有要求行为人出 于一个犯罪目的如刑法第3 9 9 条第3 款规定，司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为( 徇 私枉法、枉法裁判) 的，同时又构成本法第3 8 5 条( 受贿) 规定之罪的，依照处断较重 的规定定罪处断这是徇私枉法、枉法裁判行为与受贿行为的牵连；还有刑法第2 5 3 条 第2 款、第1 5 7 条第2 款、第2 7 7 条等的规定通过对以上条文的分析，行为人是具有多个 不同的犯罪目的的，但并不排除数个行为之间具有特定的牵连关系( 3 ) 在司法实践中， 从具体个案中发现并证明数个行为情形下行为人出于或追求何种犯罪目的并不容易 笔者认为，这些理由都是不能成立的关于理由( i ) ，的确，牵连犯的数个犯罪行为一 般都是直接故意犯罪，行为人对其每一个犯罪行为都有其犯罪目的。但是，这几个行 为的犯罪目的在行为人心中并不是同等对待的一般来说，目的行为的犯罪目的是主目 的、重心目的，手段行为或结果行为的目的是从目的、附属目的主目的是核心，决定 着从目的的产生；从目的派生于主目的，并服务于主目的就所有行为事实来看，主目 的居于支配所有犯罪行为的地位，是所有犯罪行为的终极目的从目的居于被支配地位， 仅就手段行为或结果行为而言具有激励、支配作用但就整个犯罪行为事实来看，其不 可能对目的行为具有支配作用，因而在对行为人整个犯罪行为的评价中并不具有独立的 地位从这个意义上说，牵连犯是出于一个犯罪目的的说法是成立的但是，更准确地 说，应该是牵连犯是出于一个最终的犯罪目的，或者是一个同一的犯罪目的，即目的行 为的目的”o 比如，某人盗窃枪支以实施杀人行为属于手段目的型牵连犯，其中盗窃 。参见捌正强牵连犯基本闫最研究) t 予右尉主绩刑法闩量与争鸣 ( 第五辑) 中田方正出版杜2 0 0 2 年版 第，7 5 i 页 o 肓铭嚏、叶良芳l 再论牵连犯 ，囊现代法掌 2 0 0 5 年第2 期 1 山东大学硬士学位论文 枪支罪的目的是非法占有枪支，杀人罪的目的是非法剥夺他人生命，前者服务于后者， 非法剥夺他人生命才是最终的犯罪目的因此，主客观相统一说强调牵连犯系出于追求 一个犯罪目的，更准确地说是一个最终的犯罪目的，是合理的，并未否认数个犯罪行为 分别具有各自的犯罪且的关于理由( 2 ) ，笔者认为，首先，理论研究应当是超然于 立法之上、对立法进行指导的，而不能反过来以立法上的规定来限定理论特别是在牵 连犯的立法规定和司法实践还较为混乱的情况下，更不能以现行法律的规定作为牵连犯 理论研究的主要依据其次，刑法分则中关于牵连犯的条文的确是没有要求行为人出于 个犯罪目的，但主客观统一说也并不是认为行为人只有一个犯罪目的，而是说行为人 有数个犯罪目的，不过这数个犯罪目的统一于一个最终的犯罪目的，即目的行为的目的 上文已对此进行了详细的分析，此处不再赘述关于理由( 3 ) ，其不成立的理由更加 明显并不能因为这种情况下犯罪目的不容易认定而就对其不加以认定如按照论者所 说，贝刑法中的诸多目的犯都会存在犯罪目的难以认定的问题，那么就可以取消目的犯 构成中的犯罪目的要求吗? 这显然是不合理的 此外，正如有论者所指出的行为牵连客观说。缺少一定的限制，从定义上给人的 印象是：只要犯一罪，其方法行为或结果行为触犯了其他罪名，即可成立牵连犯，至于 其方法或者结果行为与其犯罪的直接目的是否有关可以不问。毋而行为牵连主客观相 统一说则在一定程度上限制了牵连犯的成立范围，是较为合理的从根本上来说。该说 坚持了主客观相统一的刑法基本原理，克服了片面性，具有其他学说难以比拟的科学性 第三，犯罪的方法行为或结果行为又触犯的罪名是否应不同于本罪的罪名这一点 在日本存在不同观点，一种观点认为他罪名必须是不同于本罪的罪名：另一种观点则认 为他罪名不一定是不同的罪名，同种的罪名也包括在内，因而将牵连犯分为异种类自q 牵 连犯和同种类的牵连犯我国台湾地区也有学者认为，。方法行为触犯之罪名，是否与 目的行为触犯之罪名相同，亦可不问学者问有谓牵连犯所犯之数罪名，必系不相同者， 容有误会例如，为杀人而窃刀所犯数罪名，固不相同( 目的行为犯杀人罪，方法行为 犯盗窃罪) ；但为杀人而杀人时( 如乙为唯一能救治丙之人，甲为杀丙，而将乙杀死， 使丙终因无人救治而死) 则所犯数罪名，又为相同矣( 目的行为与方法行为同为犯杀 人罪) 。o 笔者认为，本罪行为与他罪行为触犯相同的罪名不能成立牵连犯，而只可 能成立连续犯连续犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪 。吴振兴，罪置形态论 中国检寨出版社1 9 9 6 年版，第2 7 3 - - 2 7 4 页 o 转引自刘村镑牵连犯辨正中周人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第配一日页 9 山东大学硕士学位论文 行为，触犯同一罪名的犯罪形态连续犯与牵连犯都存在数个犯罪行为，二者区分的标 志之一就是牵连犯中数罪触犯的是不同罪名，而连续犯中数罪触犯的是同一罪名至于 上述台湾学者所举的例子，。论者也许是把丙的死亡看作是甲的不作为杀人，否则怎么 会有目的行为与方法行为两个杀人行为呢? 根据我们的不作为理论，这种情况不能视为 不作为杀人，因为没有根据说行为人负有特定义务但是，不可否认，应否看作不作为 杀人，仍值得研究现在的问题是，即使这种情况可以视为作为杀人与不作为杀人具有 牵连关系，同样不属于牵连犯，而应归属连续犯这进一步证明，如果在牵连犯和连续 犯之间没有各自的罪名方面的限制，二者之间就失去了界限屏障，就易于混淆不清” o ( 三) 结论 综上，笔者赞同牵连犯定义的行为牵连主客观相统一说，又以第二种表述为最佳， 即：牵连犯是指行为人出于一个最终的犯罪目的实施了数个犯罪行为( 目的行为或原因 行为、方法行为或结果行为) 而分别触犯不同罪名的犯罪形态根据这一定义，牵连犯 在结构上包括两部分。即本罪和他罪。前者是行为人基于其最终的犯罪目的而直接实施 的犯罪，即目的行为或原因行为所构成的犯罪；后者是行为人的方法行为( 也可称为手 段行为) 或结果行为所构成的犯罪。牵连犯的目的行为与其手段行为是相对而言的， 即当牵连犯的数行为之间的牵连关系为手段牵连时，其本罪行为是目的行为，他罪行为 是手段行为牵连犯的原因行为与结果行为是相对而言的，即当牵连犯的数行为之间的 牵连关系为结果牵连时，其本罪行为是原因行为，他罪行为是结果行为，由此可以看出， 本罪行为具有双向对应的特点，与手段行为相对应，它是目的行为；与结果行为相对应， 它是原因行为”o 口吴量兴：罪教形态论，中田检察出版社i 螂年簸第2 9 3 页 。吴振兴t 罪数形态论中置检襄出版社1 9 9 6 年版第2 7 4 页 i o 山末大学磺士学位论文 三、牵连犯的特征 ( 一) 观点鸟瞰 牵连犯作为一种特殊的罪数形态，有其不同于其他罪数形态的特征由于对牵连犯 的本质和定义存在不同理解，以及表述、划分方法的差异，在论述牵连犯的特征时存在 不同的观点现分述如下： l 、根据特征个数的不同而作的划分 可分为二特征说、三特征说、四特征说、六特征说等，其中二特征说认为，牵连犯 其特征为：第一。牵连犯的数行为特征；第二牵连犯的牵连关系特征哩特征说认 为，牵连犯的特征是：行为的复数性、致行为的异质性和数行为的牵连性审或者认为： 必须基于一个犯罪目的、必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名和数行为之间 具有牵连关系四特征说认为其特征是行为的复数性，行为的独立性、行为的异质性 和行为的牵连性。或者认为牵连犯必须基于一个最终的犯罪目的、必须有两个以上的 相对独立的危害社会行为、效个危害社会行为之同具有牵连关系以及数个行为必须触犯 不周的罪名穴特征说认为，牵连犯的特征包括：存在可划分为本罪与他罪的两个或 两个以上行为，本罪与数罪之问存在牵连关系、本罪与数罪之间的主观方面存在牵连意 图、本罪与他罪的客观方面存在主从关系本罪与他罪构成要件圆不存在重叠关系、本 罪与他罪触犯不同的罪名 2 ，根据特征中是否包括主观方面来划分 可分为客观说和主客观相统一说其中客观说认为，牵连犯的特征是：行为的复数 性，数行为的异质性和数行为的牵连性o 又如认为其特征是行为的复数性、行为的独 立性、行为的异质性和行为的牵连性主客观相统一说认为牵连犯必须基于一个犯罪 目的，必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名和数行为之问具有牵连关系或 参见商勇牵连犯研究 ，爱万方敦据库# h t t p ：，2 0 乞t 9 4 1 1 1 4 参见刘正聋牵连犯基本目题研究h - 复于毒刚主缠刑法同曩与争鸣 ( 第五辑) ，中田方正出版社2 0 0 2 年敝 第5 9 - 6 0 页 o 参见张明槽刑法学法律出麓挂1 9 9 7 簸。第3 3 1 页 参见刘宪投我国耐法理论上的牵连犯目愿研究 t 政法论坛 2 0 0 1 年第l 婀 参见高锆蕾主缩刑法掌厩理 第二眷) ，中盈人民大学出版挂1 9 9 3 年簸第6 0 3 - 6 1 2 页 参见刘村德牵连靶辨正 中田人民公安大学出版挫2 0 0 3 年履第2 9 - 6 5 页 o 见刘正量牵连犯基本闩思研究 载于志圉主辅刑法问题与争鸣 ( 第五辑) ，中田方芷出版社2 0 0 2 年版。 第5 9 - - 6 0 页 参见刘宪梗我田刑法理论上的牵连犯目量研究，羹政法论坛，2 0 0 1 年第1 期 参霓张雳椿刑法掌。法律出版社1 9 9 7 版第3 3 1 页 山泰丈掌磺士掌位论文 者认为必须基于一个最终的犯罪目的、必须有两个以上的相对独立的危害社会行为、数 个危害社会行为之间具有牵连关系以及数个行为必须触犯不同的罪名毋 ( 二) 观点评析 比较以上不同观点，可以发现在牵连犯的特征上，有几个方面已经能够达成共识， 即牵连犯本质上是数罪和牵连犯的牵连关系特征而分歧主要体现在以下几个方面： 第一，牵连犯的数罪性特征应如何表述和划分二特征说将牵连犯的数罪性概括为 一个：。牵连犯的数行为特征”，于这一特征之中再展开具体论述：三特征说中，一说 将牵连犯的数罪性划分为两个特征：行为的复数性、数行为的异质性。二说则只总结为 一个t 其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；四特征说中，一说将牵连犯的数罪性 划分为三个特征：行为的复数性、行为的独立性、行为的异质性，二说则划分为两个特 征：必须有两个以上的相对独立的危害社会行为、数个行为必须触犯不同的罪名；六特 征说则分成以下三个t 存在可划分为本罪与他罪的两个或两个以上行为、本罪与他罪构 成要件何不存在重叠关系、本罪与他罪触犯不同的罪名笔者认为牵连犯的数罪性特 征的表述既要符合逻辑性，也要体现出与其他罪数形态的区别二特征说将牵连犯的数 罪性特征只概括为一个。牵连犯的数行为特征”未说明牵连犯触犯罪名的异质性，易 与连续犯混淆；三特征说中的二说将牵连犯的数罪性特征表述为一个：其手段行为或结 果行为又触犯了其他罪名，不仅未把牵连犯行为的复数性明显的表述出来，而且行为的 复数性特征和异质性特征应是并列关系，不宣列于同一个特征之中l 四特征说中的一说 将牵连犯的数罪性划分为行为的复数性、行为的独立性、行为的异质性三个特征，笔者 认为不合逻辑，行为的独立性应置于行为的复数性特征中，是复数性特征的应有之意， 而不能单独作为一个特征；六特征说将牵连犯的数罪性分成以下三个：存在可划分为本 罪与他罪的两个或两个以上行为、本罪与他罪构成要件何不存在重叠关系、本罪与他罪 触犯不同的罪名，也属逻辑分类不合理，前两个特征应加以合并，作为一个特征行 为的复数性三特征说中的一说和四特征说中的二说还是比较合理的，且以前者为最佳， 表述十分简洁到位 第二，是否应将主观方面的内容纳入牵连犯的特征根据主客观相统一的刑法原理 和笔者