（刑法学专业论文）正当防卫若干问题研究.pdf

论文摘要 正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和 其他权利免受j 下在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或可能造成损害的 方法，制止不法侵害的行为。不法侵害的存在是正当防卫的前提条件，防卫的 限度是j 卜当防卫理论的核心，而事先采取预防措施造成他人伤害的定性存在较 大争议，本文对正当防卫中这三个重要的问题进行了深入的探讨。 本文共分三个大部分：第一部分从不法侵害的内涵和外延两个方面，对不 法侵害的涵义进行了分析，第二部分从对正当防卫限度的理解和现行刑法第2 0 条第3 款的理解两个方面就丁f 当防卫的限度条件进行了探讨，第三部分对事先 采取预防措施造成他人伤害的定性进行了研究。 笔者希望通过对不法侵害的涵义、正当防卫的限度条件和事先采取预防措 施造成他人伤害的定性探讨，以期进一步深化正当防卫的理论研究，解决一些 司法实践中实际问题。 a b s t f a c t j u s t i f i c a b l ed e f e n s eo ft h et h e s i s ，m e a nt h a ta v o i d s o n g o i n gu n l a w f u l i n f r i n g e m e n t no r d e tt op r o t e c tc o u n t r y ，p u b l i ci n t 盯e s t s ，r i g h t so ft h ep e i s o n ， p m p e r t ya n do t h e rr i g h t so fh i m s e l fo rt h eo t h e rp e o p l e ，t a k e ，c a u s eo rm i g h tc a u s e m e t h o do fd a m a g eb yp e o p l et ou n l a w f u li n 衔n g e m e n t ，b e h a v i o rt op r c v e n tf r o m u n l a w f u li n f r i n g e m e n t t h ee x i s t e n c eo fu n l a w f u li n f r i n 譬e m e mi sap r e c o n d i t i o no f j u s t i f i c a b l ed e f e n s e ，t h ec o r et h a tt h el i m i td e f c n d e di si u s t i f i c a b l ed e f c n s et h e o r v a n dt a k e t h ep r e c a u t i o n a f ym e a s u r e st oc a u s ed e t e r m i n i n gt h en a t u r ea n dh a v i n g g r e a t e rd i s p u t e so fo t h e r s i i 醇u r yi na d v a n c e ，t h i st h e s i sh a sc a r r i e do nt h ed e e p d i s c u s s i o nt ot h e s et h r e ei m p o r t a n tp r o b l e m si ni u s t i f i c a b l ed e f c n s e t h i st h e s i sc o n s i s t so ft h r e em a i np a r t s ：p a r t o n e ，f r o mt w or e s p e c t so f c o n n o t a t i o na n de x t e n s i o no fu n l a w f u l i n f r i n g e m e n t ，ih a v ea n a l y z e dt h em e a n i n go f u n l a w f u li n f r i n g e m e n t ，p a r tt w o ，lh a v ec a r r i e do nt h ed i s c u s s i o no nl i m i tc o n d i t i o n o f j u s t i f i c a b l ed e f c n s ef r o mt w or e s p e c t so ft h eu n d e r s t a n d i n go fj u s t i f i c a b l ed e f e n s e 1 i m i ta n dt h et h i r dp a r a g r a p ho fa n i c l e2 0o ft h ec u r r e n tc r i m i n a lc o d e ，p a n t h r e e i h a v ec a r r i e do nt h er e s e a r c ho nt h en a t u r eo ft a k i n gt h ep r e c a u t i o n a r ym e a s u r e st o c a u s eo t h e r s li n j u r yi na d v a n c e 1h o p et h r o u 曲r e s e a r c ho nt h em e a n i n go fu n l a w f u li n f r i n g e m e n t ，t h el i m i t t e r m so fj u s t j f i c a b l ed e f e n s ea n dt t l en a t u r eo ft a k i n gp r e c a u t i o n a r ym e a s u r e st o c a u s eo t h e r si n j u r yi na d v a n c e ，i nt h eh o p eo ff u n h e rd e e p e n i n gt h et h e o r e t i c a l r e s e a r c ho fj u s t i f i c a b l ed e f e n s e ，s o l v et h ep r a c t i c a l p r o b l e mi ns o m ei u d i c i a l d r a c t i c e s y9 8 1 7 7 郑重声明 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没有剽窃、抄 袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿意承担由此产生的一切 法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者c 签名，：0v i r 2 0 0 6 年5 月8 日 正当防卫若干问题研究张正清 正当防卫若干问题研究 一、不法侵害涵义的理解 不法侵害的存在，乃是实行正当防卫的合法前提条件或者说是正当基础 的条件。如果没有不法侵害的存在，则不存在运用正当防卫保护合法权益的问 题。但是，对不法侵害的涵义应当怎样理解，我国刑法理论界是看法各异。笔 者拟从不法侵害的内涵和外延两方面来分析不法侵害的涵义，以明确界定正当 防卫的前提条件，进一步深化对正当防卫的理论研究。 ( 一) 不法侵害的内涵 所谓概念的内涵是指概念所反映的对象的特点或本质。 1 为了弄清不法 侵害的内涵，这里首先对不法和侵害的含义进行阐释，进而分析其特点或本质。 1 、不法的内涵的评析 不法，足违法或非法的同义词。其意思是指某种行为危害社会，为现行法律 所不容。其特点有三：其，某种行为对社会有危害性，是反社会的行为：其 二，法律对某种行为明令禁止：其三，此处的法律必须是现行有效的法律，违反 已失效或尚未上升到法律规范的禁止性规定都不是违法的范畴。 那么，如何界定不法? 一个人在客观上实施了侵害行为，且该侵害属于不法侵 害，那么是否就可以直接对该侵害行为实施正当防卫呢? 换而言之，对该侵害行为 是否还要考虑行为者的主观心理态度? 对此，在理论界有截然不同的观点。 主观说认为，行为是否不法，不能只就行为人本身而论，应结合行为人主观方 面的意思综合认定，亦即某一行为如果客观上危害社会且具有现实的紧迫性，还不 能认为是不法侵害，还不能将其纳入正当防卫的视野。只有当行为人主观上具有故 意或过失，且行为人具有责任能力时，这时的行为才构成不法侵害。 2 客观说认为，不法侵害是指在客观上危害社会并且违法的行为，不以侵害人是 否具备责任能力和责任意思为要件。也就是说，只要现实地发生了一起杀人案件， 刁i 论该杀人者是出于故意或过失所为，也不论是意外事件所致，还是在不能辨认或 控制自己行为的情况f 所作，均属不法侵害的范畴。 3 1 参见彭猗涟、余式厚蓍：趣味逻辑，北京大学出版社，2 0 0 5 1 0 2 参见左杰著： 刑法中的正当化行为，中国检察版社，2 0 0 4 年版。 3 参见_ ! c 【民附： 试论正当防。i ! 的前提条件，云南大学学报法学版，2 0 0 4 年第2 期。 1 正当 防卫若干问题研究张正清 客观况是目前的通说，前苏联学者基罩钦科认为：“侵害者的侵犯是由于 故意，还是出于可以原谅的错误，以及侵害者有无责任能力，对于防卫者防御侵害 来说，是没有区别的。侵害者侵犯合法权益，而这种侵犯行为又是不合法的，那么 这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的。” 1 日本刑法学家本村龟二先生也说：“所谓不正当的侵害，意味着违法的侵 害，关于违法的意义，虽然不是没有解释为主观的违法的意思，但解释为客观的违 法是适宜的。从而，即使对无责任能力者的侵害，也可能实行正当防卫。” 2 马克昌教授主编的犯罪通论一书也持相同观点。笔者同样认为，行为是否违法 应耿决于该行为是否违反法律所确定的法律秩序的范围和内容，以及是否会给法律 所保护的权益带来危害。对防卫人来讲，判断行为人行为是否违法，只能以行为人 行为的外观为标准，因为在正当防卫的紧急情况下，要求防卫人查明行为人主观上 是否有违法的意思，既不现实也有失公允，甚至是防卫人因受到侵害而失去防卫的 时机和能力，这样，就背离规定正当防卫的立法本意。所以，通说是应当肯定的。 与“不法”相对的是“违法”，由于我国刑法中的违法性理论与西方刑法中的 违法性理论有所不同，因此对不法的解释也不相同。西方关于违法性的本质，向来 存在主观违法性说和客观违法性说两种见解： 主观违法性说是以将法解释为命令作为其理论的出发点，认为法规范的本质， 在于通过受命令者的意思活动而保全并实现一定的利益或秩序。 3 换苦之，即 认为法乃是人之意思命令其必须保全并实现一定的利益或秩序。如果不是命令者的 意思而违反法的要求，引起法所禁止的事实的，不能认为是违法，即违反的是命令 或禁止。因此，法仅以能理解其命令或禁止的人作为其评价对象，或者说法仅能适 用于有责任或有意识能力的人。根据此说，显然只有具有责任能力者违反法的命令 或禁止的行为，才是违法行为。因而自然现象、无责任能力者的行为或受强制出于 不呵抗力之责任能力者的行为，均不是法所评价的对象，均不具有违法性，对正当 防卫的起因而占，均不能称为“不法”。 客观违法性说认为，法应理解为客观的评价规范，规范也适用于不能理解规范 的人，凡是违反作为客观的评价规范的法的行为，都认为是违法；对于行为是违法 1 参见马克吕： 犯罪通论，武汉大学出版社，1 9 9 9 7 2 3 2 参见 术村龟二：刑法总论，有斐阁，1 9 8 4 2 5 8 2 5 9 3 参见彭m 东著：正当防卫论，武汉大学i j i 版社，2 0 0 1 3 9 2 正 当防卫若干问题研究张正清 来说，行为人是否具有理解法的规范的意义的能力，特别是有无责任能力，在所不 问，均可成为违法性判断的对象。 1 即使是无主体之自然现象，只要所发生之 事实不适合于麸同生活的秩序，同样可视为违法状态，而成为违法性判断的对象。 至丁人的行为是否有责任的问题，乃属于决定规范中的责任范围，与违法性并无直 接关系。以客观的违法性说为依据评价正当防卫的起因，则一切有社会危害性的行 为，均町称为违法或不法。 笔者认为，关于违法的理解，西方与我国刑法学者的观点分歧源于犯罪论的不 同。西方是依行为的构成要件该当性、违法性、有责性来判断行为是否构成犯罪， 是否应负刑事责任，抑或犯罪是否成立；而我国刑法理论的犯罪构成学说则认为行 为只要符合犯罪构成，就具有刑事违法性，并应承担刑事责任，这是不可分割的。 所以，笔者认为，我国刑法学者关于不法的解释，应当说客观说是合理的，针对作 为f 当防卫起因的不法侵害之违法性而占，主观说限止了正当防卫，过于保守，只 有客观况相对可取。而且，在我国刑法理论中，就“违法”而言是一个比较大的概 念，它既包括违反刑事法律，如违反刑法、违反刑事诉讼法等等，也包括违反民 法，还包括违反行政法，如违反中华人民共和国治安处罚法。也就是说，不论 违反的是国家机关制定的法律还是违反行政机关制定的法规，不论是国家法律，还 是地方性法规，如有违反，都是违法的范畴。需要说明的是，地方性法规只在本地 区内有效，因此，如果外地没有对某种规范予以规定，则外地人在外地实施同样的 行为就不能说是违法。当然，如果外地人在制定有地方性法规的地区违反了该规 范，自然其行为应按违法论处。 鉴于正当防卫的前提条件是有不法侵害事实存在，因此有必要将不法侵害与不 道德及合法行为区别开来。 其一，不法与不道德的区别。所谓不法侵害，是指行为违反法律规定，对国家 利益、公共利益、公民的人身、财产权利或其它权利进行了损害：其关键点是这种 侵害违反了法律的明文规定，如违反刑法的规定，违反治安管理处罚法的规定等 等。所谓不道德侵害，是指某种行为侵犯了某种合法权益，但对于这种侵害，一般 受到道德上的谴责即可，法律对其尚未加以调整。不法侵害和不道德侵害的最大区 别就在于，对于某种侵害行为，是否已上升到体现统治阶级意志的法律这种形式， 1 参见马克吕著： 比较刑法原理，武汉人学出版社，2 0 0 2 年版。 正当防卫若干 问题研究张正清 换上j 话说，就是违法的性质相对来说比较严重，对社会的危害性也大，而不道德的 ，降质则比较轻微，对社会造成的后果也不那么严重。 法律明确规定，正当防卫的前提条件是不法侵害。因此，对行为人的不道德侵 害不应适用f 当防卫。在以前的论著中，基本上都将违法行为与不道德行为混淆起 来，所以他们不可能说明为什么对某种行为不能实行正当防卫。如有论者举例说： “两个人在公共汽车站等车，因为人多，某甲不慎踩了某乙的脚。某乙就骂某甲不 长眼。某甲又向某乙踢了一脚，对这种情况，是不是把某甲的行为看成是对某乙的 骂人行为的难当防卫呢? ”该论者认为不能，其理由是该种行为违法程度较轻。 1 笔者认为，实际上某乙骂人只是不道德的行为，自然对其不能实行正当防卫。 其一- ，爿i 法与合法的界限。合法行为是法律允许或提倡的行为，是对社会有益 的行为。它与不法有着本质上的区别。例如同样是杀人，如果其杀人行为是非法的 则其行为的社会危害性非常之大，如果是人民法院依法处决罪犯，则该行为是伸张 正义维护国家利益的行为，对社会有利，因此绝对不允许对该合法行为实行正当防 卫。因此，对于表面上有损害他人的行为，但该种行为是依法进行的，就不能予以 防卫。这种情况主要有三：其一，根据刑事诉讼法的有关规定，公民对正在实施犯 罪或者在犯罪后即时被发觉的、通缉在案的、越狱逃跑的或者正在被追捕的人犯， 有权扭送司法机关处理。被扭送犯罪分子或者第三人不能以正当防卫为借口，对扭 送的公民施以暴力、威胁等行凶、伤害等行为：其二，执法人员逮捕人犯或搜查、 扣押物品，是依法执行职务的行为，被逮捕者或第三人不能以其人身自由或财产权 利受到侵害为借口，实施正当防卫：其三，对紧急避险等合法行为，受损害一方不 能借口维护其合法权益而对实行紧急避险的一方实行正当防卫。需要注意的是，在 合法的场合下，行为即使稍有违法，如公安机关的人员在紧急情况下抓人时没有出 示拘留证，也不允许对该拘留行为行使f 当防卫。 2 、侵害的内涵 侵害，顾名思义，就是对某种权益的侵袭和损害，或者说是对某种权利的攻 击。 2 有观点认为，侵害包括合法的侵害和不法的侵害两种。笔者认为这种解 释似乎不合汉语习惯。从字面意思上分析，侵害只能是一种贬义词，只能是不法或 不道德的评价对象。如非法拘禁他人，我们说行为者的行为对他人是一种侵害。但 1 参见j 作富：中国刑法研究， 中国人民人学f i 版社， 1 9 8 8 1 9 4 2 参见马克昌： 犯罪通论，武汉大学出版社，1 9 9 9 7 1 8 4 正当防卫若干问题研究张正清 如果公安人员依法逮捕罪犯，这虽然也是剥夺罪犯人身自由的行为，但我们就不能 况公安人员对罪犯实施了侵害。也就是说，侵害实际上就包括不法的内容在内。 “不法”之所以加在侵害前面作限制词，是为了同违反道德这类侵害加以区别。一 般而言，侵害可以分为以下几种： 第一，直接侵害与间接侵害。所谓直接侵害，是指行为人亲自动手所实施的侵 害。如行为人持刀追砍他人、行为人持拳猛击他人要害部位、行为人将手伸入他人 口袋盗窃等等：所谓间接侵害，是指行为人不亲自动手，而是利用其他人或工具实 施侵害。其所利用的种类主要有：一是利用无责任能力者。如教唆未满1 4 周岁的 末成年人偷窃别人东西，或者教唆精神病患者殴杀他人：二是利用不知情者。如医 生为了达到杀人的目的，将装有毒药的针交给护士给病人注射，并导致病人死亡： 三是利用非基于意思支配可能的身体动静。如利用反射运动、睡眠中的行动、在绝 对强制下的身体动静而实施侵害：四是利用动物。如唆使恶犬追咬他人：五是利用 有责任能力的他人的故意行为。如公务员就其职务行为为他人牟取非法利益，而让 其非公务员的妻子收受他人的财物；六是利用他人的合法行为。如趁他人紧急避险 躲避追杀的关头，在其必经之处放置贵重财物，致使该财物被避险者所损坏等等均 为适例。区分直接侵害与间接侵害，在正当防卫理论中有重要意义。如对间接侵害 能否实施防卫、实施防卫时其反击的对象应该是唆使者或是被利用者，应采取什么 样的防卫形式诸问题，都需要加以探讨。 第二，积极侵害与消极侵害。所谓积极侵害，是指侵害者表现为积极的自身举 动。这种身体的举动方式也是多种多样的，就其自身的表现来考察，主要有以下几 种：第一，利用身体的举动。如出于伤害的故意而对他人拳打脚踢，以发表谈话的 形式诽谤他人等等。需要注意的是，面部表情在共同侵害的场合也是侵害心理态度 的种客观外在表现，象颔首摇头、眼神示意等，就可能成为一种组织、领导侵害 者的一种形式；第二，利用物质工具。如利用刀枪棍棒、绳索毒药等等：第三，利 用自然力。如利用雷电风雨进行破坏活动：第四，利用他人的举动。如利用未成年 人、利用精神病患者实施犯罪等等：所谓消极侵害，是指行为人负有法律或道德要 求去履行的特定的义务，能够履行但又没有履行的行为。至于特定义务的根据概括 起来有下列几种：第一，法律上的明文规定：第二，职务上和业务上的要求：第 三，行为人的先前行为：第四，公共秩序和社会公德所要求履行的特定义务。例如 夫妻二人吵架后，妻子赌气上吊，丈夫看到后不但不救，反而一人出去玩牌。则该 5 正 当防卫若干问题研究张正清 丈夫的行为对妻子也是一种侵害。 第三，暴力侵害与非暴力侵害。“暴”的意思是又猛又急，暴力当然是指强制 的力量。因此，暴力侵害，就是指用武力侵犯他人。暴力侵害既可以是由行为人直 接实施，也可以由行为人间接实施。但一般情况下都是采取积极的形式去实施，消 极的形式构不成暴力。在现实生活中，暴力表现形式多种多样，例如杀人放火，绑 架抢劫等等。需要注意的是，有些犯罪行为如杀人一般表现为暴力形式，如用刀砍 斧劈等，但有时也表现为非暴力形式，如由于行为人先前的行为置被害人于危险的 境地，行为人能救而不救，结果导致被害人死亡，则该行为人的杀人行为就表现为 非暴力形式；所谓非暴力形式实施的侵害，是指行为人的侵害没有采用武力形式。 例如上例中以不作为形式实施的杀人，再如贪污、受贿、诈骗、枉法裁判等等。非 暴力形式的侵害既可以采取积极的形式，也可以采取消极的方式。同时既可直接实 施，也可问接实施。 第四，有意侵害与无意侵害。所谓有意侵害，是指基于意思决定而发动的身体 动静。也就是说，行为人的侵害是在其主观心理活动的支配下实施的。这既包括故 意也包括过失：所谓无意侵害，是指不是基于人的意思所支配的身体动静。这种侵 害纯粹是一种肉体的身体运动或静止。例如精神病人在不能辨认或控制自己的行为 的时候实施的侵害，再如刑法上的意外事件等等。 第虹，单人侵害与共同侵害。所谓单人侵害，是指行为人独自实施的行为，办 即在侵害时，没有他人的帮助：所谓共同侵害，是指两人以上共同实施的侵害。这 种共同侵害，同刑法上所讲的共同犯罪应该有所区别。也就是说，这种共同侵害既 i i j 以出自共同故意，也可以出自共同过失，或者同时具备故意或过失两类形式。i j 仃 者如两人共同杀害一人：后者如刑法上的片面共犯。需要指出的是，共同侵害既可 表现为同时对他人实施行为，亦可表现为先后实施。前者如两人持刀或持棍共同打 击某人，后者如教唆他人伤人，或为他人准备伤害工具等等。也就是说，共同侵害 既可表现为简单的共同侵害，又可表现为复杂的共同侵害。 第六，特定侵害与一般侵害，所谓特定侵害，是指法律规定的某类侵害。对这 种侵害的正当防卫，法律有特别的规定，例如刑法第2 0 条第3 款规定：“对j 下在 进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采 取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这种侵 害的特点一是必须已经构成犯罪：二是必须是暴力性质：三是针对或主要针对人的 6 正当防卫若干问题研究张正清 身体或生命或性的不可侵犯等权利，即人身权利：一般侵害则是指特定侵害以外的 所有侵害。另外，侵害还可以分为不法侵害和不道德侵害。其中不法侵害又可分为 两种即违反刑事法律的侵害和违反一般法律的侵害。当然，根据行为侵犯的合法权 益的不同，还可以将侵害分为以下几种类型：对国家利益的侵害。对公共利益 的侵害。对于生命、身体的不法侵害。对于人身自由的侵害。对于名誉的侵 害。对于财产的侵害。 综上，作为正当防卫前提条件的不法侵害，其含义应当是指违反法律规定对某 种权益进行侵袭和损害的一种外在表现。 ( 二)不法侵害的外延 所谓概念的外延是指概念所反映的一个个、一类类对象。 1 作为不法侵 害的外延应当是指不法侵害所反映的不同对象，对此，刑法理论界有不同的观 点： 1 、对不法侵害外延的不同见解 如上所述，不法侵害是指违反法律规定对法律所保护的合法权益的一种损害。 合法行为和不道德行为不能成为正当防卫的前提条件。但是否所有的不法行为都可 以成为f 当防卫的起因呢? 即不法侵害的外延的范围，这在理论界存在争议。概括 起来有三种观点： 第一，犯罪行为说。该说认为防卫起因只能是犯罪行为。因为一般违法行为危 害较小，采取批评教育、行政处分等方法即可予以解决，无须对其进行f 当防卫。 持这种观点的个别学者还强调，正当防卫中的不法侵害一般是指犯罪分子有预谋、 有准备的正在进行的犯罪活动。即把不法侵害限定于直接故意犯罪的范围内。 2 第二，不法侵害说。该说认为防卫起因主要是犯罪行为，但也包括一般违法行 为。 3 其所持理由主要有三：一是违法行为和犯罪行为在一般情况下不难区分， 但存急迫的情况下，要将其确切地区分丌则有相当大的难度。我们不能强求防卫人 在确定对方的不法侵害已经构成犯罪以后才能对其实施正当防卫，如果这样就可能 失掉防卫的最佳时机，不利于保护国家利益、公共利益、本人或他人的人身和其 1 参见彭猗涟、余式厚著： 趣味逻辑，北京人学出版社， 2 0 0 5 1 0 2 参见芈道晕： 正当防卫的强度可以人于不法侵害的强度，河北法 学，1 9 8 4 ( 2 ) 3 7 ：j 参见i 葛铭暄：刑法学，法律出版社，1 9 8 3 1 6 4 7 正当防卫若干问题研究张正溥 它权利：二是某些不法侵害在危害结果未发生之前，其性质难以确定。例如某甲 挥拳向某乙的头部打去，可能只造成属于一般违法行为的轻微伤害，也可能构成 较轻的一般属于自诉性质的轻伤害刑事案件，还可能构成属于公诉案件的重伤 害、甚至伤害致死这样的严重刑事犯罪。在这一拳就要打而未打之际，很难说是 违法行为还是犯罪行为，是轻微的刑事犯罪还是严重的刑事犯罪，但其具有的不 法侵害的性质则可以确定：三是违法行为和犯罪行为是可以转变的，违法行为在 量卜超过一定的限度就转化为犯罪行为。在不法侵害正在进行的过程中，违法行 为和犯罪行为之间没有不可逾越的界限。因此，将正当防卫的起因仅限于犯罪行 为是刁i 现实的。 第三，折衷说。该说认为不法侵害说扩大了正当防卫的外延，犯罪行为说则缩 小了不法侵害的范围，均有失偏颇。故该说认为正当防卫中的不法侵害，主要是指 那些性质严重，侵害程度强烈、危险性较大的具有积极进攻性的行为。持该观点的 学者认为，虽说一切违反法律规定、危害社会的行为均属不法侵害，但并不是说对 所有的不法侵害都可实施正当防卫。因为我国法律规定的合法权益十分宽泛，而对 各种合法权益的保护方法又因各种权益性质、表现形式的不同而多种多样，正当防 卫只是其中之。由于正当防卫是针对侵害者正在进行的不法侵害行为而采取的积 极的且有暴力性质的紧急行为，因此，就决定了它所保护的合法权益的内容只是法 定权益的部分而不是全部。也正因为合法权益的范围之广，决定了不法侵害的范围 和内容很广泛，除了犯罪行为外，还有民事违法行为、违反治安管理处罚的行为、 行政违法行为、经济违法等等。这些不同类型的不法侵害，在性质、侵害程度、危 害程度上有很大的差别。其中某些性质不严重、行为强度不大、损害程度微小、危 害性小的不法侵害，可以通过民事诉讼、调解、行政处分等手段予以处理，就不能 也不必采取正当防卫措施。 1 2 、笔者对不法侵害外延的理解 笔者认为，在对不法的涵义采取客观说的基础上来认定不法侵害的外延，折衷 蜕是比较科学的，理由如下： 其一，不法侵害应从客观上来理解，即只要客观上可能给社会造成危害就可以 采取防卫措施，而不必考虑侵害者主观上的意图。据此，引起正当防卫的不法侵害 1 参见马克r ： 犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 7 1 9 正 当防卫若 干 问题研 究张正清 可能基于下述几种情形： ( 1 ) 故意实施的侵害行为，即前文提到的有意侵害。正当防卫主要是针对故意 实施的不法侵害实施的。其中的故意既包括直接故意，也包括间接故意。对于直接 故意实施的不法侵害可以防卫，无人提出异议，但对间接实施的能否防卫则有争 议。实际上，对间接故意也可实施，例如兔子所在位置距一小孩不远，行为人枪法 不好但还要瞄着兔子射击，在这种情况下，防卫人将该准备射击人击伤或将其枪砸 坏，应该视为正当防卫。 ( 2 ) 过失实施的侵害行为。对于过失实旅的不法侵害在理论上还有否定其成为 不法侵害前提的观点。持该观点的论者认为，过失实施不法侵害的人在主观上不具 有希望或放任自己的行为而造成的危险状态之继续或危险结果之发生的犯罪心理。 当危害后果发生的危险比较明显时，行为人总是立即停止其危害行为还积极加以抢 救，力争避免危害结果的发生。因此对过失实施的不法侵害，没有必要予以f 当防 卫。 1 笔者认为，实际上这是一种错误的观点。如前所述，不法侵害中的不法是 指某行为在客观上违反了法律，危害了法律保护的权益，给社会带来了危害后果。 至于行为人主观上对不法是否或应否认识，只是决定致害人应否负法律责任的基 础，防卫人无义务也不可能在实施防卫行为之前，去查清不法侵害人的主观罪过。 况且，过失的不法侵害同故意的不法侵害一样，都会危害社会。另外，过失有两种 类型：一种是疏忽大意的过失，一种是过于自信的过失。在前一种情形下，行为人 意以不到危害结果的发生。在后种情形下，尽管行为人已经认识到发生危害结果的 可能性，却没有采取避免危险发生的措施。对此，如果不允许实行正当防卫，势必 会造成不可挽救的损失。因此，从原则上讲，对于过失的不法侵害，应当允许实施 正当防卫。当然，过失毕竟不同于故意，其主观恶性相对来说要小。因此，在确定 对过失的不法侵害可以进行正当防卫的前提下，还必须对其作出一定的限制。即对 于过失的不法侵害，只有在该过失行为是以作为的形式实施，已经给公民的人身、 重大公私财产和其它重大公共利益带来急迫的危险或已造成部分损害，且该过失行 为仍在继续进行之中，将会造成更为严重的危害后果的情况下，方能实行正当防 卫。 ( 3 ) 无责任能力者实施的侵害行为。即这种侵害既不是出自故意，也不是出 1 参见高铭喧： 新中国刑法学研究综述，河南人民出版礼，1 9 8 6 2 9 0 正 当防卫若干问题研究张正清 于过失，而是行为人在不能辨认或不能控制自己的行为的前提下实施的。对此能 否进行正当防卫，也有不同的观点。从客观说论点出发，对该种不法侵害亦应当 实施j 卜当防卫，尤其是对那些急迫而又严重的不法侵害。当然考虑到正当防卫的 立法目的之一在于制裁实施危害社会行为的人，即打击那些故意实施危害社会行 为的人，因此，在对此类人实施正当防卫行为时应有所限制，即如果明知对方是 无责任能力人除非在不得已的情况下，不能对其行为实施正当防卫。 ( 4 ) 意外事件。意外事件是行为人在主观上既无故意也无过失的情况下实施 的危害社会的行为。对此，致害人不负刑事责任。但不负刑事责任并不能免除对 其实行正当防卫。因为意外事件在表面上往往表现为一种积极的不法侵害行为， 防甲者在当时也无暇考虑致害者在主观上是否有罪过。即对意外事件实行正当防 卫。符合立法精神。例如，一卡车司机正驾车行驶，发现从对面坡上冲下来一辆 拖拉机，并且朝着一群放学归来的学生撞去。在这千钩一发之际，卡车司机将车 迅速迎上前去，用力将方向盘一打，将拖拉机撞翻到沟罩，造成拖拉机司机重 伤，但数十名学生却得救了。事后查明 灵所致，拖拉机司机没有过失。此案中 为。 该拖拉机失控是由于意外原因使刹车失 该卡车司机的行为无疑属于正当防卫行 其二，不法侵害必须是人的行为，一般来说是自然人的行为。此处所说的自然 人既包括有责任能力者，也包括无责任能力者。既包括中国人，也包括外国人、无 困籍人。对有责任能力的人的侵害行为可以实行正当防卫，对此无人提出异议。但 对无责任能力人的侵害行为能否实行正当防卫则有争议： 否定说认为，如果明知是无责任能力人的侵害，就不能实行f 当防卫，而只能 采取紧急避险等措施。 1 此说是建立在不法侵害主观论基础之上，认为不法侵 害之不法乃是j 下当防卫的前提，无责任能力的人的行为不具有违法性，故不宜对之 实施丁f 当防卫，而只能实行紧急避险。 肯定说认为，对于无责任能力之行为人的侵害，也可以实行正当防卫。防卫人 在实行f 当防卫时不可能也无义务去查明不法侵害人是否具有责任能力及主观罪 过。只要不法侵害是现实的，正在进行，那么为了保护合法权益任何人均可实行正 当防卫。 2 1 参见刘明祥著：刑法中的错误论， 中国检察版杜，1 9 9 6 1 1 l 2 参见马克吕主编： 犯罪通论武汉大学出版社 1 9 9 9 7 1 1 1 0 正当防卫若干 问题研究张正清 区别对待说认为，如果知道侵害者是无责任能力或不负刑事责任的人，不能对 其实行正当防卫，但可实行紧急避险；如果不知道，应允许实行正当防卫。区别对 待说从表面上看，是一种折衷的观点，但实际上仍属否定说。 1 不得已说认为，如果不知道对方是无责任能力的人而进行f 当防卫，应该认为 是合法的。如果知道对方是无责任能力的人，在没有其它方法可以避免侵害的情况 下，也准许实行防卫行为，即对无责任能力的防卫是有限制条件的。也就是说，对 于般的不法侵害人实行正当防卫，出于必要即可，在明知侵害人是无责任之行为 人的情况下，只有出于不得已才能实行正当防卫。【2 】而且在防卫强度上应比- 般 防卫行为更有所节制。【3 】如夺下他的凶器，或者采取各种措施把他管束起来，不要 轻易杀伤他们。我国刑法理论强调对无责任能力者的正当防卫限定在不得已的情况 下，显示了人道主义精神。 笔者赞成不得已说。因为否定说与侵害的客观违法说相矛盾：肯定说没有把无 责任能力人的实际情况即年龄小或无违法罪过考虑进去，况且，如果某人明知是无 责任能力人的袭击，而法律允许其象对待证常成年人的不法行为那样实行正当防 卫，这不仅意味着是对无责任能力人的侵袭行为在法律上的一种否定评价，而且表 明社会对“反击”这种袭击的行为，是持一种肯定和褒扬的态度。也就是说，当防 卫人有可以刁i 造成任何损害的逃避侵袭的途径时，他不消极躲避，而是积极对无责 任能力人的侵袭予以反击，对袭击者造成的损害甚至超出所要避免的损害，这不仅 不应该受责难，而且，这种勇于同不法侵害作斗争的正义之举，应该受到称赞。而 这显然是不符合情理和法理的：区别对待说又太武断，即在明知对方是无责任能力 的情况下，即使不得已也不能实行正当防卫，这就可能留给被害人只有白白牺牲这 一条路。当然如果明知是无责任能力人的侵袭，只有在合法权益受到严重侵害危 险，又别无其它方法可以躲避或制止，即在不得已时，才可以实行正当防卫。但 是，这却无法律上的根据。因为刑法并未规定正当防卫只有在不得已时才能实施， 相反，即使有其它免受不法侵害的方法，法律仍鼓励公民实行正当防卫，积极同不 法侵害作斗争。此点将在后文论述。 其三，不法侵害必须是客观上会给社会带来某种直接物质危害后果的行为，而 1 参见苑民丽： 试论正当防卫的前提条件，云南大学学报法学版，2 0 0 4 ( 2 ) 4 6 2 参见高锦喧： 新中国刑法学研究综述，河南人民出版社，1 9 8 6 2 9 1 2 9 2 3 参见赵廷光； 中国刑法原理，武汉大学出版社，1 9 9 2 3 7 0 1 1 正当防卫若干问题研究张正清 且这种引起与被引起的关系必须紧密相连，即不法侵害一经实施，危害结果就随之 发生。不法侵害引起的后果是多种多样的，有直接的，如被砍伤杀伤；有间接的， 如人被砍伤后花的医疗费；有物质的，如将人砍伤、砍死等有形的损害；有精神 的，如使他人的名誉受到损害；有实害的，如合法权益毁坏、减少、灭失；有危险 的，如有人在铁路上放一石块，使火车产生颠覆的危险等等。作为引起正当防卫的 不法侵害只能是那种一经实施，危害结果就可能发生的行为。精神性危害后果不具 有即时性的特点，已经造成的损失可以通过其它途径如诉讼等渠道进行补偿，故不 需要对其进行正当防卫。有些精神危害后果也可能导致间接的物质危害后果，如因 受到侮辱而受到刺激而住院治疗而花费大量的医疗费。但这种物质危害后果不具有 直接性，因而也没有必要对引起这种后果的行为采取f 当防卫。 其四，不法侵害的行为通常是积极作为的形式，并且一般情况下还带有暴力 或侵袭的性质。如前所述，侵害的具体表现形式有多种多样，如有暴力侵害、非暴 力侵害：积极侵害、消极侵害等等。由于不法侵害采用的手段不同，指向的合法权 益1 i 同，对社会的危害程度也有所不同，根据正当防卫的法律属性，并不是对所有 的小法侵害都要实行正当防卫。而只能对具有紧迫性的不法侵害才能实旋。对于紧 迫性，我们可以从下面几个角度予以理解：表现为即时性，或称直接性。即不法 侵害所造成的危害迫在眉睫，若不及时防卫，合法权益便会在瞬间遭到不可挽回的 损害。例如行为人举刀朝甲砍去，若不对致害人采取紧急行动，受害人必伤无疑， 存此紧要关头，任何公民都应当实行防卫：相反，若行为人正在虚构事实诈骗他 人，可能使他人的财产受到损失，但这种损失不具有即时性的特点，即有可能在相 当一段时阳j 内才能实现，故对其不能采取损害其权益的方式进行阻止。暴力性， 或者说进攻性。这是由即时性的特点所决定的。也就是说，侵害行为一经实施，危 害后果即无法挽网的情形只存在于暴力犯罪之中。如行为人持刀砍伤他人，如果他 人被砍死，则人死不能复生，即该后果无法弥补。暴力性侵害一般表现为积极的行 为，但并不是所有的积极行为都可能成为正当防卫反击的对象，例如杀人行为，既 可采取刀砍的方式，也可采取投毒的方式，前者属于积极的进攻型的暴力形式，后 者则属于积极性的非进攻型的非暴力形式。对后者一般不必要采取正当防卫。因为 后者从投毒到发生危害结果，中间还有一段距离，在这段距离内完全可以采取转移 被毒害对象，消灭毒源等方式进行处理，亦即后者不具有即时性的特点。 不法侵害的这一特点决定了非暴力侵害、消极侵害、间接侵害、精神侵害等不 正 当防卫若 干 问 题 研究张正清 能成为丁f 当防卫的甜提条件。 二、正当防卫限度条件的探讨 f 当防卫的限度条件是正当防卫理论的关键问题。我国现行刑法对7 9 刑法中的 丁f 当防卫制度做出重大修改后，如何理解正当防卫的限度条件，成为社会各界关注 的焦点问题。笔者试从我国刑法关于j ：f 当防卫限度条件的规定以及对刑法第二十条 第二三款的理解等两个方面，阐述自己对防卫限度问题的看法，以期促进正当防卫理 论的发展与完善。 ( 一) 对正当防卫限度条件的理解 我国1 9 7 9 年刑法第1 7 条规定“为了使公共利益、本人或者他人的人身 和其他权利免受f 在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正 当防p 超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或 者免除处罚。”1 9 9 7 年新刑法第2 0 条规定：“为了使国家、公共利益、本人或 者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害 的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显 超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对 正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪， 采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。由此 可见，现行刑法大大放宽了正当防卫的限度条件。这就必然带来这样一种结局：许 多根据旧刑法不能认定为正当防卫的行为，现在按照新刑法的规定就可以成立正当 防卫，而不是防卫过当。所以，在新刑法对正当防卫的限度条件作出重大修改以 后，我们应该根据新刑法的规定，重新解释、确立正当防卫的限度条件。根据新 刑法第2 0 条第2 款的规定，一般认为，正当防卫的限度条件是：防卫行为不能 明显超过必要限度造成重大损害。【l 】据此，理解我国现行刑法中正当防卫的限度 条件主要应解决两个问题：( 1 ) 如何理解正当防卫的“必要限度”? ( 2 ) 如何理解“明 屁超过”、“重大损害”? 下面分别讨论这两方面的内容： l 、对正当防卫的“必要限度”的理解 在1 9 7 9 年刑法规定中，关于如何理解法定的正当防卫的“必要限度”，在理 论上主要有以下三种观点： ( 1 ) 、基本相适应说。该观点认为，正当防卫的必要限度是指防卫行为在 1 】参见何秉松：刑法教科书( 上卷) 北京：中国法制j n 版社，2 0 呻4 0 3 1 3 正当防卫若干问题研究张正清 性质、强度、手段、后果上与不法侵害的性质、强度和可能造成的后果基本相适 应。例如，有人说，“从刑法理论和审判实践看，所谓必要限度，一般是指防卫人 的防卫行为与不法侵害人的侵害行为基本相适应”；还有人说，“正当防卫的必要 限度，是指防卫行为必须与不法侵害相适应，相适应不意味着二者完全相等，而是 指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。”【1 】 ( 2 ) 、必要说。该观点以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度。只 有这种防卫行为在当时的具体情况下是有效地制止不法侵害所必需的，则无论其性 质、手段、强度与后果是否与不法侵害行为相适应，都不能认为是超过了必要限 度；但是，如果防卫行为不是当时制止不法侵害所必需，造成不应有的危害的，就 是超过了必要限度。 【2 】 ( 3 ) 、折衷说。认为观察正当防卫行为是否超过必要限度，关键是要看是 否为有效制止e 不法侵害行为所必需。但是，如何认定必需不必需，不能脱离对侵窖 行为的强度、保护权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。即正当防卫 原则上应当以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害所必须的强度为限，是否必要 还必须考虑防卫与侵害双方的性质、手段、强度、后果等因素是否基本相适应。 3 只强调任何一个方面都是不对的。 那么，应当如何评价上述三种观点呢? 笔者认为，应结合我国现行刑法关于 正当防卫的法律规定来判断。我国现行刑法第2 0 条关于正当防卫的规定，与旧 刑法第1 7 条相比，有三处修改特别引人注目： 一是将“采取的正当防卫行为”修改为“采取的制止不法侵害的行为，对于不法侵 害人造成损害的，属于正当防卫”。这一修改明确了正当防卫的概念。据此，我们 可以认为，刑法上的正当防卫是指以对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵 害，保护合法权益的行为。由此看出，我国刑法规定的正当防卫的实质是制止不法 侵害，方法是对不法侵害人造成损害，目的是为了保护合法权益。刑法明文规定把 “对不法侵害人造成损害”作为正当防卫的方法行为，这就意味着对不法侵害人造 成损害结果，是刑法上正当防卫的应有之义，所以，不能仅仅以防卫人对不法侵害 人造成了损害结果( 尤其是死亡和重伤) ，来否定防卫行为的正当性。 【1 】参见物春洗等：刑法总论，北京人学出版社1 9 8 1 1 7 4 2 】参见何秉松：刑法教科书( 卜卷) 中国法制出版杜，2 0 叩4 0 4 3 参见包雯等著：刑法总论专题研究，人民法院“l 版社，2 0 0 3 2 2 8 1 4 正 当防 卫 若干问题研究张正清 二是将旧刑法中的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”修改为“正 当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，突出强调了“明显”和“重大”两个 词。 三足增加了第3 款的规定。新刑法第2 0 条第3 款明确规定，“对正在进 行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防 卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”从以上三