（刑法学专业论文）监督过失研究.pdf

i 摘 要 监督过失理论于上世纪六十年代产生于日本，在公害事件等重大责任事故中意 义显著。监督过失作为过失的特殊类型，诸多问题在理论界存在争议。 监督过失与管理过失属于同一种过失，强调过失竞合，责任主体为地位较高的 领导者。前者是对人的监督，后者包括对人、物、制度的管理。两者在概念上不同， 关系平等。在研究时将两者一起讨论，称为“管理、监督过失” ，以监督过失指代。 “危惧感”说与监督过失一同产生，联系密切，得到部分学者支持，但自身存在缺 陷。日本的判例与学说都以新过失论认定监督过失的过失成立。 监督过失的构造指构成监督过失各要素之间的关系，包括注意义务与注意能力， 以注意义务为核心。新过失论认为注意义务的内容包括预见义务与回避义务，二者 何为重点尚存争议。监督过失的特殊性决定其以预见义务为基础，继而确定回避义 务。信赖原则是阻却构成要件，应谨慎适用于监督过失，用以限定注意义务。注意 能力是注意义务的前提，注意能力的认定标准是其核心问题。监督过失的注意能力 以折中说为标准。 刑法基本原则与分则具体罪名体现出监督过失。刑法分则中直接负责人、单位 犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的规定，表明该种犯罪在确定过失 责任时考虑追究领导者、管理者的刑事责任。刑法修正案（六）规定直接负责的主 管人员和其他直接责任人员，表明我国在立法上更加重视对领导者、管理者刑事责 任的追究。监督过失在我国刑事立法中得到重视。监督过失理论体现在许多司法案 例中，在诸多领域得到适用。监督过失的认定是司法适用中的困难。把握监督过失 与不作为犯、单位犯罪的关系有利于对监督过失的司法认定。 关键词：监督过失；新过失论；过失构造；注意义务；不作为犯 ii abstract the theory of supervisory negligence was first discovered in the 1960s in japan, with significance in accidents related to great responsibility such as public nuisance etc. as a special type of negligence, disputes exist on many aspects of supervisory negligence in the theoretical area. emphasized on negligent jointer and with upper leaders as their responsible subjects, supervisory negligence is equal to managerial negligence. while the former refers to the negligence of humans, the latter includes management of humans, objects and systems. in spit of the difference in concepts, they are equal to each other and are called managerial and supervisory negligence which can be abbreviated as supervisory negligence when discussed together. supported by some scholars, supervisory negligence, which was created at the same time with doctrine of threatening, still meets defects on many aspects. legal precedents and theories in japan all support the existence of supervisory negligence by the theory of new negligence. with due diligence as its core issue, the constitution of supervisory negligence refers to connections within its essential factors which includes due diligence and ability of the due diligence. according to the new supervisory negligence theory, due diligence includes foreseeable obligations and avoidable obligations of which the focal one is still under discussing. based on foreseeable obligations with its particularity, the supervisory negligence then defines avoidable obligations. to limit the due diligence, principle of trust should be applied cautiously in supervisory negligence. the ability of due diligence, standard of which is its core issue, is prerequisite of due diligence. supervisory negligence is embodied in specific crime of the basic and detail items of criminal law. it is indicated that this crime has investigated responsibilities of leaders and managers when defining negligence responsibility due to the prescription in detail items of criminal law of persons in direct charge , direct managers in unit crime and others with direct responsibility .the prescription of which mentioned above in criminal law amendment(6) indicates the attention paid to investigate criminal responsibility of leaders and managers in china .criminal legislation in china stresses on supervisory negligence nowadays . the theory of supervisory negligence is reflected in many judicial cases and can be applied in many areas. it is difficult to define the supervisory negligence in judicial appliance .the judicial definition will benefit from the assurance of connections within iii supervisory negligence, undone crime and unit crime. key words: supervisory negligence; the new negligence theory； negligence constitution; due diligence; criminal omission 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得 的研究成果。 除了文中特别加以标注引用的内容外， 本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体， 均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律后果由本人承 担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、 使用学位论文的规定， 同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和 借阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 工业革命和科技革命使人们享受巨大的科技、经济成果。伴随着科技进步、经 济发展，生产规模日益扩大，一旦出现事故危害性极大。进入二十世纪以后，重大 责任事故困扰着各国的发展。以往的过失理论在重大责任事故中一般只追究直接责 任人的刑事责任，地位较高者的刑事责任得不到追究，不利于有效防范该类事故。 基于此日本刑法界以“森永奶粉砒霜中毒案”为契机提出监督过失理论。我国自改 革开放以来，同样面临在经济高速发展的同时责任事故突出的问题。上世纪九十年 代左右监督过失理论被引入我国。近年来我国责任事故问题日益严重，如“安徽阜 阳假奶粉案” ， “北京密云彩虹桥案” ，2003 年席卷全国的“非典”事件，凸现了我国 在公共安全监管上的不足。加强公共安全管理的同时，对领导者、管理者刑事责任 的追究也倍受关注，显示出研究监督过失的必要和迫切。 日本刑法界对监督过失的研究比较深入，很多学者在著作中都有专节介绍（如 大谷实的刑法总论 、西田典之的日本刑法总论 、大塚仁的刑法概说（总论） 等） 。不少著作、论文涉及监督过失，其中藤木英雄、前田雅英等学者的研究最为深 入。藤木英雄针对监督过失提出新新过失论。新新过失论与监督过失同时产生，二 者联系密切，一些著作和判例都认同在“危惧感”说的理论下认定监督过失，但其 一直未成为监督过失的理论通说。更多学者从新过失论的角度出发研究监督过失， 如西原春夫、大谷实、野村稔、福田平、川端博、前田雅英等。新过失论成为理论 和判例的通说。日本多数学者认为监督过失与管理过失属于同一过失类型，在研究 时称为“管理、监督过失” ，以监督过失指代。新过失论认为，监督过失中的注意义 务包括预见义务与回避义务，但对两者在注意义务中的地位有所争议。日本学者对 限定注意义务的信赖原则在监督过失中的适用也存在争议，包括肯定的观点、否定 的观点、限制适用的观点。近年，将管理、监督过失作为不作为犯来把握认定监督 过失的观点在日本处于支配性地位。我国刑法学界对监督过失的研究始于上世纪九 十年左右。孙国祥教授 1991 年的过失犯罪论 、侯国云教授 1992 年的过失犯罪 论等著作介绍了监督过失的一般概念和特征。比较系统的研究始于张明楷教授于 1992 年发表在中南政法学院学报上的监督过失探讨 。此后的十几年间，对监 督过失的研究有所加强，相关文章集中在学报和论文集中，但数量不多，大约有十 几篇（如韩玉胜、沈玉忠的监督过失略论 、李兰英、马文的监督过失的提倡及 其司法认定 、王安异的浅谈监督过失的注意义务等） 。论文之外，对监督过失 的研究集中在某些著作的相关章节中，如马克昌教授主编的比较刑法原理 、张明 楷教授著的外国刑法纲要等书。对监督过失的研究侧重概念、特征、过失理论、 2 注意义务、监督过失犯的构成要件等。我国多数学者认为监督过失有广、狭义之分， 广义的监督过失包括管理过失。我国对监督过失的研究以介绍为主，尚没有全面系 统的研究。可以说，我国刑法界对监督过失的研究与司法实践的要求还有一定差距。 本文从监督过失的基本理论入手，概述监督过失的理论渊源、概念特征、过失 认定。认为监督过失与管理过失在概念上不同，逻辑关系并列，属于同一类过失， 强调过失竞合，同意日本多数学者的观点，以“监督过失”指代“管理、监督过失” 。 在过失理论上，否定新新过失论，支持新过失论。从过失构造的理论研究监督过失， 认为监督过失的核心问题是注意义务，注意义务包括预见义务与回避义务，在监督 过失中以预见义务为基础确定回避义务。认为信赖原则应谨慎适用于监督过失，以 限定注意义务的范围。在注意能力的认定标准上持折中说。本文详细论述我国刑事 立法对监督过失的体现，从总则和分则两个方面加以阐述。通过列举案例体现监督 过失的司法适用。在监督过失的认定上强调把握其与不作为犯和单位犯罪的关系。 在研究方法上，本文立足于大陆刑法的基础理论，从过失理论的角度出发，坚 持新过失论的观点，对监督过失理论展开论述。通过对各种理论观点论述、比较， 提出自己一些浅薄的看法。通过分析刑法条文，阐述监督过失在我国刑事立法上的 体现。结合案例与其他刑法理论，着重论述监督过失司法认定的问题。在本文即将 完成的四月，我国发生了胶济铁路火车相撞的重大责任事故，事故原因与相关部门 监督、管理不善有关。痛定思痛，责任重于泰山。笔者认为对监督过失的深入探讨 有其现实意义，但由于自身能力有限，在文章的写作中不免出现肤浅的见解和偏颇 的观点。但笔者怀着关爱社会的勇气，作为对近年来重大责任事故频发问题在刑法 上的回应写作此文。 3 第一章 监督过失理论概述 监督过失，就我国刑法理论来说，是个纯粹的舶来品，系从日文直译而来。作 为一种特殊的过失类型，监督过失主要适用于公害事件、火灾事故等重大责任事故， 是社会发展的必然产物。监督过失首先在德、日等大陆法系国家提出，这与其独特 的刑法理论以及犯罪构成理论有一定关系。 1.1 监督过失理论的渊源 “渊源”一词的含义是：比喻事物的本源。 监督过失理论的渊源指监督过失作 为一种特定的过失理论是从何而来、如何发展起来的。任何理论的形成都是以某一 事件为契机，在认识其产生的具体事件之外，还要了解其产生的背景情况以及其深 远的影响，监督过失亦不例外。 1.1.1 监督过失理论的产生背景 自工业革命以来，尤其是上世纪五十年代之后，人们享受科技、经济发展所带 来巨大成果的同时，生产、生活中各种重大事故频繁出现，诸如食品、药品事故、 火灾事故、工程建设事故、环境公害事故等。这些责任事故给社会带来了许多困扰 和危害，监督过失就是在这种情况下在德、日刑法理论中提出。以往的过失理论一 般只处罚直接责任人员，地位越高，越容易逃避责任，其缺陷显而易见。在各种事 故、灾害案例中，一旦事故出现，危害巨大。如果只处罚直接责任人员，不仅凸现 了刑罚的不公正，而且不利于该类事故的预防。鉴于此，日本学者明确提出监督过 失，作为一种新的过失类型，监督过失主要在于追究上位者的监督责任。一般认为， 监督过失概念的形成及与之相关的 “危惧感” 说的提出源于 “森永奶粉砒霜中毒案” 。 日本监督过失的提出并不是偶然而生的，在“森永奶粉砒霜中毒案”之前，日 本发生了许多影响很大的公害事件。如1900年2月的川俣事件，1905年的小坂矿毒事 件，1906年的日历矿山矿毒事件，1914年的大阪碱案件，1937年的群马县安中事件， 1954年的熊本县水俣病病因确认等。在治理公害事故中，日本政府制定了一系列法 律，如1949年东京都制定的公害防治条例 ，1951年制定的石炭矿害复旧法 ， 1954年制定的清扫法 。在“森永奶粉砒霜中毒案”的审理过程中，日本又相继在 1961年和1963 年发生了四日市哮喘事件和新泻水俣病事件。 这些事件都对“森永 奶粉砒霜中毒案”的最终判决有一定的影响和推动作用。日本最初的公害事件很少 现代汉语词典（第 5 版）z.北京:商务印书馆,2005:4627. 冷罗生.日本公害诉讼与案例评析m.北京:商务印书馆.2005:450-451. 4 被引入刑事案件的范畴，之后，由于公害事件社会危害性的不断增大，以及战后对 一般民众权利保护的加强，重大公害、责任事故都被列入刑事案件范畴。 1.1.2 监督过失的提出及影响 监督过失的提出与公害事故在日本影响不断扩大与有关，但其正式提出以“森 永奶粉砒霜中毒案”为契机。该案作为影响很大的案件，引起了日本刑法学界，乃 至民法学界的巨大讨论。森永乳业公司德岛工厂是一家生产婴儿奶粉的工厂，该工 厂从1946年起就进行奶粉安定剂的研究，结果显示，将磷酸氢二钠按一定比例掺入 奶粉会提高奶粉的溶解度及安定性，于是，工厂从1953年起向当地著名药商协和产 业公司购买磷酸氢二钠，但1955年该奶粉导致日本关西一带多数婴儿中毒，引发了 119人死亡，一万多人罹患疾病的“森永奶粉砒霜中毒案” 。经查明，该厂生产的奶 粉中含有大量砒霜，原因是1955年4月至7月协和产业公司经松野制药公司向其他厂 商购买制造矾土所产生的废物，经脱色结晶后，冒充磷酸氢二钠交付森永公司，该 制剂结晶外形与磷酸氢二钠相似，但含有大量砒霜。森永公司未经检测，即将其掺 入奶粉，导致大量婴儿因食用其奶粉发生死伤事件。德岛工厂厂长及制造课课长， 以业务过失致死罪被提起公诉。一审德岛地方法院于1955年判决认定，不能认为被 告对协和产业公司交付假磷酸氢二钠有预见可能性，因而否定其具有过失责任，宣 告被告无罪。检察官提起上诉，二审高松高等法院于1966年撤销原判，发回德岛地 方法院重审，二审法院认为： （1）工业用磷酸氢二钠制造者并无对其制品予以如药 局处方或试药相同之规格或品质之保证，所以收受使用之时，仍不能认为无以非磷 酸氢二钠冒用磷酸氢二钠出售的可能性。（2）此种可能性虽微小，但关于食品制造 不能漠视不洁物或有毒物万一掺入食品的不安感，因而有预见可能性存在的意义。 （3）由此，身为食品制造者的森永从业员，应订购药局处方药品或试验药品，或于 收受时，即有就其制品予以化学检查之注意义务。（4）被告怠于注意义务。对于二 审判决，被告不服，上诉至最高法院，最高法院第一庭全体一致认定“上诉意指所 论各点，都是单纯的违反法令及误认事实的主张，而驳回上诉”。德岛地方法院重 审后认定被告有罪。 该案前后历时八年，在这期间日本国内发生了多起类似案件，日本最高院对高 松高等法院判决的认定可以说是出于对社会公共利益保护的考虑。纵观全案，德岛 地方法院一审结论认为被告及其所在的森永奶业对磷酸氢二钠制剂掺入毒害物质不 具有预见可能性，因而对避免有毒奶粉危害结果的发生没有结果回避义务，故不构 成犯罪。二审高松高等法院及最高法院认定被告对制剂具有毒害物质应具有不安感， 因而有相应的预见可能性。而被告怠于进行制剂质量的相关检查，即未履行相关注 判决经过和判决理由参见日藤木英雄. 洪复青, 译. 食品中毒事件之过失与信赖原则关于森水奶粉中毒 案件a.刑事法杂志c.1972,20(2):5. 5 意义务，故构成过失犯罪。判决认为本案的预见可能性是抽象的，只要行为人对危 害结果的发生有一定认识即可。所以，判决认定，作为监督者的被告负有防止所售 奶粉掺入毒害物质的注意义务，作为领导者的被告对危害结果的发生负有过失责任， 构成过失犯罪，此即监督过失理论的认定。随着本案的认定，监督过失理论在日本 广泛应用，并且根据此案判决所提出的不安感，藤木英雄教授提出了以“危惧感” 说为标志的新新过失论。监督过失责任在“森永奶粉砒霜中毒案”中反复被否定、 肯定，这是作为裁判者和法律解释者的法官在自由裁量与社会状况基础上做出的裁 定，但并非裁判结论绝对不变。正如考夫曼所言， “相对于裁判的文字，法官在案件 中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有 的理解都是从一个先前理解开始的，只是我们必须把它这是法官们所未作的 开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。 ” 监督过失理论的产生以新新 过失论作为基础，并且最初的司法判例以不安感为注意义务认定依据，但这并不意 味一定以新新过失论做为监督过失的理论依据。在随后的判例和学者研究中，对监 督过失的诸多问题存在争议。作为过失的一种，监督过失的理论基础究竟是旧过失 论还是新过失论，抑或是新新过失论？信赖原则在监督过失中可否适用？如何认定 监督过失？监督过失构造中的诸多问题这些问题是最初做出司法裁判的法官不 能确定的，是许多学者所争论的，也是本文所关注和讨论的。 1.2 监督过失的概念和特征 概念是反映客观事物的一般的本质的特征。法律概念是对法律事实状态进行定性 识别的工具，确定人物、事件、行为的法律性质，具有一定的工具性。特征指可以 作为人或事物特点的征象、标志。 监督过失的概念包括对监督过失的外延与内涵的 识别，确定何为监督过失以及其在过失中的地位。监督过失的特征是监督过失理论 区别于其他过失理论的征表。对概念和特征的确定是研究监督过失理论的前提和基 础。 1.2.1 监督过失的界定 监督过失的界定是对监督过失的概念进行归纳，在其概念所包含的众多内容中， 找出其独特之处，以确定其所属范围，划定与其他过失的界限。 1.2.1.1 监督过失的概念归纳 监督过失一词，从日语中直译而来。 “监督”直译，过失是刑法学的专用术语， 德亚图考夫曼,刘幸义等,译.法律哲学m.台北:台湾五南图书出版有限公司,2000:58. 现代汉语词典（第 5 版）z.北京:商务印书馆,2005:4336. 6 不用赘言。在日语中“監督”一词有多种用法，当名词用是导演的意思，作动词用， 为监督、监视、督促的意思，写作“監督” ， “監督者”就是监督者、管理人的 意思。 监督一词，在我国辞海中解释为：监察督促。按照书面意思来解释监督过 失就是指在履行监察督促职责的过程中产生的过失。作为刑法学中的术语，其内涵、 外延都有所改变，不同学者理解不一。 日本学者对监督过失概念的界定，可以从其对监督过失概念外延的界定进行划 分。 （1）将监督过失进行广义与狭义之分，认为广义的监督过失包括管理过失。如 前田雅英教授的观点， “监督过失是指对过失直接导致法益侵害结果的人（直接行为 者）负有监督义务的人的过失。广义的监督过失包括对人的监督的过失和对确定安 全管理体制的过失” 。内藤谦教授也认为监督过失有广狭两义，广义的监督过失是 指处于监督地位者的过失责任，其范围主要涉及灾害性责任事故、企业事故中负有 监督、领导业务活动的人业务过失。狭义的监督过失，与“管理过失”相区别，例 如，在企业事故中，对于部下的失误行为不进行指导、安全教育而致人死亡的经营 者的过失责任是“监督过失” ；与此不同，如果事故是因管理者对人事、设备调配， 或者规章制度不完备，例如，不进行防火训练致使员工在火灾中死亡的经营者的过 失责任是“管理过失” 。但内藤谦教授同时也承认目前在理论上，称“监督过失”时， 通常是指“管理监督过失” 。 （2）没有对监督过失与管理过失进行具体区分而做 出解释。如野村稔教授的观点，所谓监督过失，是指监督者，亦即自己并不亲自从 事危险事务但是对于担当者负有监督责任者，在担当者的过失行为而发生结果时应 当负的过失责任监督者对担当者在从事危险事务时违反了结果防止义务而引起的结 果，没有直接的过失。但是，为了防止担当者的过失行为，在一般的制度上应当采 取的措施，以及对于具体担当者在履行事务时的过失行为的防止时应当采取的具体 措施这种行为义务，构成监督过失的内容。 （3）区分监督过失与管理过失的具体 概念，但在进行理论研究时作为整体进行讨论，将之合为一体，称为管理、监督过 失。在这种概念认定中监督过失与管理过失并无相互包含的关系，而是一组并列的 概念。持此种观点的学者近来占多数。大塚仁教授认为监督过失即在对下位者的过 失行为没有尽到其监督义务时就肯定上位者的过失；管理过失为在认为企业等的管 理体制不完备本身直接地是事故的原因时，要考虑责任者管理上的过失。认为管理 过失实际上不少是与管理者对部下的监督过失相竞合论及事故的责任。 大谷实教授 对监督过失与管理过失分别做出解释。监督过失是指直接行为人违反使别人不要犯 现代日汉汉日词典z.北京:外语教学与研究出版社,1998:176. 辞海z.上海:上海辞书出版社,2000:2042. 李海东.日本刑事法学者（下）m. 北京:法律出版社成文堂,1999: 337-338. 日内藤谦.刑法总论讲义(下)m.东京:有斐阁,1991:1172-1173.转引自林亚刚.犯罪过失研究m.武汉:武汉大 学出版社,2000:247. 日野村稔. 刑法总论m.全理其,何力,译,北京:法律出版社,2001:84-185. 日大塚仁.刑法概说（总论）m.冯军,译,北京:中国人民大学出版社,2003:211. 7 过失的监督注意义务的过失。管理过失是指管理者自身对物力、人力设备、机械、 人员体制等管理上有不善而构成过失的情况。 西田典之教授以管理、监督过失作为 其刑法总论的一小节，在讨论管理、监督过失含义时强调，管理、监督过失的 责任为两种形式：违反通过指挥、命令、训练、监督直接行为人而防止事故之义务 的监督过失（间接防止型） ，违反处于管理者的地位为了预防事故于未然而应准备物 质设备、人员体制之义务的管理过失（直接介入型） 。 我国学者大都认为监督过失有广、狭义之分，广义的监督过失包括管理过失。 张明楷教授认为，由于业务或者其他生活上的关系，负有义务监督他人不致过失造 成法益侵害的人，没有履行这种监督义务时，就是监督过失。 监督过失可以分为两 种类型：一是因缺乏对被监督者的行为的监督所构成的狭义的监督过失，二是由于 没有确立安全管理体制所构成的管理过失。 张明楷教授对监督过失的概念界定是从 广义、狭义的区别出发的，认为，一般来讲，所指监督过失即狭义的监督过失，广 义的监督过失才包括管理过失。这是我国目前比较通行的观点。 周光权老师也区分 监督过失与管理过失，但不认为有广义的监督过失。认为监督过失指在被监督者的 行为直接造成损害，存在一般过失的场合，监督者由于其对被监督者的行为负有监 督义务，而应当承认过失责任的情况。管理过失是指行为人没有采取必要的防范措 施，或者没有指使他人采取措施，导致危害结果的发生，或者由于自然力或第三人 的无过错行为导致损害发生的情形。 还有学者没有对监督过失与管理过失进行区 分。孙国祥教授的观点是，所谓监督过失，是指生产经营者的组织、领导和管理者， 由于管理或监督不力而对被监督者的不适当行为负过失的刑事责任。 侯国云教授的 观点是，监督过失是指负有监督责任而不履行监督义务的人，本应认识且能认识到 不履行监督义务有可能发生严重危害社会的结果，但因疏忽大意而没认识到，或者 随意认识但轻信能够避免，终致危害结果发生的过失。 冯军老师的观点最特别，认 为监督过失有狭义监督过失、广义监督过失与最广义监督过失。狭义的监督过失， 是指对结果发生而言，监督者仅仅没有履行监督者的作为义务，使处于监督者监督 支配之下的被监督者的行为直接引起结果发生。广义的监督过失，是指监督者本人 的行为与结果发生有直接关系，监督者的行为与处于其支配之下被监督者行为都是 日大谷实.刑法总论m.黎宏,译, 北京:法律出版社,2003:156. 日西田典之.日本刑法总论m.刘明祥,王昭武,译. 北京:中国人民大学出版社,2007:225. 张明楷.外国刑法纲要m. 北京:清华大学出版社,1999:240. 张明楷.刑法学（第二版）m. 北京:法律出版社,2003:248. 许多观点与此相同，如马克昌教授在比较刑法原理中的观点，赵瑞罡,杨庆玖在监督过失论中的观点 等。马克昌.比较刑法原理m.武汉:武汉大学出版社,2001:269.赵瑞罡,杨庆玖.监督过失论j.政治与法 律,2001(4):44. 陈兴良,周光权.刑法学的现代展开m. 北京:中国人民大学出版社,2006:248-249. 孙国祥等.过失犯罪论m.南京:南京大学出版社,1991:46. 侯国云.过失犯罪论m. 北京:人民出版社,1993:13. 8 结果发生的原因。最广义的监督过失包括狭义、广义和管理过失。 我国台湾学者廖 正豪认为，监督过失系指二人以上有从属关系之人，即监督者与被监督者之间，由 于被监督者所实施之故意或过失之行为，而追究监督者之行为是过失责任之谓。 上述对监督过失定义的归纳都有其科学性，总结起来，有两个共同点。首先， 基本都肯定了监督过失与管理过失的区别 ，认为监督过失针对的是对人的监督，管 理过失包括对人、物、体制的管理，所不同的是，在监督过失与管理过失的相互关 系上有不同观点。不少学者，尤其是我国学者认为，监督过失概念外延较大，包括 管理过失，也包括狭义的监督过失。还有学者虽然也对监督过失与管理过失进行区 分，但不认为二者有包含与被包含的关系，在提到相关概念时称为“管理、监督过 失” 。其次，在诸多学者的概念中一般都强调在监督过失中存在中间项，即被监督、 管理者之行为。对中间项行为，一般认为在监督过失中一定存在被监督者的过失行 为，对管理过失，并没有强调其他行为人行为的存在。 1.2.1.2 监督过失的概念界定 监督过失作为特殊的过失类型在归类时区别于一般过失。一般情况下，过失分 为无意识的过失与有意识的过失、普通过失与业务过失、通常过失与重大过失等， 监督过失显然不能和这些过失归为一类。也有人在著书时将监督过失与交通过失、 医疗过失、公害过失、企业过失归为一章， 但显然监督过失与以上几种过失不存在 并列关系，这几种过失都可能存在监督过失的情形。对监督过失概念的界定，要从 两点把握：一是明确监督过失的概念范畴，对其概念范围进行界定，明确与其他过 失尤其是管理过失、业务过失的关系；二是对监督过失概念中特殊内涵的界定，注 意对监督过失中间项的肯定及其具体认定。 对监督过失概念范畴的认定，首先要厘清监督过失与管理过失的关系。我国学 者大都认为监督过失有严格的广、狭义之分，广义的监督过失包括管理过失，这种 现象与监督过失是我国刑法理论的舶来品有关。日本刑法理论中提到监督过失往往 涉及管理过失，我国将监督过失的概念引入时不可能抛开管理过失。日语里监督者 本来就有监督人、管理人的意思，汉语的词性中监督和管理是截然不同的，所以， 在一起引入监督过失与管理过失时，为了区别进行了广、狭之分，这样在概念上造 成监督过失外延过大，包含了管理过失。由此可见，我国刑法认为监督过失的概念 包含管理过失，既是对监督过失一词在语言上的直译，也包含对词汇内容的翻译。 在日本，研究监督过失的著作、文章一般写为“管理、监督过失” ，方便起见以“监 督过失”指代“管理、监督过失” 。监督过失的指代范围应该包括管理过失，但不是 冯军老师的观点参见韩玉胜,沈玉忠.监督过失略论j.法学论坛,2007( 1):44. 廖正豪.过失犯论m.台北:三民书局,1993:225. 虽然个别学者在下定义时没有对监督过失和管理过失进行区分，但总体来看进行区分的观点占多数. 此种观点参见廖正豪.过失犯论m.台北:三民书局,1993:236. 9 指管理过失是监督过失的一种，管理过失作为单独的概念与监督过失是同一种过失 类型，只是用“监督过失”一词代替“管理、监督过失” 。 监督过失与业务过失的关系在于其是否是业务过失的一种。业务过失，顾名思 义，就是指行为人在从事某项业务的过程中疏于业务上的必要注意，导致危害结果 的发生。日本最高裁判所对“业务”下的定义是， “原本属于人基本社会生活上的地 位反复继续实施之行为，并且，该行为依据又给他人的生命、身体等带来危害之虞 为必要” （最判昭和 33418 刑集 12 卷 6 号 1090 页） 。但是，日本判例对业务有 扩大的解释，如，对于处于娱乐目的的驾车行为（大判昭和 13126 刑集 17 卷 901 页） 、狩猎行为（最判昭和 33418 刑集 12 卷 6 号 1090 页） ，日本判例表明只要 是出于反复继续实施的意思而实施的行为即是业务过失（福冈高宫崎支判昭和 38329 判夕 145 号 199 页） 。 由于日本刑法中业务过失的规定比较宽泛，监督过 失的范围大致与业务过失相同，但基于业务过失的反复性要求，监督过失不同于业 务过失，只能认为部分监督过失具备业务过失的特征。我国刑法对业务的限制较严 格。业务通常指一个人基于社会生活的地位，反复、经常不断执行的事务，也就是 有关职业、营业以及其他社会生活上有关的行为，经过反复执行形成的一种社会上 的地位。 监督过失强调行为人有监督、管理的义务，对监督义务来源范围的认定决 定着监督过失与业务过失的关系，如果认为监督义务的来源仅仅是业务上、职务上 的要求，则可以说监督过失是业务过失的一种，但事实上监督义务并不局限于此， 此种义务不一定是反复、经常的。如行为人帮助一个人练习开车，当行为人坐在副 驾驶位置上时，就应当监督汽车驾驶者，以免发生危害结果，如果行为人由于疏于 对驾驶者进行指导而发生危害结果，则也应负过失责任。监督过失在很多情况下表 现为业务过失的形式，但不能说监督过失就是业务过失的一种。 监督过失的概念一般都指出监督者的过失责任与被监督者有关，强调被监督者 行为作为中间项的地位。理论界对被监督者责任性质的认定有不同意见。多数学者 认为被监督者的责任也是过失，但也有学者认为被监督者所实施之行为包括过失行 为与故意行为，也可包括意外事件。监督过失强调过失竞合，即两种过失行为在一 起作用的结果。监督者与被监督者在主观方面都是过失，如果被监督者所持心态是 故意，或者造成危害结果的是意外事件，则不构成监督过失。管理过失被认为是管 理者疏于管理的过失，很少提到被管理者的行为。管理过失与监督过失是同一种过 失类型，过失竞合是其基本特征，否则与一般的业务过失没有区别。管理过失中， 危害结果也要在实际的直接行为人的作用下产生，而直接行为人在主观上必须为过 日西田典之.日本刑法总论m.刘明祥,王昭武,译.北京:中国人民大学出版社,2007:228-229. 马克昌.犯罪通论m.武汉:武汉大学出版社,1999:360. 单从监督过失的概念来看，监督过失可以包含业务过失以外的过失，但从司法实践来看，监督、管理过失以 业务、职务过失为其主要表现形式，监督过失与业务过失联系密切。 10 失，不同的是直接行为人不一定是相对的被管理人。如宾馆火灾事故中，管理人首 先没有制定完善的火灾预防与应急措施，而后其他行为人的过失直接导致火灾事故， 其他人可以是宾馆员工也可以是宾馆住客，在主观心态上一定是过失。没有直接行 为人不能产生管理、监督过失责任，直接行为人的故意或者意外事件也不能产生管 理、监督过失责任。 本文认为监督过失即行为人疏于履行对被监督者的监督义务，致使被监督者的 过失行为产生危害结果的过失；管理过失即行为人有义务对一定的人、事务、或规 章机制进行管理，但由于疏于管理，致使在直接行为人的过失行为下产生危害结果 的过失。监督过失与管理过失的概念在逻辑关系上是并列的，属于同一种过失，为 了研究的统一和便利，将两者合称为“管理、监督过失” ，用监督过失指代。本文所 称监督过失即“管理、监督过失” ，包含二者的内容，是指作为行为人主体的管理者、 监督者，由于自己的疏忽，致使被监督、管理者的过失行为导致危害结果产生，或 者致使管理的事务与机制产生疏漏导致在其它直接行为人的过失行为下产生危害结 果，所要承担责任的过失。 1.2.2 监督过失的特征 就监督过失的特征而言，仅仅了解概念下的特征对监督过失理论的适用不能提 供更多的支持，因此，本文将对监督过失理论适用中的特点进行讨论。 第一，以业务过失为主。监督过失的产生和随后的许多案例都是以业务过失的 方式呈现，主要集中在企业事故、责任事故中，包括火灾事故、矿难事故、食品药 品事故、交通事故、医疗事故等。从基本内容上看，一般认为，监督过失就是指在 一些特殊的业务领域内的事故过失，并且在刑事立法和司法案例中也得到体现。 第二，适用主体特殊。监督过失的主体多数要求有一定的身份、地位，一般为 管理者、领导者。监督义务的确定及监督者所处的地位是认定监督者的形式要件， 监督者在监督过失犯罪中的参与程度及监督者对相关事件的决定能力是实质要件。 对监督者的认定一般止于被监督者的直接上级，特殊情况下，可以向上追溯。监督 过失中，监督者可能不止一人，监督者之间，存在过失的共同正犯的可能 。监督者 与被监督者之间是过失竞合，各自独立的承担过失责任。这是在复数行为人过失中 监督过失的独特之处。在认定过失责任时应对监督者和被监督者根据各自的过失状 态分别认定。对危害结果产生影响大者，责任相应也大。 第三，因果关系的特殊性。因果关系是行为与结果之间具有一定事实性质的客 观联系，因果关系的学说在我国有必然因果关系说与偶然因果关系说，在大陆法系 中存在条件说、原因说、相当因果关系说与较近的客观归责理论（严格说为归责而 虽然我国刑法否认过失的共同正犯理论，但不能否认其现象的存在。 11 非归因） 。监督过失的因果关系即刑法一般因果关系在监督过失中的应用。相当因果 关系说在德国产生，在日本发展，并且成为日本刑法的通说。相当因果关系说认为， 在实行行为与结果之间，根据社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结 果被一般人认为是相当的场合，该行为与该结果之间就具有因果关系。 相当说的内 部分歧主要在相当性的判断上，可以归纳为三种观点：主观说、客观说和折中说。 主观说认为应以行为人当时认识的情况以及可能认识的情况为基础；客观说以行为 当时存在的情况及行为后发生的情况和行为时一般人认识的情况为基础；折中说以 行为时一般人能够认识的情况和行为人特别认识的情况为基础。三种学说都存在一 定的疑问，主观说拘泥于行为人本身的情况，不利于把握相当性的实质，经常被批 评为认定标准过于狭窄。有学者对客观说提出如下疑问：其一，理论上是否真能区 分行为指示的危险与行为后的危险；其二对客观说主张考虑行为之时的所有危险存 在疑问；其三，对因果关系的错误问题抱有疑问。 一般的看法是客观说对行为人的 要求过于苛刻。折中说期望在主观说与客观说之间找到妥当的标准，结合一般人与 行为人各自的情况，在一定程度上弥合主观说与客观说的不足，成为日本刑法中的 通说。首先考虑行为时一般人的情况，然后考虑行为人特别认识的情况。在这种情 况下，因果关系被分为两个层次，第一个层次是根据条件说确定事实因果关系，第 二个层次根据相当说确定法律因果关系。 就监督过失而言，以相当因果关系的折中 说为理论基础更为合适。以同等情况下一般监督者的注意义务为基础判断标准，进 而考虑监督者自身的特别情况，从而认定因果关系是否存在。 监督过失的因果关系具有以下特点。第一，监督过失的因果关系是间接因果关 系。监督者的过失行为并不是导致危害结果发生的直接原因，被监督者的过失行为 是危害结果产生的直接原因，由于中间项的存在，监督者的行为与危害结果之间是 间接性的因果关系。第二，监督过失在确定因果关系时不能忽视行为人即监督者的 具体情况。监督过失中监督者责任的特定性不是以一般社会常识能够轻易判断出的， 在不同的组织机构中监督者所处的具体位置与具体情况各不相同，同样是火灾事故， 也不能以简单的一般人标准来判断因果关系，必须要结合监督者的具体情况。监督 过失的提出在很大程度上扩大了处罚范围，在因果关系的认定上应注意行为人的具 体情况，适当限定因果关系的成立范围。 第四，典型的过失竞合。过失竞合以加害者和被害者过失之竞合为对象的竞合， 以加害者之间的竞合为并行的竞合，监督过失属于并行的竞合；如果一方的过失行 为对结果发生具有独立性，并且可以防止他方行为对结果发生的影响，为重叠的竞 合，监督过失中，监督者适当履行监督义务，阻止被监督者行为之实施，可以避免 储槐植,汪永乐.刑法因果关系研究j.中国法学,2001(2):149. 日西田典之.日本刑法总论m.刘明祥,王昭武,译.北京:中国人民大学出版社,2007:77-78. 陈兴良,周光权.刑法学的现代展开m. 北京:中国人民大学出版社,2006:151. 12 结果发生，反过来，如果被监督者认真履行自己义务也可以避免结果发生，监督过 失属于重叠的过失竞合；由于监督者与被监督者之间长期的从属关系，监督过失属 于积累的过失竞合。 过失竞合是监督过失区别于其他过失