（刑法学专业论文）片面共犯论.pdf

片面共犯论中文提要 片面共犯论 中文提要中又提要 片面共犯问题一直以来在中外刑法理论界争论不休，多年来都没有形成统一的定 论，导致司法实践对这一问题认定的混乱。本论文通过对片面共犯历史沿革的考察， 肯定了片面共犯是共同犯罪的特殊形态，属于共同犯罪的范畴。同时从我国的立法规 范与司法实践出发，对片面共犯的存在范围，片面共犯与其他共同犯罪形态的比较， 片面共犯的构成要件，以及片面共犯的定罪和量刑进行深入了研究和论述。本论文肯 定了片面实行犯、片面教唆犯、片面帮助犯的存在；认为片面共犯具备自己特殊的构 成要件，是不同于普通共犯和间接正犯的特殊犯罪形态。最后文章对我国刑法引入片 面共犯的可行性和必要性进行了理论探析，以期能完善刑法中关于共同犯罪的规定， 促进相关问题在司法实践中的正确处理，实现刑法的功能与价值。 关键词：共同犯罪片面共犯意思联络 作者：汪慧丹 指导老师：李晓明教授 o nu n i l a t e r a la c c o m p l i c e a b s t r a c t o nu n i l a t e r a l a c c o m p l i c e a b s t r a c t t h e r ea r em a n ya r g u m e n t sa b o u tu n i l a t e r a la c c o m p l i c ei nt h et h e o r yo fc r i m i n a ll a w t h a tt h e r ei sn ou n i f o r mt h e o r yo nu n i l a t e r a la c c o m p l i c ei n d u c e ss o m ec o n f u s i o ni nt h e l e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r e t h i sd i s s e r t a t i o n sc o n c l u s i o n ，s y n t h e t i c a l l yr e s e a r c h i n ga n d a n a l y z i n gf r o mt h eh i s t o r i c a le v o l u t i o n ，i st h a tt h eu n i l a t e r a la c c o m p l i c ei sas p e c i a lf o r m o fa c c o m p l i c e t h eu n i l a t e r a la c c o m p l i c ei sp a r to fa c c o m p l i c e t h e n ，f r o mt h el e g i s l a t i o n a n dj u d i c a t u r e ，t h ed i s s e r t a t i o nl u c u b r a t eo nt h er a n g eo fu n i l a t e r a la c c o m p l i c e ，t h e c o m p a r i s o nb e t w e e nt h eu n i l a t e r a la c c o m p l i c ea n do t h e rr e l a t e df o r m so fc r i m e ，t h e c o n s t i t u t i v e e l e m e n t so fu n i l a t e r a la c c o m p l i c e ，a n dt h ec o n v i c t i o na n dp u n i s h m e n to f u n i l a t e r a la c c o m p l i c e t h ea u t h o rm a k e sa ni d e n t i t ya n dd e m o n s t r a t i o no ft h eu n i l a t e r a l j o i n to f f e n c e ，t h eu n i l a t e r a li n s t i g a t o ra n dt h eu n i l a t e r a la c c e s s o r y t h ea u t h o ra f f i r m st h e u n i l a t e r a la c c o m p l i c eh a st h es p e c i a lc o n s t i t u t i v ee l e m e n t sw i t ht h ed e m o n s t r a t i o no f s u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ea s p e c t i nt h ee n d ，t h ed i s s e r t a t i o nd e a l sw i t ht h et h e o r e t i c a l a n a l y s i so fu n i l a t e r a la c c o m p l i c ei no u rc r i m i n a ll a w t h ed i s s e r t a t i o nl o o k sf o r w a r dt o m a k et h ep e r f e c to ft h ec o n t e n to ft h ea c c o m p l i c e t h ed i s s e r t a t i o nh o p e st oa c c u r a t e l y t r e a tw i t ht h ec o r r e l a t i v ei s s u e t h em o s to fi m p o r t a n tt h i n gi st h ed i s s e r t a t i o nl o o k s f o r w a r dt oc o m et r u et h ef u n c t i o na n dv a l u eo fc r i m i n a l l a w k e y w o r d s ：a c c o m p l i c e ；u n i l a t e r a la c c o m p l i c e ；c o n n e c t i o no f i n t e n t i o n i i w r i t t e nb yw a n gh u i d a n s u p e r v i s e db yp r o l ix i a o m i n g 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体己经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：i 至鍪玉日期： 学位论文使用授权声明 帅吕9 f 修 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 日 日 期：型墨：! ：! 竺： 期：弘进：垒：! 乡 片面共犯论引言 己i 吉 ji口 随着社会经济的飞速发展，犯罪以各种各样的形态演绎着，而片面共犯就是其中 一种客观存在的犯罪形态。在我国刑法学界，对片面共犯理论的研究虽非空白，但还 相当薄弱，并未形成科学完整的理论体系。由于较大程度上受到现行法条的局限，处 在刑法注释学的水平上，致使理论研究的深度和广度不够，不能进行系统全面的研究， 也不可能把研究的触须伸向共同犯罪的各个领域，在片面共犯问题上就呈现先天不足 。当前，刑法学者们基于各自的基本立场和共犯观念不同，对于是否承认片面共犯， 承认何种片面共犯等问题，仍然存在激烈的争论。片面共犯是否成立共同犯罪，何种 片面共犯能够成立共同犯罪，这不仅仅是刑法理论如何解释的问题，更是刑事立法如 何评价，刑事司法如何适用的问题。片面共犯客观存在的事实，要求我们继续研究、 完善、丰富和发展共同犯罪理论，而不应拘泥于全面共同犯罪的定义而固步自封，应 以片面共犯为契机，不断与时俱进。笔者认为，片面共犯是共同犯罪大家庭中的重要 一员，是共犯论的基础性问题，我们不能仅以法律没有明文规定其可以成立共同犯罪， 就断然将其排除在共同犯罪范围之外，而应立足于现实对该理论进行理性的批判和借 鉴，不断完善我国的共同犯罪理论。 田鹏辉：片面共犯研究，中国检察出版社2 0 0 5 年版，第4 页。 l 片面共犯论一、片面共犯理论的渊源与内涵界定 一、片面共犯理论的渊源与内涵界定 ( 一) 片面共犯理论的渊源及发展 片面共犯作为一种犯罪现象，从其产生到逐步发展经历了一个漫长的历史演进过 程。因此，回顾片面共犯的理论前提，总结片面共犯的发展历史，对进一步完善我国 的共同犯罪理论具有十分重要的意义。 1 - 片面共犯理论的起源 片面共犯是大陆法系国家的刑法术语，是由资产阶级刑法学家提出的。在大陆法 系国家的刑法理论和刑事立法中，片面共犯一般是指如下情形：一方有共同犯罪的意 思，另一方没有共同犯罪的意思，但有单独犯罪的意思，而有共同犯罪意思的一方为 没有共同犯罪意思的一方的犯罪提供了帮助，即暗中参与了他人所实施的犯罪。例如， 甲知道乙准备用毒药毒死丙，并知乙准备的毒药数量不足以致丙毙命，便在乙准备投 毒之前也准备了一定数量的毒药( 和乙所准备的毒药一起足以致人死亡，但单独仍无 法致入死亡) ，待乙在丙的食物中下毒后，甲又暗中将自己事先准备的毒药加入丙的 食物中( 暗中实行) ，丙吃了甲、乙二人投毒的食物后中毒死亡。在此情形中，甲乙二 行为人故意相同而未相通。在主观上，甲基于与乙相同的故意而实施犯罪行为( 帮助 他人犯罪) ，在客观上，甲秘密实施的帮助行为与丙死亡的危害结果具有因果联系， 学术上将甲称为片面共犯。可见，当时片面共犯仅是用来概括故意单方帮助他人犯罪 的刑法术语，即仅指片面帮助犯。片面共犯理论直接产生于刑事古典学派( 旧派) 的犯 罪共同学说与刑事实证学派( 新派) 的行为共同说的理论交锋之中国。 ( 1 ) 犯罪共同说 犯罪共同说又称犯意共同说，是资产阶级早期刑事古典学派客观主义的共犯理 论，为德国刑法学家毕克迈耶和日本的小野清一郎、大场茂马、泷川幸辰等学者所主 张。犯罪共同说认为，成立共同犯罪，除有共同的犯罪行为之外，必须要有共同的犯罪 意思联络，否则不发生共犯关系圆。“共同”，就是以同犯罪的意思，对同一犯罪事实 。田鹏辉：片面共犯研究，中国检察出版社2 0 0 5 年版，第4 页。 林亚刚、赵慧：论片面共犯的理论基础，法学评论2 0 0 1 年第5 期，第1 3 3 页。 片面共犯论一、片面共犯理论的渊源与内涵界定 的协同加功。如德国刑法学家毕克迈耶认为：“刑法意义上的共犯，指数人为一个犯 罪结果发生而协力，因而协力者中的各人应就其达成的全部结果处罚的场合。 是否 构成共同犯罪应以客观的犯罪事实为考察基础。在客观上预先确定构成要件上的特定 犯罪，由行为人单独完成该犯罪事实的，是单独正犯；由数人协力加工完成该犯罪事 实的，是共同犯罪。所以，共同犯罪关系是二人以上共犯一罪的关系。在不同的犯罪 事实或不同的构成要件之间，不可能存在共同犯罪关系。日本刑法学界一般认为，若 根据犯罪共同说，数人共同进行特定的一个犯罪就是共犯。如大场茂马视共犯为“一 个犯罪由数人所为的场合”。泷川幸辰认为“共犯是数人共同进行特定的犯罪( 如杀 人罪) ，因此“共同者共同进行的是特定的犯罪，客观上预谋实施特定的犯罪，以此 为基础来论述几个人的共同犯罪行为”，显然是直截了当地采用了犯罪共同说的立场 o 犯罪共同说严格地确定了共同犯罪的成立条件，它要求成立共同犯罪必须具备： ( 1 ) 二人以上的有刑事责任能力者；( 2 ) 对于同一犯罪的共同犯罪行为；( 3 ) 对于 同一犯罪的共同犯罪意思。否则就不能成立共同犯罪，从而严格地限制了共犯者的成 立条件。根据犯罪共同说的基本观点，自然非常逻辑地得出片面共犯不成立共同犯罪 的基本结论。在大陆法系国家刑法理论中，持否定说者多数是以犯罪共同说为理论前 提展开论证的。 ( 2 ) 行为共同说 1 9 世纪后半期，在自由竞争的资本主义向垄断资本主义转化过程中，帝国主义国 家里阶级矛盾尖锐化，犯罪尤其是财产性犯罪急剧上升，累犯、习惯犯显著增多，青 少年犯罪呈明显上升趋势。面对这种情况，刑事古典学派的刑法理论表现得无能为力， 刑事实证学派应运而生。该学派认为：应受惩罚的不是行为而是行为人，行为人的反 社会危险状态是惩罚的基础 。在这种理论基础上，刑事实证学派全面否定了刑事古 典学派的犯罪共同说，而代之以行为共同说。 行为共同说又称构成要件之前的行为共同说、事实共同说，是近代资产阶级学派 的刑法学者布黎所主张的主观主义的共犯理论，日本学者牧野英一、山冈万之助等也 转引自李光灿、马克昌、罗平著：论共同犯罪，中国政法大学出版社| 9 8 7 年版，第1 9 l 页。 口 木村龟二编，顾肖荣等译：刑法学词典，上海翻译出版公司1 9 9 1 年版，第3 4 7 页。 马克吕主编：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社1 9 9 6 年版，第1 4 0 页。 片面共犯论 一、片面共犯理论的渊源与内涵界定 赞同这一看法。行为共同说认为，所谓共犯并不是数人共同实施一个犯罪，而是数人 由共同的行为来完成各自意图的犯罪。这种学说从犯罪是犯罪人恶性的表现的观点出 发，认为共犯中的“共同”关系，不是二人以上共犯一罪的关系，而是共同表现恶性 的关系，所以共犯应理解为二人以上基于共同行为而各自实现自己的犯罪意图，只要 行为共同，不仅共犯一罪可以成立共犯，而且即使各自实施不同的犯罪，也不影响共 犯的成立。可见，行为共同说指的“共同行为”，并不是构成要件意义上的共同行为， 而是在构成要件之前的自然意义上的共同行为，因而这种学说又被称为“构成要件之 前的行为共同说 回。这一学说的根据是：犯罪是行为人的危险性格的表现，在构成 要件之前就能考察自然行为本身是否构成共同，共同的行为就表现出行为人的危险性 格，因而共犯关系的成立不要求行为在同一构成要件之内。如果行为与事实之间具有 一定的因果关系，就已经具备基本构成要件的行为，而没有必要区别直接重要关系与 间接轻微关系。因为不论是直接实施犯罪行为，还是教唆或者帮助，都是基于固有的 反社会性格，以故意或者过失的形式表露于外部。 根据行为共同说的基本观点，共犯并不一定要求两人通谋，一方有共同犯罪的意 思而另一方没有共同犯罪的意思，或者一方是出于故意而另一方是出于过失，都可以 成立共犯。在大陆法系国家刑法中，持肯定说者都是以该说为理论前提展开论证的。 我国也有学者以行为共同说为理论基础来论证片面共犯的，“实际上行为共同说是片 面共犯的理论基石。”圆 2 片面共犯理论的发展 今日通说的见解认为，犯罪共同说和行为共同说两学派的认识都有其正确的一 面，但又都有各自的缺陷 。由于犯罪共同说与行为共同说都有明显的不合理之处， 因此即使基于犯罪共同说或行为共同说立场的学者，也要在相当程度上采用对方的观 点。因此，基于立场的不同( 客观主义和主观主义) ，对片面共犯的态度泾渭分明；但 由于主客观主义的相溶合，学者们对片面共犯的态度与其基本的理论立场相比就显得 较为混乱。 一般说来，肯定片面共犯成立是以行为共同说为其理论基础的，而否定片面共犯 田鹏辉：片面共犯研究，中国检察出版社2 0 0 5 年版，第6 5 页。 林亚刚赵慧：论片面共犯的理论基础，复印报刊资料刑事法学2 0 0 1 年第1 2 期，第1 4 页 【日】大家仁著，冯军译： 犯罪论的基本问题，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第2 页。 4 片面共犯论一、片面共犯理论的渊源与内涵界定 成立则是以犯罪共同说或共同意思主体说为理论根据的。我国刑法学界自2 0 世纪5 0 年代开始对共同犯罪有关理论问题进行研究，但研究成果主要体现在对共同犯罪的概 念、共同犯罪的构成、共同犯罪的形式、共同犯罪人的种类和刑事责任等方面，对片 面共犯的问题缺乏深入、细致的研究。由于立法上的缺陷，理论研究又十分薄弱，至 今学界对片面共犯问题仍未达成共识。但是，理论上的争端甚至滞后，毕竟掩盖不了 片面共犯的客观存在。因此，为准确定罪量刑，真正贯彻罪责刑相适应的基本原则， 刑法学界应重视片面共犯理论的研究，在研究的广度和深度上，都应进一步拓展。 ( 二) 片面共犯的内涵界定 要全面论述片面共犯，片面共犯的性质问题是基础性问题，不容回避。只有把握 住了片面共犯的性质，我们才能准确界定片面共犯的概念，才能将片面共犯和其他犯 罪形态区别开，才能完善片面共犯立法使之为司法实践服务。而片面共犯不是刑法条 文明确规定的，缺乏明确性和定型性，因此，正确认定片面共犯行为的内涵是研究片 面共犯的前提。 1 中外各国关于片面共犯性质的理论分野 由于刑法学者的基本立场、共犯观念不同，中外刑法学界对片面共犯的性质主要 存在肯定说和否定说两截然对立的观点。否定说认为，片面共犯是单独犯罪，不属于 共同犯罪范畴；肯定说认为，片面共犯属于共同犯罪范畴，是共同犯罪的特殊形式。 ( 1 ) 否定说 否定说认为，片面共犯并不属于共同犯罪的范畴。所谓共同犯罪要求行为人在实 施共同行为时必须具有共同犯罪故意的主观联系，这种犯意的主观联系必须是双向 的、全面的，否则就不发生共同犯罪关系。而片面共犯只是单方面的犯意联系，不符 合共同犯罪成立的条件，与共同犯罪制度的立法宗旨是相悖的。例如张明楷教授认为， “所谓片面共犯并不符合共同犯罪的实质特征。暗中教唆、帮助他人犯罪的现象确实 可能存在，但将其作为共犯处理存在许多问题，不能圆满解决其刑事责任问题，或许 将其视为间接正犯还妥当一些。肖中华博士也认为，应当扩展间接正犯的外延，从 而解决所谓片面共犯的归属，同时对于司法实践中的其他复杂疑难形态的解决也大有 张明楷：刑法学( 上) ，法律出版社1 9 9 9 年第1 版，第2 8 2 页。 5 片面共犯论一、片面共犯理论的渊源与内涵界定 裨益。还有的学者认为，片面共犯既不是共同犯罪也不是间接正犯，应当在刑法中 单列一个条款对其作出规定，如将其定为“非共犯的帮助犯”，或者是“暗中教唆， 帮助他人实施严重罪行罪”固。 ( 2 ) 肯定说 肯定说总体上认为，片面共犯是作为共同犯罪的一种特殊形式客观存在的，虽然 片面共犯不同于全面共犯，在共同行为人之间没有相互的意思联络，但是它也不同于 一般的单独犯罪，它是单方具有与另一方共同犯罪故意的犯罪，并且片面共犯人在其 单方故意的指导下又实施了共同的犯罪行为，其具有比单独犯更大的社会危害性，应 当将其定性为共同犯罪。 从对我国刑法的法条规定和理解出发，笔者赞成片面共犯肯定说，即片面共犯是 共同犯罪的特殊形式，属于共同犯罪的范畴。 首先，我国刑法典关于共同犯罪的表述是：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯 罪。”刑法并没有明确这里的“共同”是全面的共同故意还是片面的共同故意，那么 我们就可以认为它应该包括片面的共同故意，将片面故意作为共同故意的一种特殊形 式，。这样理解并没有违背刑法规定的精神。 其次，从现实生活中关于片面共犯的案例我们可以看到，片面共犯的社会危害性 明显大于单独的犯罪，如果我们不将其按照共同犯罪处理，那么就很可能违背罪责自 负和罪责刑相适应原则，从而放纵犯罪，使有罪的人逃脱法律的制裁，形成对人权的 践踏。 最后，肯定说与否定说争议的焦点在于如何理解共同犯罪的主观意思联络。否定 论者强调共同犯罪的主观故意应当是全面的、相互的，然而笔者认为，在现行刑法没 有任何立法与司法解释的情况下，这种理解也只是一种学理解释，并没有法律的权威 性与约束力。共同犯罪强调的主观条件是共同行为人之间必须有主观的意思联络，而 片面共犯的主观方面是行为人有与另一方共同犯罪的单方故意，强调的是其意思联络 是片面的、单方的，二者并不冲突；单方的意思联络并不代表没有意思联络，意思联 络应该既包括双方的也包括单方的，二者并没有质的区别，共同犯罪的故意与片面故 肖中华：片面共犯与间接正犯观念之破与立，云南法学2 0 0 0 年第3 期。 夏勇、罗立新：论非共犯的帮助犯，法学杂志2 0 0 3 年第3 期，第3 0 页。 王俊平、张红战：对片面共犯问题的思考，开封教育学院学报1 9 9 9 年第3 期，第2 5 页。 6 片面共犯论一、片面共犯理论的渊源与内涵界定 意的关系应该是包容与被包容的关系。 总之，笔者认为，片面共犯应该属于共同犯罪的范畴，它是共同犯罪的一种特殊 形式，刑法关于共同犯罪的规定同样适用于片面共犯。至于片面共犯成立的具体范围， 笔者将在下部分进行全面论述，这里不再赘述。 2 片面共犯的概念界定 片面共犯虽然在司法实践中早已存在，但刑法学界对片面共犯的概念却各种各 样。要界定一个概念首先应该把握的是事物或者事实的根本性质，其次才是对该事物 或者事实概念的界定。片面共犯的基本性质上一段我们已经讨论过了，明确了它是共 同犯罪的一种特殊表现形式。但正是因为关于共同犯罪的立法以及理论基础的不同； 关于片面共犯的概念也存在各种各样不同的定义，对于片面共犯情形也有各种描述。 大致有如下几种表述： ( 1 ) 所谓片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到或故意在和他人共 同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪的情形。 ( 2 ) 片面共同犯罪，是指在一方明知另一方正在实行犯罪而参与其犯罪，但另 一方对此则一无所知的情况下构成的共同犯罪 。 ( 3 ) 所谓“片面共犯 就是共犯者之间没有任何协议，只限于一个共犯者知道 另一个共犯者的故意和行为的犯罪性质而参与同一犯罪 。 ( 4 ) “所谓片面的共犯，是指两人以上加功于犯罪时，但只有其中一部分人具有 共同实施或者共同加功的意思时，对这种加功者所称谓的概念。 上述学者们对片面共犯所下的定义都在一定程度上揭示了片面共犯的内涵，对于 正确地确立片面共犯的概念具有重要意义。笔者认为，正确定义片面共犯的概念，必 须首先明确片面共犯是一种共同犯罪人还是一种犯罪参与形态。从上述各家观点可以 看出，学者们所描述的片面共犯的构成模式大体相通，但结论却不尽一致，大体有两 种理解，一种将片面共犯理解为种犯罪形态，如第一、二、三种观点。其中第二种 观点不仅将片面共犯视为一种犯罪形态，而且明确肯定该种情形构成共同犯罪。另一 种是将片面共犯理解为对某种犯罪人的称谓。如第四种观点。该观点除描述事实情况 赵秉志主编：当代刑法理论探索( 卷二) ：犯罪总论问题探索，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 9 6 页。 章文忠、丁后盾：论片面共犯成立的依据，公安大学学报1 9 9 7 年第5 期。 徐彬、王颖琼：试谈暗中帮助他人实行犯罪行为的认定，广西政法管理干部学院学报2 0 0 0 年第4 期 杨志壮：浅析片面共犯，政法丛论1 9 9 7 年增刊。 7 片面共犯论一、片面共犯理论的渊源与内涵界定 之外，并没有直接表明其对片面共犯之立场，如其所言：“像这样片面的共犯究竟是 共犯，还是名义上是共犯而实际上却是单独犯? 这是成问题的。” 其实，无论将“片面共犯”理解为犯罪人还是犯罪形态，都不足为怪。因为“犯 本身就有“犯罪人 和“犯罪”这两种含义。一般说来，在刑法理论中研究犯罪人， 重视的是行为人的主体情况，如主观恶性、人身危险性等。而研究犯罪形态则主要是 从犯罪的角度，阐述其构成恃征，以明确其罪与非罪的界限，同时与其他犯罪形态进 行区别，从而获得对该罪全面的认识。在我国刑法中，如果数人实施了犯罪行为，则 重点考察这数人的行为是否构成共同犯罪这一犯罪形态，也就是数人的行为是否符合 刑法总则规定的共同犯罪要件，而不是首先考虑数人中哪一个人或哪几个人实施了犯 罪构成要件的行为，而哪些人又实施了帮助、教唆行为。因此我国刑法更注重的是结 构问题，属于结构内的人就是共犯。因此，将片面共犯作为一种犯罪参与形态，可以 从客观上去探究其特征、关系范畴等一系列问题，以利于正确定罪和量刑。为避免用 语上的混乱，笔者在犯罪形态意义上使用“片面共犯 ，在共犯人意义上使用“片面 共犯者”。从犯罪参与形态的基本立场出发，可将片面共犯概括为：共同行为人中的 一方有与他人共同实施犯罪的意思，并参与他人的犯罪行为，而他人却不知情，因而 缺乏彼此共同故意的犯罪形态。这个概念概括了司法实践中的某一类犯罪现象片 面共犯，而且是目前通说中的共同犯罪概念所不能涵括的。 日 木村龟二编，顾肖荣等译：刑法学词典，上海翻译出版公司1 9 9 1 年版，第3 6 1 页。 8 片面共犯论二、片面共犯的存在范围 片面共犯的存在范围 片面共犯属于共同犯罪的范畴前面已经论证过了，如果说是否应该存在片面共犯 是第一层面的问题，那么关于片面共犯的成立范围，也是中国大陆刑法学界和外国刑 法学界都存在很大争议的另一层面的问题。 ( 一) 片面共犯存在范围的观点分歧 1 关于片面共犯存在范围的几种观点 关于片面共犯的基本类型，刑法学界存在不同争论，归纳起来大致有几种观点： ( 1 ) 片面帮助犯、片面教唆犯和片面实行犯说。有学者指出：“在片面合意的共 同犯罪中，不仅帮助犯和教唆犯可以构成片面共犯，实行犯也可以成为片面共犯。 ( 2 ) 片面共同正犯和片面从犯说。如日本刑法学者佐伯千仞既肯定片面共同正 犯存在，又肯定片面从犯存在圆。 ( 3 ) 片面帮助犯、片面教唆犯说。该说主张帮助犯和教唆犯都能成立片面共犯， 如前苏联学者特拉伊宁说：“在每个共犯对其他共犯所参加的活动缺乏相互了解的场 合，也完全可能有共同犯罪” 。 ( 4 ) 片面从犯说。我国台湾刑法学者高仰止说：“加功于其他不知情之共犯 者，为片面共犯，如帮助不知情共犯是。共同正犯与教唆犯皆无片面共犯之可言，只 有帮助犯始有片面共犯之情形发生。”固 ( 5 ) 片面实行犯、片面组织犯、片面教唆犯、片面帮助犯说。如我国学者田鹏 辉认为：“片面实行犯、片面组织犯、片面教唆犯、片面帮助犯都可以成立共同犯罪。” 囝 在我国刑法理论中，片面帮助犯作为典型的片面共犯，已经逐步得到越来越多的 学者的认可，而对于片面实行犯、片面组织犯、片面教唆犯等几类片面共犯，却存在 李敏：论片面含意的共同犯罪，载政法论坛1 9 8 6 年3 期，第4 0 页。 日 团藤重光注解刑法总则，株式会社有斐阁1 9 8 1 年版，第8 0 9 页。 苏 a h 特拉伊宁著，王作富等译：犯罪构成的一般学说，中国人民大学出版社1 9 5 8 年版，第2 3 6 页。 高仰止：刑法总则之理论与实用，台湾五南图书出版公司1 9 8 6 年版，第3 9 2 页。 田鹏辉：片面共犯研究，中固检察出版社2 0 0 5 年版，第1 1 0 页。 片面共犯论二、片面共犯的存在范围 激烈的争论。根据我国犯罪构成的一般理论，从共同犯罪的实际情况和司法实践出发， 笔者赞成第一种观点，即片面实行犯、片面教唆犯、片面帮助犯都可以成立共同犯罪， 但现实生活中不存在片面组织犯。 2 不存在片面组织犯 对于我国刑法中是否存在片面组织犯，也存在肯定与否定之争。 持肯定说的学者主要有以下几种理由：( 1 ) 如有的学者认为：“在集团犯罪中， 由于犯罪成员比较固定，有一定的组织形式，组织犯与实行犯之间具有领导与被领导 的关系，相互之间形成意思联络，不存在片面共犯问题。但在聚众犯罪中，由于参加 人数较多，人员成分也比较复杂，狡猾的组织犯也可能策划、指挥一些不知情的实行 犯进行犯罪活动。在这种情况下，如果否认组织犯的片面共犯，组织犯承担刑事责任 的范围势必缩小，甚至可能逍遥法外，这是不合适的。不能因为某些实行犯不知情， 便免除组织犯对这些实行犯的指挥行为的刑事责任。”( 2 ) 还有持肯定说的学者认 为，“在聚众犯罪中，由于参加人数较多，人员成分也比较复杂，狡猾的组织犯也可 能策划、指挥一些不知情的实行犯进行犯罪活动。 ( 3 ) 还有学者认为：“从司法 实践看，在组织( 狭义) 犯罪集团时，组织者确实可用暗示的方法，吸引不知情者参 加犯罪集团。如果行为人用暗示的方法组织的犯罪集团因意志以外的原因而未能实施 预谋犯罪( 如尚未进行犯罪被抓获) ，则该行为人成立预谋犯罪预备犯的片面组织犯。” 刑法通说是否定片面组织犯的存在，所持理由大多如刑法学者陈兴良所说“现实 生活中不可能存在片面的组织犯，因为在集团犯罪的情况下，实行犯听命于组织犯， 组织犯施令于实行犯，两者之间存在互相的犯意联系，不发生片面组织犯问题。”固笔 者也赞成否定说。 对第一种肯定说理由，该论者认为片面组织犯虽然在集团犯罪中不存在，但却在 聚众犯罪中存在，笔者不敢苟同。从立法层面看，我国刑法是排斥片面组织犯存在的。 组织犯是指在集团犯罪或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，在共同犯 罪中属于主犯的范畴。对于组织犯而言，无论其是组织犯罪集团还是组织聚众犯罪， 姜伟：犯罪形态通论，法律出版社1 9 9 4 年版，第2 4 6 页。 姜伟：犯罪形态通论，法律出版社1 9 9 4 年版，第2 4 6 页。 田鹏辉：片面共犯研究，中国检察出版社2 0 0 5 年版，第1 2 4 页。 陈兴良：共同犯罪论，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第1 0 4 页。 1 0 片面共犯论 二、片面共犯的存在范围 在其组织、策划、指挥的犯罪中确有可能存在许多不知情的犯罪参与者。组织犯甚至 可以不亲临犯罪现场，可以让大多数共同犯罪人包括实行犯不知道其的存在，使其组 织行为具有极大的隐蔽性。但是，不可能连一个知情的犯罪参与者也不存在。因为， 如果如此则组织犯的犯罪意图就无从传达，也就不存在所谓的组织行为。可见，组织 犯的组织行为与其他合法的组织行为具有同一性质，即具备明确的相对性、对向性。 组织犯无法做到实施组织、策划、指挥行为而不让实行犯或其他组织犯察觉，组织犯 也无法做到在实行犯毫不知情的情况下实施其组织、策划、指挥行为。能够做到这一 点，即使从常情推测也是匪夷所思的。此外，组织犯实施组织行为的犯罪意图，必须 通过一定的媒介( 可以是人，也可以是物) 才能向其他共同犯罪人传达，从而贯彻到 犯罪行为的具体实施者。无论组织犯是通过人还是通过物传达犯罪意图，也无论是亲 自传达还是通过其他人传达，也无论组织犯与实行犯隔着多长的时空间距离，其犯罪 意图总会被一定的犯罪参与人知悉。进而言之，即使组织犯是通过其他组织犯向实行 犯传达犯罪意图，甚或是利用现代通讯工具通过其他组织犯向实行犯传达犯罪意图， 没有接触过任何实行犯，但至少也会有一个共同犯罪人知道存在着这样一个组织犯。 虽然这个知道存在组织犯的共同犯罪人可能不知道组织犯的任何身份情况，但是两者 之间的犯意联络必然是双向的、沟通的。当组织犯的犯罪意图传达到至少一个共同犯 罪人( 包括实行犯) 之时，对组织犯而言就已经完成了犯意的沟通，组织犯就已经具 备共同犯罪的主观构成要件。不论组织犯如何狡猾，就组织犯整体而言，总有一个组 织犯会让实行犯知道其的现实存在。不然，组织犯的组织犯罪意图就无从体现，组织 犯也就不成其为组织犯。实行犯知道组织犯，组织犯当然构成共同犯罪。实行犯不知 道组织犯，而只要有一个共同犯罪人知道组织犯，组织犯也同样成立共同犯罪。总之， 就犯罪构成而言，司法实践中不可能存在可以让实行犯毫不知情而暗中实施组织、策 划、指挥行为的片面组织犯。就组织犯罪行为而言，具备双向的意思沟通是其应有之 义与本质特征。换言之，组织犯只能成立全面共同犯罪，不能成立片面共犯。 对第二种肯定说理由，笔者认为论者的论述混淆了一个基本的概念，即所谓的“某 些实行犯不知情”，只能是指某些实行犯不知道组织犯的组织行为或者身份情况，并 不等于没有一个实行犯明知组织犯的存在及其具体的组织行为。因此，基于某些实行 犯不知情的事实，并不能得出组织犯构成片面共犯的结论。而即使某些实行犯不知情， 片面共犯论二、片面共犯的存在范围 组织犯也当然构成共同犯罪。如此，并不会缩小组织犯承担刑事责任的范围，也不会 因为某些实行犯不知情便免除组织犯对这些实行犯的指挥行为的刑事责任。当然，如 果组织犯是通过互联网等新式工具传播其犯罪意图，实现其犯罪目的，则不是构成组 织犯的问题，而是构成其它单独犯罪的问题，两者不可混淆。 对第三种肯定说理由，笔者认为也是错误的。第一，组织( 狭义) 犯罪集团的组 织行为，究其本质不是组织犯意义一k 的组织行为，而是我国刑法所规定的具体犯罪的 构成要件行为，即实行行为。如刑法分则所规定的组织恐怖组织罪、组织黑社会性质 组织罪，其中的组织行为就是实行构成要件行为。对于此类所谓的组织犯，只要其实 施了吸引他人参加犯罪集团的行为，不论是采用明示还是暗示的犯罪手段，也不论被 吸引者是知情还是不知情，其都构成独立的犯罪，不存在是否成立组织犯的问题，更 不存在片面的组织犯。并且，即使行为人组织的这种犯罪集团因意志以外的原因而未 能实施预谋的具体犯罪，也不影响对其以实行犯的既遂犯论处，不会成立预谋犯罪预 备犯的片面组织犯。第二，无论是集团犯罪中的组织犯还是聚众犯罪中的组织犯，均 不存在可以暗中组织、策划、指挥具体犯罪活动而让任何共同犯罪人均毫不知情的情 形。此类组织犯只能构成全面共同犯罪，而不能成立片面共犯，理由已如前述。第三， 仅以犯罪手段而论，以暗示的方法吸引不知情者参加犯罪集团也是无法成立的。组织 犯可以利用合法借口掩盖非法目的，来吸引不知情者参加犯罪集团。但是，吸引的具 体内容总是要通过一定的明示方式到达被吸引人。那种不知道什么原因就被暗中吸引 到某个犯罪组织的说法是违背人类认知规律的。而作为犯罪手段的吸引行为也总是在 一定范围内公开的，至少在吸引与被吸引者双方之间如此。因此，所谓以暗示的方法 可以吸引他人参加犯罪集团亦无从谈起。 ( - - ) 片面共犯的三种基本类型 1 片面实行犯 片面实行犯是指在其他实行犯并不知情的情况下，配合其实施犯罪的实行犯。实 行犯在大陆法系国家称之为正犯，如1 8 1 0 年法国刑法典就使用了正犯的概念。 前苏东社会主义国家一般称之为实行犯，现行1 9 9 6 年俄罗斯联邦刑法典也继续 沿用实行犯的概念。我国刑法典没有明文规定实行犯或正犯，但在条文中还是暗含了 1 2 片面共犯论 二、片面共犯的存在范围 并且在理论上经常使用这一概念。“实行犯就是自己直接实行犯罪构成要件的行为或 利用他人做工具实行犯罪的人”，在共同犯罪中具有相当重要的意义。 ( 1 ) 关于片面实行犯的争议 对于片面实行犯能否成立共同犯罪，亦即在我国刑法中是否存在片面实行犯的问 题，我国刑法学界存在着肯定与否定的不同主张。 肯定说认为，片面共犯的实行犯区别于单独正犯，因为其在实施犯罪过程中，并 不单独地犯罪，而是利用已存在的违法或犯罪行为，来实施自己的犯罪行为。在利用 已有的犯罪或违法行为时，片面共犯的实行犯有自己的犯罪目的，这个目的主要体现 为：达到自己所希望的犯罪结果，把罪责推给其他共同行为人；或是在不法或犯罪行 为的条件下，有利于实施自己的犯罪行为。概言之，肯定片面实行犯，是因为“片 面共同正犯方对不知情的他方的实行行为有清楚的认识，并且，正是在这种认识的基 础上，一方面将对他方的认识纳入到自己的犯罪故意中，从而表现出更大的主观恶性； 另一方面，在客观上又以此种认识和意志指导和支配自己的行为，去利用、加功他方 的实行行为，事实上将自己的实行行为融入他方实行行为中，并且的确也是以此实现 了自己的犯罪意图的。因此，对这种片面共犯者，以共同正犯追究共同犯罪人的刑事 责任，是主客观相统一的犯罪构成及刑事责任的必然结论，也是责任主义的当然要 求。 否定说认为，不存在所谓的片面实行犯。因为所谓实行犯是指直接实施或利用他 人之行为实施犯罪行为的人。即实行犯本人均需直接实行了符合刑法分则所规定的某 一具体罪名的构成要件行为。而共同实行犯的构成要件是二人以上的行为人共同进行 犯罪。从实行犯罪的角度来看，它所依据的是共同实行包含着指向基本构成要件的实 现的现实危险性的行为。所谓共同实行是以意思联络为契机的，即使只有一部分人实 行犯罪也要负全体责任( 真正的共同正犯) ；此外，有意思联络，但由于各自只实施 了实行行为的全部或大部分，当然也要负全体的责任( 不是真正的共同正犯) 。通常 认为所谓共同实行必须存在作为主观要件的共同实行的意思和作为客观要件的共同 实行的事实。据此论者认为，共同的犯意联络构成共同正犯的必备要件，缺乏这一要 李敏：论片面合意的共同犯罪，载政法论坛1 9 8 6 年第3 期，第3 9 4 0 页。 林亚刚、何荣功：片面共同正犯刑事责任的探讨，载法学评论2 0 0 2 年第4 期，第2 0 页。 1 3 片面共犯论二、片面共犯的存在范围 件，行为人之间的“实行行为 根本不是所谓的共同实行行为，实质上只能是各行为 人在其主观罪过支配下的实现各自犯罪意图的单独行为，因为他们的行为并不是在共 同意志支配下的行为。构成犯罪的，可按刑法中的同时正犯或片面从犯来处理。因此 即使否定片面实行犯的概念，对肯定说认为是片面实行犯的事例进行刑法的处理也没 有任何障碍。概括言之，否定片面实行犯是由于“在共同实行犯罪的情况下，各共 同犯罪人必须具有全面与互相的主观联系，才能成立共同实行犯。如果主观上没有犯 意的互相联系，虽然此实行犯对彼实行犯具有片面的共同犯罪故意，也没有必要承认 其为片面的实行犯，只要径直依照刑法分则的有关条文定罪量刑就可以了。”马克昌 教授也认为：“由于片面共同正犯在实际生活中鲜有发生，即使发生也可以据情依单 独实行犯论处，因此，没必要予以承认。 固 ( 2 ) 观点论证 综观关于片面实行犯的肯定与否定之争，论争的焦点在于共同犯罪构成要件的主 观方面，即片面实行犯是否必须具有共同犯罪故意。正如陈兴良教授所言：“我认为， 片面共犯能否成立，关键是如何理解共同犯罪故意的主观联系。”固 笔者同意肯定论者的观点，无论是从犯罪的停止形态的认定来看，还是从片面共 犯的构成条件的考察来看，我们都是应该肯定片面实行犯的存在的，不能将片面实行 犯排除在片面共犯的范围之外，按照单独犯来处理，这样既容易导致共同犯罪理论在 实践中贯彻得不完整，而且也不符合主客观相统一原则的精神，不利于罪责刑相适应 原则在实践中的实行以及刑法保护法益功能的发挥。 首先，笔者将结合两个案例来论证片面实行犯的存在，而且其应属于共同犯罪的 范畴。案例一，甲企图强奸乙女之前，丙以共同犯罪的故意在甲不知道的情况下，以 帮助甲实现犯罪意图的故意，先给乙女服用麻醉品( 属于我国刑法规定的强奸罪的“其 他手段”行为) ，或者以胁迫的手段迫使乙女服用麻醉品，使甲的强奸行为得逞。这 个案例中，如果将丙按单独犯处理，在甲构成强奸罪的既遂的情况下，对丙如果不认。 为是共同实行犯以强奸罪的既遂论处，在法律上是说不通的，而且理论上也很难自圆 。徐文转：试论片面共犯，载贵州警官职业学院学报2 0 0 2 年第6 期，第1 5 页。 陈兴良：共同犯罪论，中国人民大学版社2 0 0 6 年版，第1 0 4 页。 马克昌主编：犯罪通论，武汉大学山版社1 9 9 9 年版，第5 1 6 页。 陈兴良：共同犯罪论，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第1 0 2 页。 1 4 片面共犯论二、片面共犯的存在范围 其说。因为在犯罪的实行行为是复合行为的情况下，犯罪构成客观方面所要求的实行 行为是由手段行为和目的行为两个部分构成的，两种行为都具有实行行为的性质，所 以，只有手段行为的实施，并不能认为是完成了犯罪，只有再实施了目的行为，并达 到一定程度或发生法定结果，才能视为整个实行行为的完成，也才可能发生犯罪既遂 形态。然而，在上述案例中，丙只是实施了手段行为，并没有实施目的行为，也就是 说如果将其作为既遂的单独犯来处理，其在行为上并没有完成，因此，用既遂的理论 来认定，在刑法理论上解释不通；但是甲的行为确实构成了强奸罪既遂，而且也正是 因为丙对甲的实行行为的利用和补充，对甲完成强奸的实行行为以及对法益的侵害起 到了关键的作用，从而也实现了丙实施手段行为的目的，在这种情况下，如果还不认 为丙的行为构成犯罪或者只是构成犯罪的未遂，那么就会放纵犯罪人丙，难免有重罪 轻判之嫌。所以，从犯罪形态的认定的角度出发，我们只有将这种情况下的丙认定为 片面的实行犯，按照共同犯罪的“部分行为全部责任 的原则，对丙以犯罪既遂来追 究刑事责任才是合理的。案例二，甲欲杀害乙，于是在乙的食具中放了毒药，丙发现 了甲的犯罪事实之后，知道甲欲毒死乙，而且甲投放的毒药剂量不足以致乙死亡，于 是添加了同种类的毒药，最后致乙死亡。在该案例中，甲是出于自己的犯罪目的，单 独实施自己的犯罪行为，若毒物化验证实甲所投放的毒药确实在客观上不能造成乙的 死亡结果的发生，那么甲只承担毒杀未遂的责任。丙认识到甲的犯罪事实后，对甲的 犯罪事实进行参与、补充，而这种参与补充的犯罪行为正是导致乙死亡的决定性因素， 其在客观上有共同实施犯罪的行为，主观上有共同实施犯罪的故意，这一点可以从丙 的犯罪行为中得到证实，因为只有丙所投放的毒药也不能引起乙的死亡，所以，对丙 的行为我们不能单独评价，应结合甲的行为进行评价，对丙量刑时，不能将其作为未 遂犯处理，而应视作共同犯罪，承担毒杀乙既遂的刑事责任。通过以上两个案例，笔 者认为，片面实行犯不仅是存在的，而且其范围并不仅限于复合行为犯的场合，在实 行行为是单一实行行为的场合也存在片面实行犯。 其次，从片面共犯的特殊构成条件来说，片面实行犯也是符合的。第一，在主观 上，一方面，片面实行犯具有与另一方行为人共同实施具体犯罪的实行行为的单方面 的、片面的故意，他认识到了自己的行为性质，也认识n t 不知情者实施犯罪行为的 故意与性质，而且他