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期待可能性理论研究与借鉴中文摘要 期待可能性理论研究与借鉴 中文摘要 法不强人所难，不能强迫人们去做常人无法做到的事情，这样将违背基本的人性。 刑法理论中的责任论从心理责任论到规范责任论的演变是这一格言的理论化过程，前 者仅仅强调犯罪行为同主观罪过的联系，后者则包括责任能力、故意或是过失、期待 可能性，即以期待可能性的有无来判断责任的有无及轻重，认为心理过错不等于心理 非难可能性。所以我们在进行主观罪过事实判断的同时，应当对该主观罪过进行价值 判断，也就是要追溯到该罪过心理形成的过程、实施行为时所处客观情形对行为人心 理的影响，以及基于该种影响行为人是否具有选择适法行为的可能性，或者是选择适 法行为的可能性程度较低。本文正是探讨我国刑法本身与期待可能性理论的契合之处， 同时对该理论在我国的定位、判断标准、适用范围等方面进行探讨，以期待在我国刑 法中引入这一价值判断因素，完善我国刑法理论的同时，指导刑事立法与形式司法。 研究结果表明我国刑法已经存在与期待可能性理论相契合之处，且司法实践中同 样体现着期待可能性思想与实例。本文认为，目前具备引进该理论的必要性和可行性， 顾对该理论的借鉴是理论与实践的双重需要。 关键词：期待可能性；犯罪构成；刑事责任；借鉴 作者：刘杰 指导教师：李晓明教授 t h es t u d ya n dr e f e r e n c eo nt h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t ya b s t r a c t t h es t u d ya n dr e f e r e n c eo nt h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y a b s t r a c t l a wn e v e rf o r c es o m e o n et od os o m e t h i n ga g a i n s th i sw i l l ，c a n n o tf o r c et h ep e o p l et o h a n d l et h em a t t e rw h i c ht h ea v e r a g em a ni su n a b l et oa c h i e v e ，t h i sw i l lv i o l a t et h eb a s i c h u m a nn a t u r e i nt h ec r i m i n a ll a wt h e o r y sr e s p o n s i b i l i t yd i s c u s s e sf r o mt h ep s y c h o l o g i c a l r e s p o n s i b i l i t yt h ee v o l u t i o nw h i c hd i s c u s s e si nt h ec a s eo f t h es t a n d a r dr e s p o n s i b i l i t yi st o t h i sm a x i mt h e o r i z i n g ，t h ef o r m e re m p h a s i z e st h ec r i m i n a l i t ym e r e l yw i t l lt h es u b j e c t i v e r i m e sr e l a t i o n , t h el a t t e ri n c l u d e st h er e s p o n s i b i l i t ya b i l i t y , i n t e n t i o n a l l yo re r r o r , a n t i c i p a t e dt h ep o s s i b i l i t y , n a m e l ya n t i c i p a t e dw h e t h e rt h e r e i s p o s s i b l et oj u d g et h e r e s p o n s i b i l i t yw h e t h e rt h e r ei s ，t h o u g h tt h a tt h ep s y c h o l o g i c a lm i s t a k ew a sn o te q u a lt ot h e p s y c h o l o g yr e b u k e st h ep o s s i b i l i t y s o w ew h i l ec a r l yo nt h es u b j e c t i v ec r i m ef a c t j u d g m e n t ，m u s tc a r r yo l lt h ev a l u ej u d g m e n tt ot h i ss u b j e c t i v ec r i m e ，a l s om u s tt r a c et h e p r o c e s sw h i c ht h i sc r i m ep s y c h o l o g yf o r m s ，w h e nf a c tb e h a v i o rl o c a t e st h eo b j e c t i v e e n v i r o n m e n ta sw e l la sb a s e do ns h o u l da f f e c tt h ea u t h o rt ot h ea u t h o rp s y c h o l o g y i n f l u e n c ew h e t h e ra tt h a tt i m et oh a v et h ec h o i c et oc o n f o r mt ot h es p i r i tt h eb e h a v i o rt h e p o s s i b i l i t yo rw h e t h e rt oh a v et h ec h o i c et oc o n f o r m t ot h es p i r i tt h eb e h a v i o rp o s s i b i l i t y l o wp o s s i b i l i t y t h ea r t i c l ei sp r e c i s e l yd i s c u s s e s0 1 1 1 c o u n t r yc r i m i n a ll a wi t s e l fa n dt h e a n t i c i p a t i o np o s s i b l et h e o r yp l a c eo fc o n j u n c t i o n , m e a n w h i l et ot h i st h e o r yl o c a l i z a t i o n , j u d g m e n ts t a n d a r d ，a s p e c t sa n ds oo na p p l i c a b l es c o p ec a r r yo nt h ed i s c u s s i o n ，a n t i c i p a t e d t h a ti n t r o d u c e st h i sv a l u ej u d g m e n tf a c t o ri no u rc o u n t r yc r i m i n a ll a wc r i m ec o n s t i t u t i o n , c o n s u m m a t e so u rc o u n t r yc r i m i n a ll a wt h e o r y ，a n d i n s t r u c t i o nc r i m i n a la c t i v i t y l e g i s l a t i o na n df o r mj u d i c a t u r e n e f i n d i n g si n d i c a t e dt h a to u rc o u n t r yc r i m i n a ll a wa l r e a d yh a da n dt h ea n t i c i p a t i o n p o s s i b l et h e o r ya g r e e sw i t ht h ep l a c e ，a n di nt h ej u d i c i a lp r a c t i c em a n i f e s t ss i m i l a r l yi s a n t i c i p a t i n gt h ep o s s i b l et h o u g h t , a tp r e s e n th a si n t r o d u c e st h i st h e o r yt h en e c e s s i t ya n d t h e f e a s i b i l i t y , t ot h i st h e o r y sm o d e l i st h et h e o r ya n dt h ep r a c t i c ed u a ln e e d s k e yw o r d s ：a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y , c r i m ec o n s t i t u t i o n , l e g a lr e s p o n s i b i l i t y ， r e f e r e n c e w r i t t e n b y ：l i uj i e s u p e r v i s e db y ：p r o f e s s o rl i x i a o m i n g 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名： 立卜日期：毕 学位论文使用授权声明 苏州大学、。中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 期： 期： 期待可能性理论研究与借鉴序言 序言 一、研究背景 期待可能性理论自产生伊始便同其他事物一样赞同者有之，反对者亦有之。但是 该理论经过数百年而经久不衰且逐渐成为德日等大陆法系国家责任论的重要内容，足 见其内在价值。期待可能性理论源自德意志帝国的一个案例即“癖马案”，该案例发 生于1 8 9 7 年的德国，被告人是一位马车驾驶者，受雇于一名马车出租业务的经营者， 其中一匹马有一种习惯即用马尾缠绕缰绳并用力向下压，这会导致驾车者难以操作。 而本案的被告人知道该马有如此恶习后，多次请求雇主更换马匹，但是雇主不但不同 意更换而且以解雇相危险，被告人迫于生计只能顺从。在一次驾驶马车的过程中，该 马癖性发作将尾缠绕缰绳用力下压，被告人极力制止无效，马惊驰不止，致一行人受 伤。检察官将该名驾车者以过失致人伤害罪提起公诉，但法院最终判决其无罪。检察 官以判决不当为由向德意志帝国法院提起上诉，后帝国法院做出驳回上诉、维持原判 的判决。理由是：“肯定基于违反义务之过失责任，若仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之 马或将伤及行人一点者，则不能谓之得当；更应以被告当时是否得以基于其认识，而 向雇主提出拒绝驾驭此恶癖之马乎? 此种期待，恐事实上不可能也。因此，本案被告 不应负过失之责任 。该案件判决之后引起学界的广泛讨论，且视该案例为司法实践 中运用期待可能性理论解决问题的开端。 期待可能性理论的研究当以德国学者迈耶( m e m a y e r ) 为开始，他在1 9 0 1 年发 表的著名论文有责行为与其种类，首创规范责任论。之后经过德国学者法兰克 ( f r a n k ) 、戈德舒密特( g o l ds c h m i n t ) 、德国学者弗洛登塔尔( b e r t h o i d f r e u d e n t t h a l ) 等学者的研究探讨，由伊修米特( e b e r h a r ds c h m i d t ) 最终集大成， 使得期待可能性理论得以更加完善。但是对于期待可能性的概念、判断标准、适用范 围及定位等问题并没有形成一致意见，我国对于该理论的探讨起步较晚，尚未形成统 一的基础理论更是没有以法律的形式加以固定。对于司法实践中对于一些常情上可以 宽恕但法律上却得不到原谅的犯罪行为如“安乐死刀、“帮助自杀”、“大义灭亲 等究 。洪福增著：刑法之理论与实践) ，刑事法杂志社1 9 8 8 年版，第9 3 页 i 期待可能性理论研究与借鉴 序言 竟如何定性产生了种种困惑，困惑源于定罪与人性的矛盾。而困惑的解决则需要期待 可能性这一价值判断因素的介入，行为人在实施该类行为时大都伴随着附随情状的异 常性也即是客观情况的非正常性，造成行为人当时选择适法行为的意志受到影响，而 基于该种影响致使行为人选择适法行为没有可能性或是可能性较低，那么就应当不负 刑事责任或是减轻刑事责任。这样在困惑得到解决的同时，使得评价结果更加符合人 性而且赋予法律于更多的“人情。 二、研究现状 目前关于期待可能性理论的研究仍然是国内国外的一大热点，国外的相关文献 有：【日】野村稔的刑法总论( 全理其等译，法律出版社2 0 0 0 年版) ；【日】泷川 幸辰的期待可能性与责任之轻重( 载泷川幸辰著作集第3 卷) ；【意】帕多瓦 尼的意大利刑法学原理( 陈忠林译，法律出版社1 9 9 9 年版) 等著作，对德日的期 待可能性的基础理论与实践意义进行了研究。国内的相关文献有：童德华的刑法中 的期待可能性论( 中国政法大学出版社2 0 0 4 年版) ；姜伟的期待可能性理论评说 ( 载法律科学1 9 9 4 年第1 期) ；褚剑鸿的期待可能性与司法实务( 载中外 法学，1 9 9 9 年第1 期) ；李立众的期待可能性理论研究诸失误之匡正( 载现代 法学2 0 0 4 年6 月第3 期) ：陈兴良的期待可能性问题研究( 载法律科学2 0 0 6 年第3 期) ；游伟、肖晚祥的期待可能性理论研究( 载陈兴良主编：刑事法评论 第8 卷2 0 0 1 年版) ；丁银舟、郑鹤瑜的期待可能性理论与我国犯罪构成的完善( 载 法商研究1 9 9 7 年第4 期) ；殴锦雄的期待可能性理论的继承与判断( 载法 律科学2 0 0 0 年第五期) 等，对我国刑法是否应该引入期待可能性理论、如何引入 以及引入中应当避免的错误等问题进行了相关论述。但是他们对于期待可能性的概 念、判断标准、适用范围、我国刑法中有关期待可能性的条文或是思想等方面并没有 论述的全面，以及我国刑法应如何引入该理论的问题没有得到解决。 三、研究意义 ( 一) 理论意义 有助于完善我国责任构成理论，目前我国有关责任构成理论更多的还停留在心理 责任论阶段。正如有的学者所讲：“如果行为时存在使行为人不可能遵守义务的情况， 2 期待可能性理论研究与借鉴 序言 违法义务是不能成立的，责任应当被阻却；如果行为时存在部分使行为人不可能遵守 义务的情况，则刑事责任应当减免，这正是期待可能性的意义所在，而这一点恰恰是 我国刑法理论在罪过问题和责任理论上没有阐明和明确要求的内容。所以，期待可 能性理论的引入对我国目前的责任论是一种完善。 ( 二) 实践意义 期待可能性理论的引入不但具有理论上的意义，还具有极强的实践意义。 1 有助于促进刑事立法的合理化。基于传统法文化的影响，我国目前仍然普遍存 在刑法泛化、重罚等思想，而期待可能性理论的价值内涵人性，则可以很好的“中 和 种种不合理的思想，使立法在关注社会现实的同时，进行一定量的人性的考虑， 合理、科学地圈定犯罪范围，合理限缩刑法的处罚范围，从而减少法与情的冲突，在 双方都遵守“罪刑法定”这条共同契约的同时，使得法律更多的体现“人情味 。法 律应该更多的体谅人之本性，否则正如福勒所言：“令人行不可能之事者不是在立法， 而是在毁法，因为无法遵从的命令惟有导致困惑、恐惧和混乱一。圆这样的法律必将 遭到民众的抵制。 2 有助于司法实践中刑事责任的认定。期待可能性反映了人的意志自由受外部 条件制约的程度，从而衡量行为人主观恶性程度，这样即可以基于此认定刑事责任有 无问题，还可以衡量刑事责任的轻重。前者涉及到期待可能性的有无问题，后者涉及 到期待可能性大小的问题。在认定存在期待可能性的前提下，刑事责任随着期待可能 性的增大或是减小而加重或是减轻，故而对司法实践有着积其重要的意义。 3 有利于司法实践中调解情与法的冲突。个别案例在矫治犯罪人的同时对外界 也是一种重要的教育途径，但是一旦法太过无情即超越基本的人性忍耐，那么这两点 都无法实现，并且侵蚀人们对于法律的信仰。而在个案处理中引入期待可能性，可以 软化刑法的僵硬性，使刑事判决建立在情理基础上从而显示刑法的温情一面，减轻民 众“谈刑色变的心理，进而增强刑事司法的权威性和执行力。 4 有助于实现我国刑罚轻缓化目的。众所周知，预防犯罪最重要的不是重刑而 是刑罚的不可避免性，因为事实证明重刑主义并不能从根本上减少犯罪。目前刑罚轻 缓化是世界刑法发展主流，我国和谐社会的建立更是需要刑罚轻缓化的构建。多年、 o 林亚刚著：犯罪过失研究) ，武汉法学出版社2 0 0 0 年敝。第2 1 2 页 。富勒著：法律的道德性 ，商务印书馆2 0 0 5 年版，第4 4 页 3 期待可能性理论研究与借鉴序言 多次的“严打”刑事政策，使得我国重刑色彩已相当的严重。“期待可能性理论， 在促进“宽严相济”刑事政策的贯彻无疑具有积极意义，尤其在推动死刑的司法限制 方面，期待可能性的作用更是大可期待。” o 参见童德华：期待可能性论：作为抗制死刑的论辩术 ，载湖北警官学院学报) 2 0 0 7 年第4 期，第5 1 0 页 4 期待可能性理论研究与借鉴第一章期待可能性之基础理论 第一章期待可能性之基础理论 理论研究应当以社会实践为基础，不仅要真实客观的反映社会实践，而且更应 该能够指导社会实践。期待可能性理论从产生至今、从国外到国内一直是学界研究的 热点，对该理论的基础理论应当进行全面、深入的研究，以期揭示期待可能性的真实 面目。 一、期待可能性的概念分析与界定 关于期待可能性概念国内外各法学家出了各自的观点和看法，但是总体观之有其 本质内涵不变之规律，下文对之进行辨析和界定。 ( 一) 国外学者的观点 大陆法系代表性的国家如德国和日本，两国学者普遍认为要使行为人的行为具有 责任性，责任能力、故意和过失的心理态度及违法的意识不可或缺，另一个重要的要 素就是行为人实施适法行为的期待可能性的存在。他们对期待可能性概念的表述各不 相同，但是究其本质却大体相同。有的区分广义和狭义，有的则不区分广义和狭义。 我们对其进行如下分述： 1 区分广义和狭义 该种区分方法主要是根据影响适法行为的选择是因为内外部一切因素还是仅仅 因为外部因素所致，前者为广义上的概念，后者为狭义上的概念。 ( 1 ) 广义上的概念 广义上的概念涵盖了行为人实施行为时所处的外部情形和内部情形，也即影响行 为人选择行为的一切因素。下面对相关观点进行综述： 对犯罪人而言，是指行为人从实施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察， 期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况。回 期待可能性( 期待可能性的不存在) 是指在行为者实施犯罪的场合，在行为时 的具体状况不可期待他能够实施不是该犯罪行为的其他适法行为。o o 【日1 日本刑法学汇编：刑法讲座( 3 ) ，有斐阁1 9 6 9 年版，第1 8 页 。【日】野村稔著：刑法总论) 全理其等译，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 1 4 - 3 1 5 页 5 期待可能性理论研究与借鉴 第一章期待可能性之基础理论 期待可能性指犯罪之时的具体情形为依据，可以期待行为人避免犯罪而为适法 行为。 ( 2 ) 狭义上的概念 狭义上的概念则仅仅涵盖行为人实施行为时影响其选择行为的外部因素。如日本 刑法学汇编刑法讲座( 3 ) 给出的概念：“了解内部实情，从行为之际四周的外部 情形观察，期待不实施该违法行为而实施其他适法行为是可能的 。圆这里所说的内部 情形是指行为人实施行为时所具有的刑事责任能力、故意责任及过失责任；外部情形 则指行为人实施行为时的外界环境，如果该外界环境足以抑制行为人对适法行为的选 择，则认为行为人实施该行为时不具有期待可能性。 2 不区分广义和狭义 该种观点并不刻意或是明确的区分是外部情形还是内外部一切情形导致行为人 选择犯罪行为，而不是其他适法行为。如日本学者木村龟二给出的概念：“所谓期待 可能性是指在行为时，可以期待行为者能够做出合法行为的可能性 。o 大陆法系犯罪论体系中成立犯罪必须具备三个要素：构成要件该当性、违法性、 有责性。行为只有符合了犯罪成立要件该当性且具有违法性，并且能够对行为人进行 道义上的非难，才能让其承当责任，成立犯罪；反之，则不成立犯罪、不承担刑事责 任，也就是说仅仅构成了犯罪并不一定成立犯罪。可见，德日等大陆法系国家的刑法 理论认为在行为具备构成要件该当性、违法性后再考虑期待可能性，是以违法性为前 提的。而我国的犯罪理论认为构成犯罪即为成立犯罪，顾我国不可能在认定某一行为 构成犯罪且违法，然后再因期待可能性的缺失而排除犯罪的成立。所以犯罪理论体系 的不同决定了大陆法系犯罪论体系下期待可能性的概念和我国犯罪论体系下的期待 可能性的概念的不同，下面看看我国刑法学者对期待可能性所下的定义。 ( 二) 国内学者的观点 我国学者对期待可能性概念的定义同样是众说纷呈，但是仔细分析发现主要有四 种代表性的观点。 1 观点的综述 这四类观点总体上还是从广义上对期待可能性进行定义，也即影响行为人选择行 o 【日】大谷实著：刑法讲义总论) ，中国人民大学出版社2 0 0 8 年版，第3 6 l 页 喜【日1 日本刑法学汇编：刑法讲座 ( 3 ) ，有斐阁1 9 6 9 年版，第1 8 页 【日】木村龟二著：刑法学词典) ，顾肖蓉、郑树周译，上海翻译出版公司1 9 9 1 年版，第2 9 1 页 6 期待可能性理论研究与借鉴第一章期待可能性之基础理论 为的一切因素。下面对相关观点进行综述： ( 1 ) “期待可能性是指根据当时的具体情况，行为人能实施适法行为而不实施违 法行为。 国 ( 2 ) “所谓期待可能性，乃指对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对该 行为人认定能够不为该行为，而为其他适法行为之情形也。亦即依行为的当时情况， 如果期待行为人不实施犯罪行为，而为其他适法行为，其竟违反此种期待，实施犯罪 行为者即发生刑事责任之谓也。 o ( 3 ) “期待可能性是指行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性，如果 行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性；如果行为时没有选择合法行为 的可能性，为无期待可能性。”国 ( 4 ) “期待可能性指的是，对一定的行为要认定其责任，必须对该行为人能够期 待其不为该犯罪行为而为其他合法行为的情形。也即能期待该行为不实施犯罪行为， 而行为人却违反此种期待实施犯罪行为，因此产生责任。如果缺乏期待可能性即期待 不可能，就成为阻却责任事由，此谓法律不强人所难。回 2 对四种观点的具体分析 。 第一种观点认为，如果不能期待行为人实施其他的适法行为，就不能对行为人进 行非难，故而也就不存在刑法上的责任。期待可能性的理论与规范责任论是一种表里 关系，且与相对意志自由是一致的，可见该种观点采取是广义概念。第二种观点认为 若是追究行为人的刑事责任当以行为人能够实施非犯罪行为为前提，也就存在不为该 行为的可能性，是一种不区分广义与狭义的概念。第三种观点中的“有能力 其实就 是我国犯罪构成的刑事责任能力，“有条件 即指达到刑事责任年龄、意志相对自由 能够预见或应当预见结果的危害性，相当于我国刑法理论中的罪过即故意和过失。该 种观点注重意志自由的重要性，采取的同样是广义之说。第四种观点认为，只要行为 人具有选择非犯罪行为的可能性，则认为其具有期待可能性。期待可能性有无的判断 考虑主客观一切因素，所以该观点同样是广义概念。 o 张明楷著：刑法格言的展开) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 3 0 页。 。高仰止著：刑法总则之理论与实用，五南图书出版公司1 9 8 6 年版，第2 8 2 页 姜伟：期待可能性理论评说 ，载法律科学1 9 9 4 年第1 期，第4 9 页 o 罗树中著：刑法制约论) ，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第7 2 页 7 期待可能性理论研究与借鉴 第一章期待可能性之基础理论 ( 三) 期待可能性的概念界定 数年来众多学者探讨期待可能性理论，共同目的是借鉴该理论让其能够很好的融入 我国刑法理论，但是必须正视我们现有的犯罪论体系。从上文可以发现，广义的期待可 能性概念包括责任能力、故意或是过失和狭义的期待可能性。因此，在广义的概念下判 断期待可能性的有无必须要对责任能力、故意或是过失进行判断，但是责任能力、故意 或是过失在我国的刑法理论中已经存在，若采用广义概念势必会产生判断上的重复与理 论混乱，造成不必要的司法资源浪费。期待可能性理论的内涵价值是它的“人情味 与 “人性 ，更好的体现“法不强人所难”的不变理念，在犯罪构成理论体系中注入规范 价值判断因素，软化刑法原本的僵化性。加之广义的期待可能性对责任能力、故意或是 过失的判断已经是我国犯罪体系中的应有之意，无需借鉴更无需因此而破坏原有的犯罪 体系。所以狭义的期待可能性才是我们刑法理论中缺少和亟需引入的。 从上文的各家观点可以看到三个关键词：违法行为、合( 适) 法行为、犯罪行为， 所以要给期待可能性下定义，前提是将这三个词区分开来。首先，来看违法行为和合 ( 适) 法行为的区别，我们能否认为违法行为之外是否就是合( 适) 法行为? 本文并 不这么认为，法理学认为并不是所有的行为都受法律的调整，比如吃饭、穿衣、睡觉 等行为是不受法律所调整的，是一种“中间行为刀。哳以违法行为与合( 适) 法行为 并非互补关系，在他们的合集之外还有“中间行为乃的存在。其次，再来看违法行为 与犯罪行为的区别，犯罪行为肯定是违法行为，但是违法行为却未必是犯罪行为，只 有严重的违法行为才被纳入犯罪的范围，所以违法行为的外延比犯罪行为的外延大， 进而推出非违法行为的外延比非犯罪行为的外延小。而且期待可能性针对的是刑事责 任的承担与否、刑事责任的轻重，即主要是犯罪性与责任性。所以仅仅是期待外延较 小的非违法行为而不是外延较大的非犯罪行为，那么期待的内容似乎太小，顾本文的 观点是期待的内容是期待行为人选择非犯罪行为。 综上，我国刑法理论体系中的期待可能性应定义为：根据行为人实施行为对的客 观情形，如果存在选择非犯罪行为的可能性，期待行为人不实施犯罪行为。 二、期待可能性理论的起源与发展 期待可能性理论同其他一切事物一样有其起源、形成和发展的过程，是偶然性与 。参见沈宗灵著：法学基础理论) ，北京大学出版社1 9 8 9 年版，第4 2 8 页 8 期待可能性理论研究与借鉴第一章期待可能性之基础理论 必然性的结合。从发展的情况看，期待可能性的产生有着充分思想的准备和具体实践。 ( 一) 期待可能性理论的起源 1 思想的起源。期待可能性理论的形成并非一蹴而就的事情，并非我们的前辈突 然灵感的产物，而是经过思想萌芽的长期积淀而慢慢形成的。本文认为，期待可能性 理论思想渊源可以追溯到古代的容隐制度。所谓的容隐制度，就是“对于人们为了亲 属利益而为知犯不举告，掩盖犯罪事实、通报消息及帮助逃捕，帮助窝赃、销赃，资 助犯罪人衣食住行等一系列妨害国家司法之行为中的一项或者多项，而不为罪的制 度。儒家创始人孔子早在两千多年前也曾说过“父为子隐，子为父隐。圆这种容隐 制度的出发点就是从人的本性上进行考量，是对亲属之间的相互爱护与帮助的最基本 的人性尊重与宽容。亲情是联系世上一切关系的基点，这个基点一旦被法律所破坏掉， 那么社会最基本的组成“细胞弦家庭将难以维系。我国的“亲亲相隐弦观念通常 被认为始于春秋战国时期，在汉宣帝时期首先将该项制度以法律的形式予以规范化， 而到了唐朝这一制度已经相当的完备了。在西方，古罗马、古希腊时期就可以找到有 关容隐制度的思想，柏拉图( p l a t o ) 的理想国( ( r e p u b l i c ) 中就有智者色拉叙马 霍斯的一段话语：“不随和亲友行非法之事，还要受亲友的憎恨：至于不公正者，其 情形恰与此相反一。 这反映在古希腊时期即为亲属隐瞒罪过之观念。古罗马法则有晚 辈不得告发家长对其私犯、不得强迫亲属相互作证的规定等，同样反映了容隐思想。 所以，无论古代中国还是古代西方都可以寻找到期待可能性理论的思想渊源和根 基，它们也为期待可能性理论的产生奠定了坚实的思想基石。 2 判例的起源。期待可能性理论的判例起源当追溯到德意志帝国著名的“癖马 案”，该案例发生于1 8 9 7 年的德国，被告人是一位马车驾驶者，受雇于名马车出租 业务的经营者。经营者的一匹马有一种习惯即用马尾缠绕缰绳并用力向下压，这会导 致驾车者难以操作。而本案的被告人知道该马有如此恶习后，多次请求雇主更换马匹， 但是雇主不但不同意更换而且以解雇相危险，被告人迫于生计只能顺从。在一次驾驶 马车的过程中，该马癖性发作将尾缠绕缰绳用力下压，被告人极力制止无效，马惊驰 不止，致一行人受伤。检察官将该名驾车者以过失致人伤害罪向法院提起公诉，但法 院最终判决其无罪。检察官以判决不当为由向德意志帝国法院提起上诉，后帝国法院 。参见范忠信：亲亲相为隐：中外法律的共同传统 ，载比较法研究) 1 9 9 7 年第2 期，第8 页 o 论语子路 【古希腊l 柏拉图著：理想国) ，商务印书馆1 9 8 6 年版，第2 6 页 9 期待可能性理论研究与借鉴第一章期待可能性之基础理论 做出驳回上诉、维持原判的判决。理由是：“肯定基于违反义务之过失责任，若仅凭 被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者，则不能谓之得当；更应以被告当时 是否得以基于其认识，而向雇主提出拒绝驾驭此恶癖之马乎? 此种期待，恐事实上不 可能也。因此，本案被告不应负过失之责任打。后随着规范责任论的兴起，将该案视 为期待可能性司法实践的开端。 ( 二) 期待可能性理论的发展圆 期待可能性理论的研究当以德国学者迈耶( m e m a y e r ) 为开始，他在1 9 0 1 年发 表的著名论文有责行为与其种类，首创规范责任论。他认为：包含故意行为与过失 行为的有责行为，须含有违反义务的意思活动，而行为人是否认识违法，仅仅是责任 分类的标准。 责任除了心理要素外，还需要非难可能性的存在( 规范的要素) ，即期 待着行为人能够做出合法的或不违法之行为、存在着对之加以非难的可能性的存在。 1 法兰克( f r a n k ) 的附随情状论( 正常动机形成论) 。1 9 0 7 年，德国著名学者 法兰克发表了责任概念的构成一文，指出责任构成除了心里要素外，还应包括责 任能力和行为人实施某种行为时有实施适法行为的可能性即附随情状的正常性( 后修 改为正常的动机形成) 。即将附随情状的正常性与责任能力、责任罪过并列作为责任 的重要要素或是第三大要素，体现了期待可能性价值内涵。 2 戈德舒密特( g o l ds c h m i n t ) 的二元规范论。1 9 1 3 年，戈德舒密特发表紧 急状态为责任的问题之一一文，他进一步研究了迈耶所创的规范责任论，指出：“责 任的本职要素是义务的违反性 。提出二元规范责任论：一是要求人们做出外部态度 的法律规范；二是命令人们做出外部态度所需要的内部态度的义务规范。违反前者具 有违法性，违反后者具有责任性，但是如果法律容忍违反义务则无需承担责任。根据 他的观点如果行为人的行为违反了法律，但是行为人的内心没有违反义务规范，则行 为人仍然不承担责任。 3 弗洛登塔尔( b e r t h o i df r e u d e n t t h a l ) 的伦理的责任要素论。1 9 2 2 年，德国 学者弗洛登塔尔发表题为责任与非难的论文，进一步扩大了期待可能性的适用范 围，承认超法规和故意犯罪的适用。当时德国因为“一战 而经济陷于崩溃，人们的 。洪福增著：刑法之理论与实践，刑事法杂志社1 9 8 8 年版，第9 3 页 。该部分适当参见了童德华著：刑法中的期待可能性论 ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第6 1 2 页 蔡墩铭：刑事责任与期待可能性 ，载台湾法令月报 第2 3 卷第9 期，第l l 页转引自童德华著：刑法 中的期待可能性论。中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第7 页 。张明楷著：刑法格言的展开) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 3 0 页 1 0 期待可能性理论研究与借鉴 第一章期待可能性之基础理论 生活困苦，因为生活所迫而犯罪的刑事案件数量急剧增加，弗洛登塔尔主张因为基于 生活困难而被迫犯罪者应无责任。因为在普通的日常生活下就一般人而言已经相当困 难，无论何人若与行为人处于相同之境遇，除实施犯罪行为别无他法，若还认为行为 人有责，那么势必与人情违背，加深法律与国民的仇隙。弗洛登塔尔主张责任的实 质是：“行为人虽应采取其他措施，且可以采取其他措施，但是不为之，竟违反期待 而实施违法行为，即必须求之于适法行为的期待可能性。 4 伊修米特( e b e r h a r ds c h m i d t ) 的修正的二元规范责任论。期待可能性理论 的集大成者则是伊修米特，他师从著名的主观主义刑法学家李斯特，在1 8 2 7 年之前 他始终忠实地维持着李斯特的理论思想。但是在1 9 2 7 年对德国刑法教科书的责 任论部分进行修改时，正式摒弃心理责任论，采用规范责任论。但是他认为戈德舒密 特( g o l ds c h m i n t ) 所主张的法律规范和义务规范在理论上或是时间上同时并存是不 妥的，两者在时间上是前后相继的关系上发生作用，仅是同一法规范在不同层面上发 生作用。所以，伊修米特主张“评价先于命令疗，法规范具有以下两方面作用：( 1 ) 判断某行为是适法行为还是违法行为的“评价规范”作用；( 2 ) 命令行为者决意采取 适法行为而不得实施违法行为的“命令规范 作用。 前者仅是客观的事实评判，判 断某种行为与法律秩序是否矛盾，对于一般行为人，无论是否具有行为能力都可适应。 后者则是责任规范判断，只有那些具有责任能力者，如果违反期待而决意实施犯罪行 为时，才发生责任问题。因此，他将责任归结为两个要素：是心理要素，即要求行 为人能够认识到其行为能够引起符合构成要件的结果，且意识到具有社会危害性；二 是规范要素，即在心理要素基础之上，行为人主观上已经存在缺陷，期待其能够选择 适法行为，而不是犯罪行为。在这里便体现了以期待可能性在规范责任论中的核心地 位，伊修米特将责任定义为：“以责任能力为前提之心理缺陷事实与价值判断之关联； 或关于惹起违法行为之心理缺陷现象而应加非难者”。固“在他看来责任既非单纯的心 理判断，亦非单纯的价值判断，而是在具有责任能力的前提下的心理事实与价值判断 的关系与关联。 这样，伊修米特成功地确立了以期待可能性为核心概念的规范责 任论。 o 参见邓昌娟：期待可能性理论研究 ，西南政法大学2 0 0 5 年硕士学位论文，第2 页 。蔡墩铭主编：刑法总则论文选辑，五南图书出版公司1 9 8 3 年版，第4 7 6 4 7 7 页 o 参见童德华著；刑法中的期待可能性论 。中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 1 - 1 2 页 。参见童德华著：刑法中的期待可能性论。中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 2 页 参加蔡墩铭主编：刑法总则论文选辑 ，五南图书出版公司1 9 8 3 年版。第4 7 8 - 4 7 9 页 1 1 期待可能性理论研究与借鉴第一章期待可能性之基础理论 至此，在2 0 世纪2 0 年代，期待可能性在德国作为责任阻却事由而取得了通说地 位，以理论或法律的形式予以确定。1 9 2 8 年，日本学者木村龟二发表关于刑事责 任的规范主义批判一文，率先将德国期待可能性理论介绍到日本。此后经过佐伯千 仞、小野清朗、泷川幸辰等对期待可能性该理论在日本进行了发展，后逐渐形成了 丰富的体系。在台湾地区，期待可能性也具有了通说的地位，一些学者如蔡墩铭、洪 福增教授等都对期待可能性进行了深入研究。 三、期待可能性理论的合理根据 期待可能性理论产生和存在需要一些理论作为根基，主要有哲学根据( 相对意志 自由) 、伦理学根据( 人本主义) 、刑法学根据( 谦抑思想) 。 ( 一) 期待可能性理论的哲学根据 期待可能性理论的哲学根据是人的意志相对的自由，意志自由与责任有着不可分 割的联系，在各国刑法学理论中意志自由是采取非难措施的先决条件，当一个人丧失 意志自由那么其实施的行为将没有受到处罚的必要。 以康德为代表的刑事古典学派认为人有绝对的意志自由，康德认为：“我们必须 承认每个具有意志的有理性的东西都是自由的，并且依从自由观念而行动。 回“如果 自由的行使本身是自由的妨碍，那么，根据普遍法则，它就是不对的；反对这种做法 的那些强迫或强制，则是对的。所有的公正，都伴随着对公正事实上会侵犯的任 何人施加强制的权利或保证。柚正是因为人们有意志自由也即有选择这种行为或是那 种行为的能力，才能对自己的行为承担责任。黑格尔同样持此观点，他从辩证法的角 度论证了意志是人纯粹的内在思维，外界不可干涉，因而意志自由是绝对的，“意志 包含纯无规定性或自我在自身中纯反思的要素，在这种反思中，所有出于本性、需要、 欲望和冲动而直接存在的限制，或者不论通过什么方式而成为现实的和被规定的内容 都消除了。这就是绝对抽象或者普遍性的那种无晃限的无限性，对它自身的纯思维。 也就是在他看来作为生物体的人，其身体或是其他外部是可以被强制的，但是其内 在意志是无法被强制的，除非他是自愿的。据此黑格尔推导出他的著名论断：“刑罚 既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊重他是理性的存在。”与绝对意志自 由相对立的则是刑事实证学派，他们遵循事物的因果法则，认为人的外部行动是因为 o 德 康德著：道德形而上学原理) ，上海人民出版社1 9 8 6 年版，第1 0 2 页 o 德 康德著：道德形而上学原理 ，上海人民出版社1 9 8 6 年版，第7 2 页 德 黑格尔著：法哲学原理 ，商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 3 一1 4 页 。 德 黑格尔著：法哲学原理) ，商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 0 4 页 1 2 期待可能性理论研究与借鉴第一章期待可能性之基础理论 内在意志受到外界环境的影响才实施某一行为，而非人本身的意志自由决定。他们认 为：“我们的行为依我们身体上( 有形或无形的) 要素与我们的环境的要素的竞合而左 右，从而为之的意思也依此等要素是必然的自然而然的因果，而我们绝没有成为意思 自由之物。 这种观点否定了人的内在主动性，而是被外界环境决定了的高智商动物。 针对上述两种观点的极端性，相对意志自由论产生了。如果承认绝对意志自由， 那么将必然推导出人的一切行为都是基于自己自由的主观意志选择，当然要承担因为 这种选择而产生的一切后果，这样期待可能性理论将无存在的空间和必要；而决定论 则认为人的一切行为都由外界环境所决定的，既然是环境决定了那么人的主观上将不 存在被非难的可能性，期待可能性理论同样无存在的空间和必要。而相对意志自由论 则很好的结合了两者的优点，既承认行为人有选择自己行为的意志自由，同时又承认 这种选择是受到外界环境影响的，为期待可能性理论提供了存在的空间和必要性，所 以说相对意志自由才是期待可能性理论的哲学根据。 ( 二) 期待可能性理论的伦理学根据 我们说期待可能性理论的价值内涵之一便是承认人性的脆弱面，尊重人性、关怀 人性。刑法是唯一可以剥夺人生命的法律，是国家统治的重要工具，所以这部法律更 需要体现人文关怀。“我们所需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度，我们 还需要该制度中的规则是以正义为基础的。换言之，是以对人性的某些要求和能力的 考虑为基础的。否则这个制度就不会可行，而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和 标准。所以，它会不断地被人们所违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性 正是该制度存在的理由。 圆所以，法律制定的基石便是对人性的充分考虑，刑法更应 该具有这一品质即对人性的终极关怀。趋利避害是人的本性，当一个人身处特殊境地 且任何人处于这一境地中都不可能以牺牲自己的自由或是生命来遵守法律或是保护 某一较小的利益，而只能选择违法犯罪行为时，法律必须充分尊重这一情况，不能强 迫常人去做无法做到的事情，毕竟法律是普通人的法律而不是专为少数勇者或是智者 所制定。期待可能性理论恰恰是从人的本性出发，追溯到行为人实施行为时所处的外 界环境，基于这种环境对行为人主观意志的影响来判断刑事责任的有无及大小。这便 是对人性的充分尊重，体现了人本主义思想。作为单个体的人与强大的国家相比本身 。参见 日 久礼田益喜著：日本刑法总论。严松堂1 9 2 5 年版。第2 8 页。 。参见 美 e 博登海默著：法理学：法律哲学与法律方法) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 2 0 页 1 3 期待可能性理论研究与借鉴 第一章期待可能性之基础理论 就处于一种弱者的地位，在这种情况下国家不可以