（刑法学专业论文）论先行行为引起的作为义务.pdf

内容摘要 本文的理论意义在于通过对富有争议的先行行为的作为义务来源的探 讨，明确先行行为作为义务来源的理论根据，突破传统理论在探究先行行 为作为来源时模棱两可的局面，跨越道德义务与法律义务的界限，在有借 鉴吸收以往理论的基础上，寻找到先行行为作为义务的真正源头。 文章的基本内容如下： 本文第一章介绍了义务的概念、作为义务的特征和作为义务的地位问 题，突破传统犯罪理论的体系限制，将以价值判断为主导的作为义务放在 违法性中讨论，使得违法性判断具有入罪和出罪的双向功能；同时介绍了 先行行为的概念、特征和范围，使先行行为在最狭义的范围内存在，具有 可操作性并且避免和其他法条规定发生竞合；第二章主要介绍了由先行行 为引起的作为义务的理论根据，学者们从最初的形式法感情的理解，发展 到从社会关系、依赖关系、最高福祉、功能说等多角度的实质义务的探讨， 转而再回归到人们生存和发展的基础法益的转交，展现了学者们在漫 长的探索由先行行为引起的作为义务来源过程中的智慧的光芒和理论探索 的艰辛；第三章分析了罪刑法定主义的发展和法治国进化的相得益彰，传 统理论对禁止类推原则的误解和明确性原则的相对明确性，以此表明由先 行行为引起的作为义务和罪刑法定主义的协调性。说明了法律是人类社会 生存和发展的手段，社会的和谐发展和人民生命财产的安全是目的，理论 不应是僵化和机械的，是随着时代的发展而进步的；第四章介绍了国内外 法律的立法规定和现状分析以及立法谏言，指出由先行行为引起的不作为 犯罪的规定是时代发展的需要和必然。我国法律实践中关于由先行行为引 起的作为义务的因果关系判定、等价性等问题的适用。 关键词：作为义务；法益；违法性 a b s t r a c t t h e o r e t i c a ls i g n i f i c a n c eo ft h i st h e s i sl a y s ，b a s e do na s s i m i l a t i n gp r e v i o u s t h e o r i e s ，o nf i n d i n go u tt h et r u es o u r c eo fp r i o ra c tt a k e na sa c td u t ya f t e r e x p l o r i n gt h ec o n t r o v e r s i a li s s u ea n dc l e a r i n gt h er a t i o n a l et h a ta c td u t ya r o u s e s f r o mp r i o ra c t ，b e y o n dt h eb o u n d a r i e so ft h em o r a la n dl e g a lo b l i g a t i o n s ，a n d m a k e sab r e a k t h r o u g ha tt h ea m b i g u o u sf o r m u l a t i o nw h e nt r a d i t i o n a lt h e o r i e s s t u d yo ni t t h eb a s i cc o n t e n to ft h et h e s i si sa sf o l l o w s ： c h a p t e ro n eg i v e sa ni n t r o d u c t i o no ft h ec o n c e p to fd u t y ，f e a t u r e so fa c t d u t ya n dt h ep o s i t i o no fa c td u t y i tm a k e sab r e a k t h r o u g ho ns y s t e m a t i c r e s t r i c t i o n so ft r a d i t i o n a lc r i m i n a lt h e o r i e s ；p u ta c td u t y ，w h i c hi sd i r e c t e db y v a l u ej u d g m e n t s ，i n t oi l l e g a l i t yt od i s c u s s ，w h i c hm a k e si l l e g a l i t yj u d g m e n t s p o s s e s sb i d i r e c t i o n a lf u n c t i o n so fc r i m e a n dp u n i s h m e n t w h a t sm o r e ，i t i n t r o d u c e st h ec o n c e p to f p r i o ra c t ，t h ef e a t u r e sa n ds c o p eo fp r i o ra c t ，w h i c hs e t p r i o ra c ti n t oan a r r o ws e n s eo fs c o p ea n dm a k ei to p e r a b l ea n da v o i d c o m p e t i t i o n sw i t ho t h e rl a w so rr e g u l a t i o n s c h a p t e rt w om a i n l yi n t r o d u c e st h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no na c td u t ya r i s i n g f r o mp r i o ra c t s c h o l a r sh a v ed o n er e s e a r c h e sf r o md i f f e r e n ta s p e c t s a tt h e v e r yb e g i n n i n g ，i ti st h ec o m p r e h e n s i o n so nf o r me m o t i o n ，a n dt h e n ，d i s c u s s i o n o ne s s e n c ed u t yf r o ms e v e r a lp o i n t so fv i e w ，s u c ha ss o c i a lr e l a t i o n s h i p ， d e p e n d e n c er e l a t i o n s h i p ，m a x i m u mh a p p i n e s sa n db e n e f i t ，f u n c t i o n a lt h e o r y a n ds oo n a n dl a t e r ，t h es c h o l a r sr e t u r nt ot h eb a s i sf o rp e o p l et os u r v i v a la n d d e v e l o h et r a n s f o r m a t i o no fl e g a l i n t e r e s t i ts h o w st h a tt h e g l o r yo f s c h o l a r s w i s d o ma n dh a r d n e s so fe x p l o r a t i o nd u r i n gt h el o n gw a yo fs e a r c h i n g p r i o ra c ta st h es o u r c eo fa c td u t y c h a p t e rt h r e ea n a l y z e s t h a tt h e d e v e l o p m e n to fl e g a l l yp r e s c r i b e d p u n i s h m e n tf o rc r i m e sa n dt h ee v o l u t i o no fl e g a ls t a t e sb r i n go u tt h eb e s ti n e a c ho t h e r ，a n di ta l s oa n a l y z e st h et r a d i t i o n a lt h e o r i e s m i s u n d e r s t a n d i n gt o o f f e n s ea n a l o g ya n dt h er e l a t i v ec l a r i t yo fc l a r i t yp r i n c i p l e ，w h i c hs h o w st h e h a r m o n yb e t w e e na c td u t ya r i s i n gf r o mp r i o ra c ta n dt h el e g a li d e n t i f i c a t i o no f c r i m e s i ti l l u m i n a t e sl a w si sat o o lf o rh u m a ns o c i e t yt os u r v i v ea n dd e v e l o p a n di t sa i mi st ok e e pt h ea c c o r dd e v e l o p m e n ti ns o c i e t ya n dp r o t e c tt h es a f e t y o fp e o p l e sl i f ea n dp r o p e r t y t h e o r i e ss h o u l dn o tb er i g i do rm e c h a n i z e db u t d e v e l o p i n gw i t ht h ei m p r o v e m e n to ft i m e c h a p t e rf o u ri n t r o d u c e sl e g i s l a t i o n sa n de x p o s t u l a t i o na n da n a l y z e st h e p r e s e n ts i t u a t i o nb e f o r ep o i n t so u tt h a ti ti sn e c e s s a r ya n dt h ec a l l i n go ft h e a g e sd e v e l o p m e n tt op r e s c r i b et h a tp r i o ra c ta r o u s e sc r i m i n a lo m i s s i o n i ti s a p p l i c a t i v ei nl e g a lp r a c t i c ei nc h i n at oj u d g et h ec a u s e a n d e f f e c tr e l a t i o n s h i p a n de q u i v a l e n c ea b o u ta c td u t ya r i s i n gf r o mp r i o ra c t k e yw o r d s ：a c td u t y ；l e g a li n t e r e s t ；i l l e g a l i t y c o n t e n t s p r e f a c e 1 c h a p t e r o n ef o c u so nt h ed u t yt h e o r ya r i s i n gf r o mp r i o ra c t 3 s u b c h a p t e ro n e a g e n e r a li n t r o d u c t i o no fa c td u t y 3 s e c t i o no n et h ec o n c e p to f d u t y 3 s e c t i o nt w of e a t u r e so fa c td u t yi nn o n e - s t a n d a r do m i s s i o no f f e n s e 4 s e c t i o nt h r e e p r o p e r t i e so f a c td u t y 5 s e c t i o nf o u rt h ep o s i t i o no f a c td u t yi nt h e o r yo f c r i m e s 6 s u b c h a p t e rt w o p r i o ra c ta st h es o u r c eo fa c td u t y。9 s e c t i o no n et h ec o n c e p to fp f i o ra c t 9 s e c t i o nt w of e a t u r e so f d a n g e r sa r i s i n gf r o mp r i o ra c t l o s e c t i o nt h r e ep r e s u m a b l ec o m b i n a t i o n so fa c td u t ya r i s i n gf r o mp r i o ra c t 1 2 s e c t i o nf o u r r a n g er e s t r i c t i o no f p r i o ra c t 1 6 c h a p t e r t w ot h e o r e t i c a lb a s i so ft a k i n gp r i o ra c ta st h es o u r c eo f a c td u t y s u b c h a p t e ro n e t r a n s f o r mo fp r i o ra c tf r o mf o r m a ld u t yt ov i r t u a ld u t y 2 0 2 0 s e c t i o no n ep r i o ra c tb o u g h tf r o ma c td u t y 2 0 s e c t i o nt w of o r w a r dd e v e l o p m e n to f p r i o ra c tt ov i r t u a la c td u t y 2 1 s u b c h a p t e rt w oe s s e n c eo fa c td u t y ss o u r c e 。： 6 s e c t i o no n et h ep r o m o t i o no fl e g a li n t e r e s ti n f r i n g e m e n t 2 6 s e c t i o nt w ot h er e q u i r e m e n to fl e g a lf u n c t i o na n dp u r p o s e 2 7 c h a p t e r t h r e e a n a l y s i so na c td u t ya r i s i n gf r o mp r i o ra c tu n d e r t h el e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o rc r i m e s 2 9 s u b e h a p t e ro n e n o r m a t i v ee l e m e n t so fo m i s s i o no f f e n s ea r i s i n gf r o mp r i o ra c t 。2 9 s e c t i o no n eo f f e n c ea g a i n s tp r o h i b i t i v en o r m 2 9 s e c t i o nt w oo f f e n c ea g a i n s tc o m m a n d i n gn o r m 2 9 s e c t i o nt h r e eo f f e n c ea g a i n s tt h ed o u b l e 3 0 s u b c h a p t e rt w oo p e n n e s sa b o u tc o m p o s i n ge s s e n t i a bo fu n r e a lc r i m i n a l o m 玛s l o n s e c t i o no n ea ni n u o d u c t i o no fo p e nc o m p o s i n ge s s e n t i a l st h e o r y 31 s e c t i o nt w ou n l o c k i n gu n r e a lc r i m i n a lo m i s s i o nf r o ml e g a l l yp r e s c r i b e d p u n i s h m e n t f o rc r i m e s 3 3 c h a p t e r f o u rt h ea p p l i c a t i o no fl a wa b o u ta c td u t ya r i s i n gf r o m p r i o ra c t 3 9 s u b c h a p t e ro n el e g i s l a t i o n so no m i s s i o no f f e n s ea r i s i n gf r o mp r i o ra c ti nc h i n aa n d f o r e i g nc o u n t r i e s 3 9 s e c t i o no n e l e g i s l a t i o n si nf o r e i g nc o u n t r i e s 3 9 s e c t i o nt w ol e g i s l a t i o n si nc h i n a 4 0 s u b c h a p t e rt w o t h e a p p l i c a t i o no fl a wa b o u ta c td u t ya r i s i n gf r o mp r i o ra c ti nc h i n a s e c t i o no n et h ec a u s e - a n d - e f f e c tr e l a t i o n s h i pb e t w e e np r i o ra c ta n do m i s s i o n o f f e n s e 4 3 s e c t i o nt w ot h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ne q u i v a l e n c ea n da c td u t ya r i s i n gf r o m p r i o ra c t 4 8 s e c t i o nt h r e et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e na c tp r o b a b i l i t ya n da c td u t y 51 t h eq u a l i t a t i v et h i n k i n go f c h o n g q i n g w a t e r 5 3 b i b l i o g r a p h y 5 5 引言 引言 刑法中的行为分为作为和不作为，不作为又分为真正的不作为和不真 正不作为。真正不作为犯是有法律明文规定的犯罪，而不真正不作为犯罪 是指通常由法律规定的由作为的形式完成的犯罪却由无法律规定的不作为 来完成。由于无法律的明确规定，但是在司法实践中却总是频繁发生，因 此该问题一直以来都是学者们讨论的热点和难点。而其中由先行行为引起 的作为义务由于本身界定的模糊性和作为义务的原始道德属性更是学者们 讨论的主战场。大陆法系是以等值性为核心研究不真正不作为犯，我国多 数学者则以不真正不作为犯的作为义务作为重点进行研究。但无论是等值 性还是作为义务都是为了说明处罚不真正不作为犯罪的必要性和必然性， 而处罚的根源则在于行为人对被害人法益的侵害。这是研究不真正不作为 犯的中心点和归宿点。 由于由先行行为引起的作为义务没有法律的明确规定，学者们对于此 问题的研究呈现百花齐放的态势，对先行行为的范围和作为义务的来源等 问题均有各自的看法和主张。笔者斗胆也想在这扑朔迷离又充满魅力的不 真正不作为犯的理论中一窥究竟，希望可以解开其中的奥秘，从而使得法 官们面对现实生活中发生的类似案件不至由于法律没有明文规定轻纵或加 重了对犯罪嫌疑人的处罚。 作为本文切入视角的重庆积水案件基本案情：2 0 0 9 年8 月5 日清晨5 点4 0 左右，一辆车牌号为渝b t 2 8 1 5 的出租车，行驶至龙头寺火车站宝华 大道进站下穿道时，在受害者劝说无效的情况下，强行开了进去直接冲进 了积水中，车子很快被积水淹没，司机打开驾驶室的车门，自己跳进水里 准备游出去，受害人把自己两岁的儿子递到司机座上，希望司机可以把她 的儿子带出去，可是该司机还是自顾自的从积水中游了出去。据当时在道 口的协勤称出租车被淹没的只剩车项时，他急忙报警，回过头发现，出租 车司机已经不知所踪。该案件导致2 名受害者死亡，其中包括一名2 岁的 论先行行为引起的作为义务 儿童。本案出租车司机以交通肇事罪被起诉。 该案件出租车司机的行为可以分为两个阶段：第一个阶段是不顾乘客 劝阻，强行冲水中，致使车子被淹的先行行为；第二个阶段是司机不顾乘 客的请求，自顾自从积水中游了出来，致使两名被害者死亡的不作为。问 题是，本案中出租车司机两个阶段的行为哪个阶段才应是刑法评价的行为 阶段，他有没有救助被害人的义务? 他的救助义务来源是什么? 他的作为 义务是犯罪构成该当性要素亦或是违法性判断? 他的不作为和被害人的死 亡之间是否构成因果关系? 先行行为引起的作为义务如何同作为犯等价? 他的主观罪过是故意还是过失? 面对现实中危险源的增多，为了能够合理的在人与人之间分配权利、 义务、责任，并贯彻搿罪责自负一的法精神，有必要把人们心中涌动着的 蕴含着法律义务的道德义务以先行行为为基础而形成的保证人地位纳 入刑法的规制范围内，以防止实践中发生类似的案件时，被告人和受害人 之间互相推卸责任，避免行为人由于没有法律的明确规定而逃脱法律的制 裁，合法合理的维护受害人的正当权益。 2 第一章聚焦先行行为引起的作为义务的理论 第一章聚焦先行行为引起的作为义务的理论 一、义务的概念 第一节作为义务之概说 作为义务是指行为人对他人具有法律或道德上的服务于他人或实现他 人权利的行为。搿义务一一词最早是在社会道德层面上用来规范人们的社 会生活，“义务概念最初是一个道德上的特定概念，并表明道德规范与规 范为之订立或禁止一定行为的那个人的关系。在道德领域中，义务的 概念和应当的概念是一致的，成为某人道德义务的行为只不过是他根 据道德规范所应当遵守的行为而已。 只是到了近现代由于法制建设的需 要，人民自由权利的保障，部分义务从道德上升为了法律。义务分为作 为义务和不作为义务。在刑法中，不作为义务占据法律规范的主导地位， 如禁止杀人、放火、抢劫、强奸等等作为犯罪行为。法律规定这些犯罪的 目的在于禁止任何人通过非法手段侵犯他人的正常权益，法律希望人们能 够按照法律的规定履行不作为的义务。 作为义务在刑法中的规定相比不作为义务是较少的，因为限制人们的 行为是容易的，但是让人们按照某种方式行事是困难的，操作性也是比较 低的。但同时作为义务的存在又是必不可少的，是社会发展有机联系的重 要枢纽，但只可存在于人们日常生活力所能及的范围内和国家存在发展所 必不可少的领域内。按照张恒山学者的见解，他认为“义务是社会成员们 为了防止侵害、而通过表现着自己的预约性意见的行为规则、向实践中的 行为主体提出的、以预设的条件得到实现为前提的、关于做或不做某种行 为的要求，当我们说某人负有某项义务时，意思是说，该主体处于被社会 群体要求( 做或不做某行为) 的状态中。一。在刑法理论中，学者们又把作 为义务分为两种：一种是纯正不作为；一种是不纯正不作为。纯正不作为 国【奥】凯尔森法与国家的一般理论【m 1 沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 6 5 - 6 7 。张恒山法理要论嗍| 匕京：北京大学出版社，2 0 0 0 3 1 8 - 3 2 9 3 论先行行为引起的作为义务 在刑法中有明文规定，在这里笔者要探讨的是不纯正不作为。下面笔者将 分析不纯正不作为犯罪中作为义务的特征和性质。 二、不纯正不作为犯罪中的作为义务的特征 ( 一) 特定性 不纯正不作为犯罪的作为义务的主体和被害法益之间以某种方式存在 着联系，其他人无法代替行为人完成这种作为义务。如职业或业务上的要 求，例如一个警察在巡逻的过程中，看到一群人正在殴打一个青年，但是 警察没有上前制止，而是站在旁边观看直到该青年被打死。警察作为国家 暴力机关的代表，负有保卫国家和人民的义务，但在该案例中警察没有履 行该义务而是袖手旁观，警察对于青年的死亡负有不可推卸的责任。因为 警察的身份特殊性，他和青年之间形成了一种特定的权利和义务的关系； 再如先行行为，行为人由于自己的行为导致了法益的侵害，行为人此时和 被害人之间形成了特殊的权利义务关系，行为人而不是其他无关人员应当 承担救助被害人的义务。 ( 二) 补偿性 不纯正不作为犯的作为义务是一种结果防止的义务，行为人由于某种 行为造成了被害人法益的侵害，作为义务人应当采取积极的行为防止法益 损害结果的发生。不纯正不作为犯罪的作为义务和纯正不作为犯罪的作为 义务不同的是，不纯正不作为犯罪中的作为义务人由于他人或自己的行为 无意造成了被害人的利益损害，基于刑法的谦抑性和刑事政策的要求，作 为义务人通过履行作为义务弥补了先前行为对被害人造成的损失，刑法则 不追究其刑事责任；反之则应追究。纯正不作为犯罪的作为义务由于法律 的明文规定，不作为义务入一旦实施了不作为行为，不论结果发生与否， 都要承担刑事责任。显然后者比前者的刑事责任更为严格。 ( 三) 隐含性 不作为义务通常是以法律明文规定的形式公示于众的，人们对于这些 法条的规定的理解不会有很大的偏差。例如禁止“杀人一。抢劫一“放火一 4 第一章聚焦先行行为引起的作为义务的理论 “爆炸一等法律明文规定了禁止行为人所使用的行为，正常人对于这些行 为能够正常有效的理解。但作为义务的案例往往千变万化，立法者只能根 据这些案例的不作为形态进行总结归纳，而很难一一进行说明。因此作为 义务的判断就暗含了规范评价性，人们在行为的过程中需要对作为义务作 出判断，但这种判断并非难以作出，正常人在正常的伦理生活中可以正确 判断出是否负有作为义务。法律事无巨细的规定是不可能完成的，人们的 生活并不是只受法律的规范，在作为义务问题上，需要人们结合法律和最 低限度道德的要求履行自己的作为义务。 三、作为义务的性质 虽然作为义务的前提是侵害了刑法的法益，但作为义务是否一定是法 律义务呢? 道德义务能否成为犯罪构成的要件? 众所周知，法律和道德的 区分是近年来的事情，在古希腊时期法律与道德是合为一体的，对于道德 的违反必将受到法律的处罚。随着社会和法治的进步与发展，以及人类对 于文明秩序的需求，道德和法律出现了分层，人们的行为应当受到法律的 约束而非纯粹的道德约束。但是不可否认的是，法律的发展是人类几千年 的文明沉淀，法律是由最初的部落条约、习惯法和道德规则衍生出来的。 法律规则的背后包含着社会的道德伦理和安定和谐的要求。法律无法脱离 道德而单独存在。日本学者小野清一郎就认为：“在刑法中，国家、社会、 个人的重要生活利益被当作法益来保护。虽然如此，刑法并不是一种 单纯的利益保护体系。它有保护法益的目的，然而是站在伦理的立场上去 保护法益的。它所考虑的，不是单纯的侵害法益的行为或有害于社会的行 为，而是伦理性的非法行为的问题。力他认为道德伦理性是刑法保护法益 的前提和基础，国家所应考虑的是综合了道德的法律规范性，而非不包含 道德的法益侵害。德国哲学人类学家兰德曼指出：“人类的行为是由人们 已获得的文化所控制的。人如何养育和繁衍，如何穿着和居住，在实际上 和伦理上如何行动，如何说话和看世界，他所利用的一切文化形式，都以 历史上的创造为基础。既然它们是在历史上被创造出来的，就不能通过遗 。【日】小野清一郎犯罪构成要件理论【m 1 王泰译，北京：中国人民公安大学出版社2 0 0 4 8 3 - 8 4 5 鬣 论先行行为引起的作为义务 传来传递，然而它们却必须流传下去；前辈们所发现的东西，必须有益于 后代。那么，它们就必须用另一种纯精神的保存形式，而不是由遗传来传 递，这另一种保存形式，被叫做传统。技巧和知识通过传统，像火灾前线 的水桶一样，被一代一代地传下去，并按他们前辈的榜样和教诲，传递给 后代。一“道德与法律的区别主要是存在和作用方式不同，而不是内在逻 辑和调节对象的不同从内在逻辑上看，道德规范是法律规范的心理基 础和正当性源泉，而法律规范是道德规范的清晰化和文本化一 先行行为原本属于道德义务，在社会各界学者和仁人志士的学理见解 和立法敦促下，先行行为应当法律化，体现法律与道德的融合，也是广大 人民群众利益合法化的体现。因此法律义务只是由其他社会道德义务上升 为法律义务的体现，而不是一个没有任何社会根基和道德伦理基础的形式 义务。然而在高速发展的后工业化时代，社会分工的密集化和科技水平的 提高无形中加深了人们承担的义务程度和形式。“法律是最低限度的道德挣 这句话在现代社会也受到了质疑。 笔者认为，这是人们对道德义务误解的原因。首先，道德义务并非杂 乱无章，随意无原则。它们都是人类在千百年的生活中总结出来的生活规 律和生活准则。这里的道德义务应同封建伦理和迷信道德相区别，仅指社 会生活所赋予人类相互扶助、和谐生活的义务；其次，道德义务也并非都 是高于正常人力所能及的范围。也许大多数人无法做到向赖宁同志那样的 舍生取义，为了公共财产勇于牺牲自己的生命，但我们每个人都可以做到 扶助身边受伤的朋友，甚至是由于自己的先行行为引起的他人利益的伤害。 更为通俗地说，法律义务是立法者把一些基本的道德义务转化为法律的表 现，但生活的事实不以立法者的立法为转移。在刑法学者和普通民众所期 许的先行行为面前，法律的天平应倾向于社会的公平和正义，而不是僵硬 的法律的要求。 四、作为义务在犯罪论中的地位 作为义务在我国犯罪构成理论和在德日三阶段犯罪构成理论中的地位 d 【德】兰德曼哲学人类学【m 】阎嘉译，贵州：贵州人民出版社，2 0 0 6 2 5 7 口魏宏法律的社会学分析【m 】山东：山东大学出版社，2 0 0 3 3 3 3 6 第一章聚焦先行行为引起的作为义务的理论 是不同的，对于作为义务地位的判断决定了作为义务是判断犯罪构成的要 素还是作为判断犯罪是否构成的依据。 ( 一) 作为义务在中华法系中的地位 众所周知，中国的犯罪构成理论是继承前苏联的平面耦合式的，所有 的要件是并列判断，没有阶段之分。有学者说：“在刑法理论上，可以说 不作为的全部问题都是以作为义务为基础的，如果将作为义务排除在犯罪 构成之外，则其犯罪构成便失去了其实在的意义。 o 作为义务是属于我国 犯罪构成要件中的客观要件，对作为义务的判断集形式和实质于一身，是 种综合的判断。这种判断的优点是简便易行，缺点是混淆了事实和价值的 判断界限，分析没有次序性，容易造成案件分析过程中对于一些判断要素 的遗漏。 ( 二) 作为义务在大陆法系中的地位 1 因果关系说 由于1 9 世纪受自然科学“无不能产生有力观念的影响，不作为导致犯 罪结果的产生是在存在论的角度进行讨论的。因此学者们也就产生了两种 观点。一种观点是以阿明考夫曼为代表的认为不作为没有原因力；另外 一种观点认为不作为对结果存在原因力。不可否认，不作为对于犯罪结果 的产生是有原因力的，但是这种原因力是在价值论的层面上进行的，而因 果关系说只是在存在论的角度讨论是片面的，僵死的。因此不作为因果关 系应作为案件事实的一部分来进行讨论，在此基础上还应从价值论的角度 来分析作为义务的地位。 2 违法性说 贝林、迈耶和牧野英一等学者是这一学说的支持者。迈耶认为“符合 构成要件的作为，只要根据法规或法秩序不被认为是正当的，就是违法的； 与此相对，符合构成要件的不作为，只要不是法规或法秩序所禁止的，就 m 熊选国刑法中行为论嗍北京：人民法院出版社，1 9 9 2 1 7 0 7 论先行行为引起的作为义务 不是违法的。因此，不纯正不作为犯的领域，原则与例外是倒过来的。一 因此作为犯罪的违法性是出罪判断，而不作为犯罪是入罪判断，作为义务 就是其实质的违法判断要件。但是若采用违法性说，使不应当进入刑法视 野的作为义务以外的第三人进入构成要件的判断中，造成司法资源的浪费 并且不利于维护法律的公正性。 3 构成要件说 德国学者那格拉的“保证人说一将作为义务放在构成要件中进行讨论。 他将作为义务看作是犯罪主体的问题，具有作为义务的人具有了保证人的 地位，作为义务成为判断作为犯和不真正不作为犯等价的媒介，随后发展 的“新保证人说一也将作为义务作为填补不真正不作为犯和作为犯之间鸿 沟的要素。作为义务的判断是价值判断，无法在构成要件中一次性完成。 如果仅仅是为了体系不被破坏而将作为义务的判断放在构成要件中进行分 析，违法性和有责性仅仅只是一个摆设，真正明确犯罪构成理论的要旨， 构成要件该当性、违法性和有责性各阶段的职责，而不是将犯罪判断的重 责全部压在构成要件该当性的判断中。 4 区别说 该说从作为义务中抽取保证人地位作为构成要件要素，而作为义务依 然存在于违法性的判断中。 形式判断和实质判断应区别开来，我国形式和实质判断的合二为一容 易造成司法操作过程中的混乱，判断无序。笔者认同上述的区别说观点， 将保证人地位和作为义务分别在构成要件和违法性中进行分析，以保证三 阶段的密切联系性和体系的完整性。虽然将作为义务作为违法性中的要素 违背违法性判断一贯的出罪功能，但这并不表明违法性判断不具有积极的 判断行为违法的功能，违法性的判断本质就是犯罪成立与否的核心要件， 作为义务的价值判断和违法本质分析只能在违法性中完成。 om e m a y e r , d e r a l l g e m e i n et e i ld e sd e u t s c h e ns u a f i e c h t s , 2 a u t i1 9 2 3 ，s 1 9 i 转引自张明楷外国刑法纲要【m 】 北京：清华大学出版社2 0 0 7 1 2 7 3 第一章聚焦先行行为引起的作为义务的理论 第二节作为义务来源之先行行为 一、先行行为的概念 先行行为作为不纯正不作为犯罪的作为义务来源之一，在中外法学界 中已是不争的事实。对于先行行为的定义，中外学者的界定各有不同。如 日本学者大谷实认为：“所谓先行行为，是先行于成为问题的侵害法益的 行为。先行行为成为作为义务的根据在于，由于自己的行为而导致发生结 果的危险的人，出于能够防止发生结果的地位，并且，社会也期待其防止 该种结果的发生。一日本学者木村龟二认为：。由于自己的行为促使 事实发生产生危险的，就具有防止其发生的义务。一 我国学者高铭暄教授 对先行行为的定义是：“由于本人的行为而使法律所保护的某种利益处于 危险状态，行为人就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。一 马克昌 教授认为先行行为是“由于自己的行为而引起刑法所保护的某种社会关系 处于危险状态，行为人负有采取有效措施来排除这种危险或避免危害结果 发生的特定义务，如果不履行这种义务情节严重或造成严重后果的，也是 以不作为形式实施的犯罪我国学者陈兴良教授这样定义先行行为： “由 于行为人先前实施的行为( 简称先行行为) ，使某种合法权益处于遭受严 重损害的危险状态，该行为人产生采取积极行为阻止损害结果发生的义 务。一 张明楷教授认为：“由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法 权益处于危险状态时，行为人负有排除危险或防止危害结果发生的特定积 极义务。一回 从各位学者的定义中我们可以得出，先行行为是行为人对于由于自己 的行为使法益处于危险状态时负有的救助义务。那么先行行为到底是怎样 的行为? 先行行为是包含所有的合法、违法和犯罪行为，还是有限制的包 含? 为什么先行行为人应负救助义务? 应负怎样的救助义务等等问题笔者 将在下面的文章中一一给与解答。 o 【日1 大谷实刑法讲义总论i m i 黎宏译，北京：中国人民大学出版社2 0 0 8 1 3 6 o 【日】木村龟二刑法学字典【m 1 上海：翻译出版公司第1 9 8 8 1 4 4 鸯高铭暄，主编中国刑法学【m 】i | 匕京：中国人民大学出版社1 9 8 9 9 9 固马克昌，主编犯罪通论【m 1 武汉：武汉大学出版社1 9 9 9 1 7 0 面陈兴良刑法哲学【m 】北京：北京政法大学出版社第2 0 0 4 2 4 4 o 张明楷刑法学( 上) 口咽北京：北京法律出版社1 9 9 7 1 3 3 9 o 节9 论先行行为引起的作为义务 二、先行行为引起的危险的特征 在分析危险的特征之前让我们先来看两个案例。 案例l ：酒馆老板a 与三位客人一起畅饮了十数回的威士忌酒，当三 位客人在凌晨三点打算驾车离去时，a 认识到这三个人应有不能安全驾驶 的情况，因而劝他们搭出租车，但三人未听，仍驾车而去，随后即发生交 通事故，车上两人受伤。驾驶者当时的血液酒精浓度是2 1 4 ；另一同车 人的血液酒精浓度是1 9 7 联邦法院认为，酒馆老板的劝酒行为是一个 社会常见且容许的行为，倘若要求其对于饮酒过量的客人都负刑法上的责 任，无异于是使老板成为其客人的监护人或保护人一般。当然如果客人已 经处于无责任能力状态，则酒馆老板居于保证人地位。 案例2 ：被告人杨某某因与被害人张某某谈恋爱而产生矛盾，杨某某即 购买两瓶硫酸倒人喝水的杯中，随身携带至其就读的洛阳市第一中学。2 0 0 4 年l o 月2 3 日2 1 时4 0 分许，杨某某在该校操场遇到张某某，两人因恋爱 之事再次发生激烈争执，杨某某手拿装有硫酸的水杯对张某某说：“真想泼 到你脸上”，并欲拧开水杯盖子，但未能打开。张某某认为水杯中系清水， 为稳定自己情绪，接过水杯，打开杯盖，将水杯中的硫酸倒在自己的头上， 致使其头、面、颈、躯干及四肢等部位被硫酸烧伤。经法医鉴定其伤情为 重伤，伤残程度为一级。国 从上述两个典型的先行行为的案例中可以看出行为人的先行行为达到 了一定的社会危险程度。在第一个案例中酒店老板的劝酒行为是社会可以 容忍的正常行为，但当被害人的饮酒量达到了一个非常危险的状态时，这 时劝酒的酒店老板就负有防止其发生危险的作为义务，但该案中酒店老板 在明知被害人已经烂醉如泥的情形下，虽然劝其不要自行开车，但在规劝 无效时，任其开车离去，从而导致二人受伤，酒店老板的不作为构成了先 行行为的不作为犯罪，原因在于先行行为已经蕴含了可能导致危害结果发 生的危险性；在第二个案例中，行为人拿着装有硫酸的瓶子去找被害人本 。转自卢映洁论危险前行为的成立要件叨台湾：月旦法学杂志，( 7 8 ) 。最高人民法院刑事审判一，二，三、四、五庭，主编刑事审判参考( 第5 5 集) 口咽北京：法律出版社，2 8 6 1 0 第章聚焦先行行为引起的作为义务的理论 身就是一个极其危险的行为，虽然是被害人自己将硫酸倒在自己的身上， 但根据一般的社会通念，很难想像行为人会带着硫酸，所以被害人的行为 并未超出行为人的预期，行为人的先行行为也已经包含了该结果发生的可 能性。由此可见，先行行为是具有危险性的行为，该危险性可以是直接显 现出来的，也可以是渐进的。 ( 一) 行为人的先行行为和危险状态之间具有直接的因果关系 危险状态的发生必须是在没有其他非自然因素介入的情况下，由行为 人的先行行为直接引起的，并且该先行行为具有主动性而非被动完成的， 否则即使行为人的先行行为与危险状态之间存在间接因果关系，行为人也 不负有救助的义务。在前述两个典型案例中被害人危险状况的出现与行为 人的先行行为有着直接的因果联系。而在本文开头索引的案件中，被害人 落入水中也与行为人开车行至深水处的行为存在着直接的因果联系。 ( 二) 危险现实侵害或严重威胁着法益的安全 在上述两个案件中行为人的行为在客观上已严重侵害和威胁着被害人 的重大人身安全和财产利益，在第一个醉酒案例中，酒馆老