（刑法学专业论文）论事后不可罚行为.pdf

论事后不可罚行为 摘要 事后不可罚行为因其与前行为存在的特殊关系而并不受到刑法的否定性评 价。这一不可罚性使事后不可罚行为与同处于刑法行为体系之中的其他行为有着 鲜明的区别。但是，我国大陆刑法学界对事后不可罚行为理论的研究并不多见， 国外及我国台湾地区刑法学界对此问题也是颇有纷争。 事实上，纷争的起因是由于理论思考的前提不同，对于事后不可罚行为的概 念和不可罚依据的争论问题，即来源于此。无论是对其概念争议现状进行宏观分 析还是微观分析，我们所得出的结论都应当将事后不可罚行为界定为是在状态犯 之中的、在前一主行为侵犯的法益范围内的维持与利用行为。相较于吸收犯理论、 连续犯理论、构成要件理论和法律竞合理论各自的缺陷和不足，期待可能性理论 更能科学的诠释事后不可罚行为不可罚的缘由，且体现出的谦抑、人道的刑法品 质也更符合事后不可罚行为的立法之意。事后不可罚行为具有状态犯的既遂性、 形式上的构成要件符合性、法益的同一性和主体的同一性四个构成要件，因而使 其不仅能与事前不可罚行为、伴随行为、牵连犯以及共同犯罪中的一些特殊情况 相区别，也能在立法领域有助于明确侵犯财产罪、伪造货币罪等罪名与其后续行 为的关系，甚至可以帮助实现吸收犯理论的重构，从而有助于我国刑法理论中罪 数等理论的进一步完善，对实践也有一定的指导意义。 关键词：事后不可罚行为；期待可能性；吸收犯 硕士学位论文 a b s t r a c t t h ea n e n v a r d sa c to fi m p u n i t y ，b yi t si m p u n i t yw “ht h ee x i s t e n c eo ft h es p e c i a l r e l a t i o n s h i pb e t w e 朗t h ec r i m i n a lc o d ea n da r en o t 跚b j e c tt ot h en e g a t i v ee v a l u a t i o n t h i sc a nn o tb ei m p u n i t yo ft h es u b s e q u e n tc o n d u c t 谢t ht h es a m ei m p u n i t yi nt h e c o n d u c to ft h ec r i m i n a lc o d eo f0 t h e ra c t sh a v ed i s t i n c td i 虢r e n c e s h o w e v e r t h e c h i n e s em a i n l a n ds c h o l a r so nt h ec r i m i n a ll a wa n e r 锄a c to fi m p u n i t ya n dt h e t h e o r e t i c a ls t u d yo fr a r e ，f o r e i g na n dc h i n e s es c h o l a r si nt a i w a np e n a lc o d ei sq u i t e d i s p u t e so nt h i si s s u e i nf a c t ，t h ec a u s e so fd i s p u t e sd u et ot h ep r e m i s eo fd i 腩r e 吡t h e o r e t i c a l t h i n k i n g ， n o tm e rt h ei m p u n i t yo ft h ec o n c 印t 锄dn o tb a s e do nt h ec o n t l 0 v e r s i a li s s u eo f i m p u n i t yt h a tc o m e s 丘o mt h i s w h e t h e ri t sc o n t r c i v e r s i a lc o n c 印to f t h es t a t u sq u oo rt h e m a c r o - l e v e ia n a l y s i so fm i c r o s c o p i ca i l a l y s i s ，w eh a v ec o m et ot h ec o n c l u s i o nm e ra l l s h o u l db ed e f i n e da sa u la c to fi m p u n i t yi nt h es t a t eo fc o m m i t t i n g ，a c t so ft h ep r e v i o u s v i o i a t i o n so ft h el a ww i t h i nt h es c o p eo fb e n e f i t sa n dt h eu s eo f a c t c o m p a r e dt oa b s o r b c o m m i t t e dt h e o q ，f o rc o m m i t t i n gt h e o r y ，t h e o r ya n dt h el e g a le l e m e n t so fac o m p e t i n g t h e o 巧t oe x p l a i nt h ee x i s t e n c eo ft h ep r o b l e ma b o v et h e i rs h o r t c o m i n g sa n dd e f i c i e n c i e s ， l o o k i n gf o n a r dt ot h ep o s s i b i l i t yo fas c i e n t i f i ct h e o 哆c a nb ei m e 印r e t e dl a t e ri m p u n i t y c o n d u c ti sn o tt h ec a u s eo fi m p u n i t y ，m o d e s t ya n dt h ed e m o n s t r a t e d ，h u m a n ec r i m i n a l l a wm o r ei nl i n ew i t ht h eq u a l i t yo fi m p u n i t ym u s tn o ta c ta r e rt h el e g i s l a t i v ep l a n n 0 t w i t hi m p u n i t ya n e rt h es t a t ec o m m i t t e da c t so fc o m p l e t i o n ，t h ec o m p o s i t i o no fe l e m e n t s o ft h ef 0 册，m e t h o d 锄dt h em a i nb e n e f i t so ft h ei d e n t i t yo ft h ef o u rc o n d i t i o n st h a t c o n s t “u t e 锄i d e n t i t y ，a n dt h u si tc a nn o to n l yb ef i n e db e f o r e h a n d ，a c c o m p a n i e db ya c t s ， a sw e l la si m p l i c a t e do f f e n d e rc o m m o nc r i m ei nt h es p e c i a lc i r c u m s t a n c e so fs o m e d i s t i n c t i o n ，i nt h ea r e ao fl e 舀s l a t i o nc a na l s oh e l pc l e a rp r o p e r t yo f r e n c e s ，c o u n t e r f i e i t c u r r e n c yc h a r g e so fc r i m e sw i t ht h ef o l l o w u po fr e l a t i o n s ，o re v e nc o m m i t t e dt ot h e a c h i e v e m e n to ft h et h e o 巧o fa b s o i p t i o nr e c o n s t r u c t i o n ，t h e r e b yc o n t r i b u t i n gt oo u r c o u n t 巧c r i m i n a ll a wt h e o 巧a n do t h e rt h e o r i e so ft h ec r i m ei nt h em r t h e ri m p r o v e m e n t o ft h ep r a c t i c ea l s oh a v eac e r t a i ns i g n i f i c a n c e k e yw o r d s ： t h ea 1 r t e r a r d sa c to fi m p u n i 锣；t h ep o s s i b m t ) ro fe x p e c t ； a b s o r p t i o nc r i m e 硕士学位论文 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 日期灿黔 月厂阳 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密日。 作者签名 导师签名 相应方框内打“ ) 日期更心落，年 日蝴年 多日f 蜘 乡月仞日 硕士学位论文 1 1 选题背景 第l 章绪论 我国刑法理论对事后不可罚行为鲜有提及，更缺乏深入研究。而在国外以及 我国台湾地区，对此争议比较大。事后不可罚行为属于我国罪数形态中的内容， 目前的问题是理论界对其定义和所属范畴仍然存在很大争议，对于其不可罚的依 据仍然难以形成共识，另外，在罪数形态理论的重建中特别是吸收犯的重构问题 上，事后不可罚行为显露出了重要的作用。在这些基础上对事后不可罚行为进行 系统的思考和研究，便也成为完善我国刑事法学理论的客观要求。 从理论上对事后不可罚行为进行明析和界定，有助于其理论本身的完善以及罪数 等理论的进一步完善，有利于重构我国的吸收犯理论，而且对于司法实践，同样 具有一定的指导意义。 1 2 文献综述 事后不可罚行为在国外以及我国台湾地区争议比较大，但是在国内刑法中鲜 有论及。因此。关于事后不可罚行为理论，能够直接运用于本文的文献资料是比 较匮乏的，但也因此反而给本文提供了广阔的思考空间。 ( 一) 关于事后不可罚行为概念的界定，就有着几种不同的观点。刑法一般 理论认为，事后不可罚行为只存在于状态犯中，这其中也有不同的意见。有的学 者坚持状态说，将事后不可罚行为与状态犯的不法状态等同起来，如大冢仁、福 田平著的 日本刑法总论讲义；有的学者认为该行为是维持不法状态的行为，肯 定了其行为性，如吴振兴的罪数形态论；也有的学者认为该行为应当被综合评 价在状态犯中，如张明楷著外国刑法纲要以及大谷实的刑法各论。 但仍有学者认为事后不可罚行为的“事 不仅仅局限于状态犯，他们从法益侵害 的角度进行分析，认为该行为并没有破坏新的法益因而不予处罚，如林山田著的 刑法通论。 由此可以看出，事后不可罚行为概念的界定应当以状态犯是否应当存在以及是否 应以状态犯的存在为前提。当然，还应从期待可能性的角度加以综合考量。 ( 二) 关于事后不可罚行为，还有一个饱受争议的问题，就是其法理基础， 这其中就有吸收犯理论、连续犯理论、法律竞合理论以及期待可能性等理论。比 如一些德日学者解决的办法是将事后不可罚行为纳入吸收犯的范畴，试图用吸收 关系来解决不可罚的依据，但是对于该行为为什么可以被前一行为所吸收没有给 论事后不可罚行为 出一个解释，如大冢仁的刑法概说( 总论) ；另有学者从连续犯的角度来分析， 解释的理由是“因现在连续犯的范围已扩展到了异质数罪的竟合，传统观念中所 主张的对异种数罪的连续犯实行并科的原则也失去了前提条件，所以并罚也就失 去了存在的意义 ，该观点可以从周光权著的刑法各论讲义中找到；而我国学 者刘伟在其刑法中的事后不可罚行为论一文中就持法律竟合说和期待可能性 理论相结合的观点，认为从罪数角度、规范评价角度和期待可能性理论进行分析， 是可以找到不可罚的理由的。 ( 三) 在司法视野中的事后不可罚行为，还存在着与牵连犯厘清的问题以及 在共犯中的认定问题。牵连犯中的结果性使其行为实际上构成了另一犯罪，因前 后行为的牵连关系而从重处断，这与事后不可罚行为是相区别的，这一点可以从 吴振兴的罪数形态论中找到更加详细的解释。 事后不可罚行为在单独犯罪中较易认定，而在共同犯罪中，由于共犯的特殊性、 复杂性，则较难认定，主要有以下几种情况： l 、行为人实施前罪行为后，教唆他人实施该事后行为。这种情况下正犯是否 构成后一行为的教唆犯则不无疑义。第一种观点认为，依共犯从属性理论，被教 唆者实施了被教唆行为，被教唆者理应成立该罪的教唆犯，如孙国祥主编的刑 法学；第二种观点就是将教唆行为看成是事后不可罚行为，不以犯罪论处，如黄 荣坚的刑法问题与利益思考。依日本刑法理论，这种情况下事后不可罚行为已 超出了事后不可罚的范畴，应当以教唆罪承担责任，可以参照西原春夫著的刑 法总论一书。 2 、行为人实施前罪行为后，受他人教唆进而实施该事后行为，成立事后不可 罚行为。因为该事后行为仍然属于前罪行为人亲自实施，存在作为的期待可能， 该观点可见于古瑞华、陆敏的事后不可罚行为初探一文。 ( 四) 利用事后不可罚行为，可以重构我国的吸收犯理论。目前理论界鉴于 吸收犯与牵连犯的错综复杂的关系，对于吸收犯一直有取消的呼声。吸收犯与牵 连犯其实是一种交叉关系，取消吸收犯势必会造成罪数形态理论中的某一部分的 空白，依我国目前吸收犯理论，无论存废都有不当之处，因而可以利用事后不可 罚行为重建吸收犯理论。这一点，可以借鉴曲新久的论吸收犯、胡开成的刑 法上之吸收等。 此外，对事后不可罚行为的研究还散见在一些著作中，如比较刑法原理( 马 克昌著) 、犯罪通论( 马克昌主编) 、刑法总论( 大谷实著) 、刑法新罪评释 全书( 陈兴良) 等，这些研究相对较为分散，但是对本文的研究同样具有重要意 义，还需进一步地系统整合论证。 2 硕士学位论文 1 3 主要研究方法及内容 文章拟采取案例说明的方法来阐述较为生涩的理论，并将采取文氏图等说明 方法来进行阐述，将对刑法罪数形态领域中的大量有争议的理论进行从新梳理。 事后不可罚行为因为与前一行为存在着特殊关系，刑法对其并不予以处罚， 这点与我国刑法行为体系中的其他行为有着很大的不同。对于这一点，我国刑法 第一百九十六条第三款对该行为明确予以了规定。但是我国刑法理论对事后不可 罚行为却并没有论述，更缺乏深入研究，这种刑法条文中实际存在但是刑法理论 未予以明确的情况，其实是不恰当的。 关于事后不可罚行为，即使在国外以及我国台湾地区，对其概念、不可罚的 原因以及构成要件等问题都存在争议比较大的现状。具体到我国刑法，事后不可 罚行为属于我国罪数形态领域中的内容，目前的问题是理论界对其定义和所属范 畴仍然存在很大争议，对于其不可罚的依据仍然难以形成共识，另外，在罪数形 态理论的重建中特别是吸收犯的重构问题上，事后不可罚行为显露出了重要的作 用。在这些基础上对事后不可罚行为进行系统的思考和研究，便也成为完善我国 刑事法学理论和更好的指导司法实践的客观要求。 3 论事后不可罚行为 2 1 问题的提出 第2 章事后不可罚行为概述 案情介绍：王旭，男，1 9 周岁，待业青年。 某晚，王旭在家无所事事而到邻届刘俊家串门，发现刘俊正在擦拭一对青花 瓷器，刘俊告诉王旭这对瓷器乃是祖传，有着极高的收藏价值。2 0 0 5 年4 月3 日， 王旭趁刘俊家没有人在的机会私自潜入刘俊家，拿走这对青花瓷器，后带至文物 市场；以瓷器以5 万元的价格卖掉。后公安机关根据刘俊的介绍追查到王旭，将 其拘留审查。后检察机关以盗窃罪起诉王旭。 这就产生了一个疑问：犯罪嫌疑人王旭有明显的盗窃瓷器的犯罪事实，构成 盗窃罪毫无疑问，但是，王在盗窃后还有处理赃物的行为，即销赃行为，检察机 关为何在起诉时未予考虑? 难道是检察机关疏忽了吗? 通过分析我们可以发现，刑事司法实践中往往存在这样的情形，即盗窃犯罪 行为人在实施了盗窃行为以后往往会窝藏、销售自己犯罪所得的赃物。根据刑法 理论，行为人在不同的犯罪故意支配下实施了不同的犯罪行为，应当分别构成不 同的犯罪，实行数罪并罚。但是，实践中往往对于盗窃行为人本人的窝赃、销赃 行为并不予以处理。 类似的情况在立法领域也有具体体现。例如盗窃信用卡并使用的行为，在理 论上有不同的争论，在学理上，第一种观点认为这实质上是牵连犯，是盗窃罪与 诈骗罪的牵连犯，从一重罪处罚，第二种观点认定为盗窃罪一罪，第三种观点认 为构成诈骗罪。我国9 7 刑法第一百九十六条第三款对该行为明确规定按照盗窃罪 来处罚，即采纳了第二种观点，即以盗窃罪一罪定罪处罚。 对此，国内刑法教科书一般将其解释为该行为属于“事后不可罚行为 。但关 于事后不可罚行为的概念和内涵，我国刑法理论并没有予以明确的界定，而学界 对其定义也存在着较大争议。 2 2 事后不可罚行为的概念 。 2 2 1 概念的争议 概念是一事物区别于他事物的本质的规定，也是体现某一事物的属性的语言 概括。事后不可罚行为的概念亦莫能外。事后不可罚行为，也叫做不可罚之后行 为，我国大陆刑法理论界对该理论鲜有论及，而在大陆法系国家及我国台湾地区 刑法学界，有的把它置于法条竞合中加以讨论，有的则在吸收犯中进行论述，观 4 硕士学位论文 点并不统一。对事后不可罚行为概念的界定，直接影响到对事后不可罚行为的理 论定位，同时也涉及到行为人的定罪问题，因而是十分必要的。 关于事后不可罚行为的概念，刑法理论界一般将其限定在状态犯中加以研究， 但仍有以下几种观点：第一种观点认为，事后不可罚行为是指某些犯罪在一般情 况下是另一犯罪的后果的情况；n 1 第二种观点认为，不可罚之后行为是指在实施一 个犯罪行为后，另为一个后行为，此后行为在原法益之范围内，对主行为所造成 的不法状态加以利用与保持，而其不法内涵亦包括在主行为的处罚范畴内，并可 由此处罚而得到足够补偿的后行为。乜1 第三种观点是台湾刑法学者林山田的主张。 他认为，行为人于犯罪完成后，为确保或利用前行为所得之不法利益，而不再另 行破坏新法益之行为，此即事后不可罚行为。口第四种观点认为，在状态犯中，当 犯罪完成后，继续保持违法状态，只要其违法状态已依据状态犯的构成要件做出 评价，即使其本身似乎符合其他构成要件，也不构成犯罪，这叫事后不可罚行为。 “1 第五种观点认为，所谓事后不可罚行为，是指在状态犯达到既遂后，不法状态仍 继续存在，其持续不法状态的行为，不予单独处罚。啼1 第六种观点则认为，在状态 犯中，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立的分析似乎符合其他犯罪的构成 要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，因而并没有被认定为成立 其他犯罪，这叫事后不可罚行为。哺1 2 2 2 概念争议的微观分析 从微观的角度进行分析，各观点之间存在着分歧。第一种观点明确认为该后 行为是一种犯罪行为，是前一行为的后果。第四、五种观点大致相同，但仔细推 敲仍存在细微差别，前者可称为状态说，即把事后不可罚行为与状态犯的不法状 态等同起来，忽视了事后不可罚行为的行为性，后者则注意到这一点，将其认定 为维持不法状态的行为，显然更为可取。而第二和第六种观点所认定事后不可罚 行为的范围显然要大于第四、五两种观点，不仅包括单纯维待不法状态的行为如 盗窃后的非法持有或窝赃行为，而且包含了之后的进一步利用行为如消费或销赃 行为，但第二种观点并没有像第六种观点那样把事后不可罚行为限定在状态犯场 合。第三种观点与其他几种观点有很大差异，不仅将不可罚的范围认为不仅限于 状态犯，且该行为不可罚的根据并非因为包括在先前犯罪行为的构成要件范围内， 而是以为确保或利用前行为所得之不法利益且没有破坏新法益为标准。h 3 依此观 点，不可罚之事后行为不仅包括以上所说的盗窃后窝赃、销赃行为，而且还包括 杀人后为了掩盖罪行的遗弃尸体、损毁尸体行为。 5 论事后不可罚行为 2 2 3 概念争议的宏观分析 从宏观层面来看上述观点的分歧，由不同的角度我们可以做出两种大致分类： 第一种分类以对不可罚的事后行为的存在状态的认识不同为标准，我们可以把它 们分成两类：第四、第五和第六种观点明确地认为，事后不可罚行为存在于状态 犯场合，而其他观点则并没有明确指出其存在的状态；第二种分类以是否承认不 可罚的事后行为为犯罪行为为标准，我们也可以把它们分成两类：第一和第二种观 点的共同点是：认为不可罚的后行为必须是犯罪行为，是因为它与主行为的特殊 关系及刑事政策上的原因才不予处罚，另外四种观点则认为不可罚的后行为本身 就不是犯罪行为，它与主行为一起被法律评价为一个整体的行为单数。上述两种 分类反映了我们在对事后不可罚行为进行定义时需要注意的两个问题：一是事后 不可罚行为是否应存在于状态犯中，二是事后行为的不可罚应从“罚的角度还 是“行为”的角度去理解。 要解决第一个问题，就有必要先解决以下问题：什么是状态犯? 事后不可罚行 为是否必须以状态犯的存在为前提? 状态犯是指犯罪达到既遂之后，其行为所造成的不法状态仍然处于持继之中 的犯罪形态。哺1 通常所例举的犯罪是盗窃罪、故意伤害罪等。 状态犯的性质学术界有不同观点，有的学者不认为状态犯是一种犯罪形态： “所谓状态犯，并不是一种犯罪，犯罪后的不法状态，行为终了，已无犯罪要 素，将犯罪后的不法状态分类为状态犯是不确切的，状态犯一词与犯罪状 态一词并用，如不加具体说明，就字面含意似乎相同，常常有人将状态犯解 释为违法状态、不法状态、犯罪状态，易生误解。砸1 也有的学者认为，“很多概 念，都有约定俗成的含义，虽然状态犯一词中有犯的字眼，但事实上并 没有人将其理解为是犯罪。凹1 肯定说则认为，状态犯是与即时犯、继续犯相并列 的一种犯罪形态，其由本罪行为与不法状态两部分构成。因有不法状态的存在而 有别于即时犯，又因本罪行为与不法状态并非相伴始终而不同于继续犯。船1 本文的观点是，将状态犯视为非犯罪形态的观点值得商榷。状态犯是由于犯 罪客体遭受犯罪行为侵害而引发的不法状态，在此意义上犯罪行为与不法状态是 密不可分的，不法状态的发生与持续是源于本罪行为，应将二者结合起来考察， 不能将二者割裂，认为仅有不法状态不能成为犯罪形态。我们应当将状态犯的发 展过程视作两部分：本罪行为与不法状态。举案例加以说明：甲把乙打伤，构成 故意伤害罪，甲的伤害行为结束，但乙的伤势仍在继续，甲的伤害行为导致了乙 的伤势。这个案例中本罪行为是伤害，与被害人的伤势继续的不法状态紧密相关， 缺一不可。虽然本罪行为已经完成，但不法状态仍然持续，不能因为只有不法状 6 硕士学位论文 态继续存在而本罪行为已经终止而否认状态犯是一种犯罪形态。因而状态犯应是 一种有其存在意义的犯罪形态，其特殊性就在于由于本罪行为而使不法状态在本 罪行为终止后仍存在。所以状态犯理应在刑法理论中有一席之地。 同样，事后不可罚行为应当以状态犯为前提。由于事后不可罚行为与罪数形 态理论有着密切联系，只有对其性质和范围作恰当的界定，才能将事后不可罚行 为与牵连犯、吸收犯等区别开来。事后不可罚行为以状态犯为前提，这是由于其 主行为的特点所致：事后不可罚行为的主行为本身必须符合状态犯的要求，因为 相对于即成犯和继续犯来说，只有在状态犯的情况之下才可能发生不可罚的后行 为的情况。举例如下：甲杀死乙，为逃避公安机关的刑事追查而将尸体遗弃，如 果将事后不可罚行为不限定在状态犯的范畴，当然也成立事后不可罚行为，但由 于杀人罪并非状态犯，所以只能将其认定为牵连犯的结果行为。由此，事后不可 罚行为应当以状态犯为前提，就能将其区分于牵连犯中的结果行为，避免了理论 上的混乱情况出现。因此，事后不可罚行为中的“事”应理解为状态犯为宜。 要解决的第二个问题，就是事后不可罚行为的科学定位问题，即事后行为的 不可罚应从“罚 的角度还是“行为 的角度去理解的问题。 事后不可罚行为的定位，是指事后不可罚行为是否具有相对独立性，从而是 否属于独立犯罪行为范畴的问题。1 。 让我们以案例的形式来说明这个问题：甲盗窃他人的财物后把财物据为已有， “据为已有 行为是盗窃行为的后行为。从犯罪论的角度来看，甲构成盗窃罪后， 是否又构成侵占罪? 答案是否定的。因为侵占罪必须有将他人财物意图据为自己 或为第三人不法所有的目的，即必须有他人财产利益可供侵害。但在这里，被害 人的财产利益，已经被甲先前的盗窃行为所破坏( 财物已被偷走，被害人自然无法再 进行占有、使用、收益或者处分1 ，因此，后续的处分行为也不可能再度侵害被害 人的利益，从而不可能再构成侵占罪。对这一后续的“据为已有 行为的定位问 题，刑法学界争议颇多，并从各自所主张的处罚依据中明显地表现出来。大体有 两种基本定位方式：一种认为，不可罚的后行为属于犯罪行为；另一种则认为， 不可罚的后行为不属于犯罪行为，但对于它不属于犯罪行为的原因或者处断方式 又有不同看法。两类观点的分歧在于分析问题的角度不同，持前一类观点的学者 从“罚 的角度去理解，而持后一类观点的学者则由“行为”的角度去阐释。由 此可以看出，由于对概念定位的看法不同，直接影响对行为种类的不同认定，因 而也影响到对它们的实际定罪。 本文认为在此引入“一行为一罚 的原则来进行分析为宜。所谓一行为一罚 的原则，即从法律评价行为的角度来看，如果行为人只实施一个犯罪行为，刑法 7 论事后不可罚行为 也只能对其进行一次评价，否则便违背了禁止重复评价的原则；反之，如果行为 人实施了数个犯罪行为，则必须对之进行多重评价，否则，便违背了充分评价原 则。虽然在具体案件中，基于刑罚目的的思考，法律的评价具有一定的灵活性， 但这一灵活性是在多重评价前提下的合比例选择，换言之，也就是根据犯罪情节 的轻重、犯罪人犯罪后的表现等，适用的刑罚的量方面有所不同，但在质的方面 不能有所偏差，否则便偏离了法律的公正价值目标。据此，如果我们认定事后行 为为犯罪行为，依照一行为一罚的原则，必须对犯罪行为和事后行为两个行为实 行两次评价，这便违背了一行为一罚的原则，因而把事后不可罚行为理解为与主 行为一起被法律评价的行为单数是符合立法原意的。 2 3 事后不可罚行为概念的界定 通过上面的一系列分析，我们可以较为科学的界定出事后不可罚行为的概念。 所谓事后不可罚行为，是指在状态犯的情况下，行为人实施一个行为后，在原法 益范围内又实施的另一个对主行为所造成的不法状态加以利用与保持，并且该行 为因其不法内涵被包括在主行为的处罚范围之内而不再予以单独科处刑罚的行 为。 8 硕士学位论文 第3 章事后不可罚行为的理论 3 1 理论现状评述 对于事后不可罚行为不可罚的理论依据，很多学者提出了自己的解决办法， 大体有两种基本定位方式：一种认为事后不可罚行为属于犯罪行为，在此基础上 又细分为吸收犯理论和连续犯理论；另一种则认为，事后不可罚行为不属于犯罪 行为。对于不属于犯罪行为的原因或者处断方式，又有构成要件理论解决说和法 律竞合理论解决说之分。这四种主要理论分别从不同的刑法理论出发，试图将事 后不可罚行为不可罚的原因加以解答，并体现出了一定的道理。 3 1 1 吸收犯理论 有的学者通过将该行为引入吸收犯范畴，试图用吸收关系来解决不可罚的依 据，他们认为事后不可罚行为应当是被吸收的行为，它与吸收犯之主行为本质上 系一罪，仅仅因为法律错综复杂的规定致使外观上出现了两个罪名。u 但是，仅仅根据这些我国目前的吸收犯理论，是很难对事后不可罚行为不可 罚的原因给出合理答案的，这主要是由于该观点对于事后行为为什么可以被前一 主行为所吸收很难做出令人信服的解释。数个犯罪行为中，为什么其中一个犯罪 行就能吸收其它的犯罪行为? 认为犯罪的整个过程可以由主行为得到完全的评 价，然而为何就能由主行为得到完全的评价? “主行为吸收从行为 或者“实行 行为吸收预备行为 的观点显然不符合，“重行为吸收轻行为 的观点也值得商榷。 两个行为孰轻孰重不能简单地以行为的前后或者主次来衡量，举盗窃后的赃物行 为为例，盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，而赃物行为侵犯的则是司法机 关正常的司法活动，在这个意义上来讲，盗窃行为与赃物行为的轻重时很难界定 的。实质上，行为的轻重指的是罪的轻与重。从吸收犯的角度未能提供充足的理 论依据。可是，这一点恰好是解答事后不可罚行为不可罚依据所应该探究的，而 本观点却回避了这个实质问题。m 1 再者，由于目前我国刑法学界对于吸收犯理论的存废问题还存在着极大的争 议，在这一背景下将事后不可罚行为纳入吸收犯理论的框架中来解释其不可罚的 原因，也是欠妥的。假使吸收犯理论取消说的观点得到学界的认同，那么建立在 吸收犯的存废在我国刑法学界也一直是个饱守争议的话题。我国目前的理论通说认为，吸收犯的数行为之 间存在吸收关系，是因为这些行为之间有着密切的联系，甚至处于同一犯罪的过程，前行为可能是后行为发 展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果。据此，吸收犯的吸收关系可以分为下面几种：一，重 行为吸收轻行为；二，主彳亍为吸收从行为，这主要是针对共同犯罪中行为人的类型和作用不同而区分的：三， 实行行为吸收预备行为，这主要是针对有些犯罪中有犯罪预备的情况而区分的。 9 论事后不可罚行为 目前吸收犯理论基础之上的事后不可罚行为理论势必也难以存在，至少也会随之 改变。因而从吸收关系的角度来解决不可罚的依据的路径是难以行通的。 3 1 2 连续犯理论 也有的学者从连续犯的角度来分析事后不可罚行为不可罚的理论依据，解释 的理由是“因现在连续犯的范围已扩展到了异质数罪的竞合，传统观念中所主张 的对异种数罪的连续犯实行并科的原则也失去了前提条件，所以并罚也就失去了 存在的意义。”u 引 连续犯是大陆法系刑法理论的产物。我国刑法第8 9 条规定：“犯罪行为有连 续或继续状态的，追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。这一条款成为我国刑法 在理论上和实践上承认连续犯的法律依据。但是，刑事立法上的这种规定，使得 连续犯的存废常常成为在学术界和司法工作者研讨的问题之一，有的主张取消连 续犯，有的主张保留，仁者见仁，智者见智，各论其理，相持不下。陆1 可以看出，依据我国主流的连续犯理论，事后不可罚行为并不属于这一范畴， 事后不可罚行为的前后行为并不是同种犯意的犯罪行为，所触犯的也并非同一罪 名。而连续犯是相同性质行为的连续，不同性质的行为连续能否构成连续犯，最 起码现在还未被理论界所接受。至于有的学者给出的上述理由，本文认为过于牵 强，连续犯一直是在“处断的一罪 的范围内加以定义和研究的，扩大到异种数 罪的连续犯是否还能称其为“连续犯”都不太好说，何以能成为本就争议很大的 事后不可罚行为不可罚的理论基础? 这种观点给出的是一个很不恰当的理由，以 偏概全，遭到大家的非议和反对也便是理所当然的。 综上所述，鉴于连续犯认定上的一些主要问题尚未取得合理而又较为一致的 意见，我国刑法采取了一种较为“明智的 做法法律上予以承认，但不作专 门规定，由学理去解释。这种做法是较为适宜的，但也客观反映了连续犯理论目 前所处的尴尬境遇。既然事情本身颇具复杂性，那么，以其作为基础的其它理论 也会相应的变为复杂，这是题中应有之意，却也是阻碍我们选择将连续犯理论作 为事后不可罚行为不可罚原因的依据。 本文认为，无论是从吸收犯还是连续犯角度去解释其不可罚的依据，都是对 事后不可罚行为与主行为之间特殊关系的否定。因为无论是事后不可罚行为是与 主行为存在于犯罪的同一个过程之中，且与主行为具有密切的关系。表面上看， 前后行为之间确似存在着吸收关系或连续关系，但对前后行为不罚的理论依据何 在? 无论是吸收犯的主张还是连续犯的主张都难以令人信服。事实上，研究不可 。连续犯是指行为人处于同一的或概括的犯罪故意，连续实施性质相同的犯罪行为而触犯同一罪名的情况。 详见吴振兴的罪数形态论( 修订版) ，中国检察出版社出版2 0 0 6 年版。第3 1 4 页。 l o 硕士学位论文 罚的前后行为，就是要揭示其与主行为之间关系的特殊性及不可罚的依据所在。 而这一点，它们恰好未能予以论述。 3 1 3 构成要件理论 持构成要件解决理论者认为，刑法基于保护法益的目的禁止某种行为，因为 前一主行为已经侵害了某一法益，被侵害的法益已经消失，不可能再次被侵害， 事后不可罚行为显然并没有触犯到新的法益。在此为行文方便，需要举一简单案 例来加以说明：甲盗窃得到十万元现金，并长期隐藏于家中。这种情况下，甲是 否构成侵占罪呢? 显然，甲对自己以不法取得行为所取得的财产不可能再一次据 为己有，而侵占罪要求侵占行为取得财产的占有权，因此侵占罪的制定并不是针 对不法取得财产行为的后续的处分行为的，所以前述不法取得财产行为后的支配 行为并不是侵占罪中所说的侵占行为，换句话说，该后续行为自始根本不构成侵 占罪，当然也没有触犯到新的法益。n 引 我们可以看出，持这种观点的学者是从构成要件的该当性的角度来解释事后 不可罚行为的，他们的理由是：刑法对某种行为进行否定性评价，是基于保护法 益的目的，是因为该行为侵害了某种法益，或者有侵害某种法益的风险。如果行 为没有侵害法益或者没有侵害法益的风险，法律便不会否定该行为，当然也就不 能够认为该行为是该当构成要件的行为。按照这种逻辑就可以对上述案例进行详 细的解释：行为人盗窃以后对不法取得的财产的占有行为，如果在解释上要认为 它是符合侵占罪构成要件的行为，前提是行为人的行为侵害了侵占罪所要保护的 利益，换句话说，就是有相应的利益可以被侵害。但是，这里的被害人的合法利 益，即它事实上对该物的所有权权能，已经因为先前的行为人的不法盗窃行为而 丧失了，因此，行为人盗窃之后的后续处分行为根本不可能再一次侵害被害人的 利益，从而根本不符合侵占罪的构成要件。为此，构成要件说论者认为，“所谓不 可罚的后行为，不如称之为不罚的后行为。因为不罚的后行为，之所以不罚，以 盗窃后的侵占行为为例，完全是因为解释上，该行为根本欠缺犯罪构成要件该当 性一。蜡3 构成要件解决说的观点，从构成要件理论出发，用犯罪构成要件的基本理论 来解释事后不可罚行为的不可罚性之所在，这看上去确实是一个不错的解决路径。 但是，构成要件解决说遇到了一个更大的问题为什么偏偏盗窃行为人本人的 后续处分行为就不构成侵占等例外的犯罪? 仅从构成要件的形成出发的话，也会 遇到这样的问题：在法律规范的形成过程中，为什么立法者做出这样的规定，这 样立法的理论依据是什么? 也就是说，这种理论的弊端在于无法解释从立法层面 论事后不可罚行为 上为什么对于一个已经存在的行为不予以评价，这是一个不容回避的根本问题。 而构成要件解决说没有能够给出一个合理的解释。其实，这种观点实质上忽视了法 律特别是刑法的评价功能。 作为刑法规范所评价的客体，是指客观存在的人类的外在行为，属于存在面 的现象。存在面的现象应当是客观的、无评价色彩的，仅仅因为被观察的外界活 动而有所变化。也就是说，作为刑法规范所评价的客体本身并没有所谓的合法与 非法的问题，不含有任何的评价色彩，出现合法与不合法的区分是因为受到了外 在规范评价的结果。因此在所存在的评价客体已经确定的情况下，对客体如何选 择规范的适用，对客体是否进行评价，如何评价，就成为规范层面的评价关系问 题。这种关系反映在刑法中就是行为与构成要件的关系。而这种评价功能在处理 行为与构成要件的关系中是不容被忽视的。在此层面上来说，事后不可罚行为不 可罚的依据问题也是这种意义上的评价关系的问题，只是，事后不可罚行为无法 得到刑法中的犯罪构成体系的完全饱和的评价，因而利用构成要件理论来解释事 后不可罚行为不可罚依据的研究方法也遇到了瓶颈。 3 1 4 法律竞合理论 有的学者从法律竞合理论的角度来分析事后不可罚行为不可罚的理论依据， 无论是我国大陆刑法理论还是台湾主流观点，都是将法律竞合置于刑法的竞合论 体系中加以讨论。 按照台湾地区理论界通说，一般认为，所谓法条竞合，乃指行为人出于一个 犯意而为一个行为，但因法之规定错综复杂，致有数个法条可以同时适用，仅适 用其中一法条处断，该行为，即为已足，其他法条可斥而不适用。m 1 持法律竞合 说的学者认为，吸收犯之主行为与其被吸收之行为，本质上系一罪，唯因法错综 之规定，致外观上有两种罪名，实则不然。盖一方吸收他方成为一罪，无论基于 法律之规定，或系基某一犯罪之性质使然，其相互间必有特殊关系，是即所谓“吸 收关系 也，其适用法律之准则，应依前述律竞合之法理，自不待言。n 刀可以看 出，在台湾，对法律竞合的认识在主流观点上与大陆刑法理论的通说存在一个共 同点，那就是将法律竞合置于刑法的竞合论体系中加以讨论，并且因此坚持法律 竞合问题的前提在于行为单数的认定，也就是们通常所说的“一行为 。 实际上在法律竞合的范畴内讨论事后不可罚行为不可罚的依据问题，仍是对 于法规范评价客体可罚性确认的规范选择问题，所以林山田教授认为其为“不纯 。持法律竞合解决理论者认为，行为人不法取得财产行为后的支配行为符合了侵占行为的概念，构成侵占， 只不过这个侵占行为是前面的不法取得财产行为的不可罚的后行为，换句话说，就是立法者已经一并予以了 考虑，所以依照法条竟合的原理不另加处罚。 1 2 硕士学位论文 正之竞合一。n 町事后不可罚行为，法律规范在形成的过程中已经考虑到了某些犯罪 在完成后一般会出现一些保持和利用的行为，也就是说在立法层面上考虑到后行 为与前行为的连续性。而摆在我们面前的问题是，事后不可罚行为与前一主行为 并非行为之单数是两个行为，这无疑成为适用法律竞合理论解释事后不可罚行为的 极大障碍。也正因为如此，不少台湾者根本不把事后不可罚行为在理论体系上放 入法律竞合中加以讨论，或者有学者将其称为法律竞合的接概念。同时我们还应 当注意的问题是，根据我国的法律竟合理论，法律竞合的样态中根本不存在吸收 系，所以更无法运用法律竞合来对事后不可罚行为加以定位和解释。 3 2 期待可能性理论 从上文可以看出，对于事后不可罚行为不可罚的依据问题，无论吸收犯理论、 连续犯理论、构成要件理论还是法律竞合理论，都无法向我们交出满意的答卷， 无论是从罪数的角度还是规范评价的角度，我们都无法找到合理的理由。那么， 我们不妨尝试下从期待可能性的角度来寻找事后不可罚行为不可罚的答案。 3 2 1 期待可能性理论概述 所谓期待可能性，：是大陆法系国家的犯罪论体系中的阻却责任事由，我国刑 法并没有加以吸收使用。但期待可能性理论是现代刑法学研究的热点，虽然我国 刑法学界对研究刚刚起步，但也受到许多学者的关注，形成了一定的研究成果。 刑法理论中的期待可能性，则是指在当时的情况下，能够要求行为人不为犯 罪行为而做出合法行为的可能性。在行为人实施行为之时，如果能要求行为人选 择实施合法行为，行为人背离此期待而实施了违法行为，行为人就应对自己的行 为负故意或者过失罪的刑事责任。反之，如果不能期待行为人避免犯罪行为的实 施，即没有这种期待可能性时，即使其能够认识犯罪事实或能够意识该事实的违 法性，也不能追究其故意或过失罪的刑事责任。换句话说，就行为人当时的心理 状态而言，行为人已经认识到自己的行为会发生一定的危害结果，但在当时的特 殊情况下，行为人又难以做出遵从法律规定的意志抉择。据此，行为人缺乏刑法 上的非难可能，故可免除( 或减轻) 其刑事责任。 3 2 2 期待可能性理论的理论基础 期待可能性思想最早可追溯到古典自然法派代表人物霍布斯。他认为，如果 一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物 或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒中无 法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕 1 3 论事后不可罚行为 宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。不过，现代刑法理论中的期 待可能行则有更深厚的思想基础。n 朝 现代刑法理论认为，期待可能性理论更好的诠释了刑法的谦抑性的思想。按 照日本学者平野龙一的见解，刑法的谦抑精神包含刑法的不完整性、补充性和宽 容性。其中，刑法的宽容性，是指即使国民的安全受到侵犯、其他控制手段没有 充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。在现代社会，人如果不或多或少 “侵犯 他人就不能生存下来，因此，个人在某种程度上必须相互忍耐他人地侵 犯；如果对方所有的侵犯行为都被禁止，反而容易阻碍个人的自由活动。因此， 从体谅人性的局限性出发，现代刑法应采内缩、后隐的价值立场。期待可能性的 使用，一方面，使那些期待不可能的行为免除刑事责任于法律正面摩擦的安全活 塞功能。别 同样，现代刑法理论也认为，期待可能性理论体现了现代刑法的人性基础。“犯 罪是人实施的，刑罚是科于人的。因此，作为刑法的对象，常常必须考虑到人性 问题。 瞳人性，通常是指人之所以为人的基础品性。人有哪些基本品性，理论 界长期聚讼未定，但对人具有脆弱的一面，即自利的本性和生存的本能，人们并 没有多少异议。在刑法领域，古典学派的刑法理论从人性的理性假设出发，认为 犯罪人在本质上是意志自由的，基于这种意志自由选择了犯罪行为，因而应当对 其行为的后果承担刑事责任。刑事实证学派认为，任何一个人都生活在社会之中， 人的行为受到各种社会和自然因素的制约和影响。人的行为，从本质上来说是被 决定的。乜2 1 近代刑法理论认为，两学