（刑法学专业论文）论刑法解释的界限.pdf

中文摘要 中文摘要 刑法解释是刑法学的核心内容，在一定意义上说，刑法解释是刑法的生命， 具体的刑法规范在适用于个案时，裁判者必须心存正义，目光不断的往返于刑法 规范与案件事实之间，通过对刑法规范的解释以及案件事实的解读，弥合两者之 间的“裂缝 ，从而实现立法者的目的，完成司法者的使命。刑法作为以社会防卫 为本位的部门法，在法律体系中处于后备法的地位，即当其他部门法无法调整特 定社会关系时，刑罚权才允许发动，大陆法系国家称之为刑法的谦抑性，该属性 体现在刑法规范中，便是刑法的首要基本原则罪刑法定原则。罪刑法定原则 要求刑法必须具备明确性，但是此处的明确性并不是明确到不需要解释，因为作 为刑法规范的载体：语词，具有先天的模糊性和变异性的特点，在特定的案件事 实中，如果不对刑法规范进行解释，则无法适用于特定案件。 刑法的解释需要具备一定的限度，罪刑法定原则要求刑法的解释必须以明文 规定的刑法规范作为限度，不能对刑法规范做出超越立法者预先订立的条文的意 义范围之外的解释，但中外刑法思想史中对刑法解释的界限均未达成一致的意见， 且在具体的案件的裁判上即使采用同一标准，也会得出不同的答案，笔者试图对 中外刑法思想史中对刑法解释界限问题的探讨进行梳理，并在此基础上提出必须 以综合性的标准来界定刑法解释的界限。另外，作为与此紧密相关的问题，笔者 将对类推，这个让中外刑法思想史迷惑的概念，进行探讨和解析，分析类推这种 思维方式在刑法适用过程中具体的运用过程和必要性，以及如何对通过此种思维 方式所获取的刑法解释结果进行检验的方法。 关键词：刑法解释；解释界限；罪刑法定；类推思考 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ei n t e r p r e t a t i o no fc r i m i n a ll a wi st h ec o r eo fc r i m i n a ll a w ，i nac e r t a i ns e n s e ， t h ec r i m i n a ll a wi st oe x p l a i nt h el i f eo ft h ep e n a lc o d e ，t h es p e c i f i cn o r m sa p p l i c a b l et o c r i m i n a ll a wc a s e s ，t h em a g i s t r a t em u s tf e e lj u s t i c e ，c o n s t a n ta t t e n t i o nf r o mt h ec r i m i n a l l a wn o r m sa n dt h ef a c t so ft h ec a s eo f ，t h en o r m so fc r i m i n a ll a wt h r o u g ht h e i n t e r p r e t a t i o na n dt h ei n t e r p r e t a t i o no ft h ef a c t so ft h ec a s e ，t ob r i d g eb e t w e e nt h e ”c r a c k s ”，i no r d e rt oa c h i e v et h ep u r p o s eo ft h el e g i s l a t o r st oc o m p l e t et h em i s s i o no f j u s t i c e c r i m i n a ll a wa sad e f e n s e b a s e ds o c i a ls e c t o rl a w ，t h el e g a ls y s t e mi nab a c k u p t h es t a t u so fl a w ，t h a ti s ，w h e no t h e rm e t h o d sc o u l dn o ta d j u s tt h es p e c i f i cs o c i a l r e l a t i o n s ，t h er i g h to ft h ep e n a l t yw i l lb ea l l o w e dt ol a u n c h ，k n o w na st h ec r i m i n a ll a w r e a rp r e p o s i t i o n ，a n dt h ea t t r i b u t es p e c i f i c a t i o n si nt h ec r i m i n a ll a wi st h em o s t i m p o r t a n tb a s i cp r i n c i p l e s o fc r i m i n a ll a w - t h ep r i n c i p l eo fl e g a l i t y s t a t u t o r y r e q u i r e m e n t so ft h ec r i m ea n dt h ep r i n c i p l eo fc r i m i n a ll a wm u s tb ec l e a r ，b u tc l a r i t yi s n o th e r et od on o tn e e dt oe x p l a i nc l e a r l y ，b e c a u s ea st h ec a r t i e ro ft h ec r i m i n a lc o d e n o r m s ：w o r d s ，w i t ht h ea m b i g u i t yi n h e r e n tc h a r a c t e r i s t i c so fa n dv a r i a b i l i t yi nt h e s p e c i f i cf a c t so ft h ec a s ei ni ft h ew r o n gi n t e r p r e t a t i o no f c r i m i n a ll a wn o r m s ，i tc a nn o t b ea p p l i e dt oag i v e nc a s e t h ei n t e r p r e t a t i o no ft h ec r i m i n a lc o d er e q u i r e sac e r t a i nl i m i t ，t h ec r i m ea n dt h e c r i m i n a ll a wp r i n c i p l eo fs t a t u t o r yi n t e r p r e t a t i o nm u s tb ea ne x p l i c i tp r o v i s i o no ft h e c r i m i n a ll a wa st h el i m i t so fn o r m s ，n o r m so fc r i m i n a ll a wc a nn o tg ob e y o n dt h e l e g i s l a t o r si na d v a n c et om a k et h em e a n i n go fap r o v i s i o nm a d eo u t s i d et h es c o p eo f i n t e r p r e t a t i o n ，b u tt h ec h i n e s ea n df o r e i g nc r i m i n a ll a wi nt h eh i s t o r yo fi d e a st oe x p l a i n t h el i m i t so ft h ec r i m i n a lc o d ed i dn o tr e a c hac o n s e n s u sv i e w ，a n di ns p e c i f i cc a s e s ， e v e ni ft h er e f e r e eo nt h es a m es t a n d a r d s ，t h ea n s w e rw i l lc o m et oad i f f e r e n tc o n c l u s i o n ， t h ea u t h o ra t t e m p t st oc h i n e s ea n df o r e i g nc r i m i n a ll a wi nt h eh i s t o r yo fi d e a st oe x p l a i n l l a b s t r a c t t h el i m i t so fc r i m i n a ll a wi s s u e sd i s c u s s i o ns o r to u t ，a n dt h i sm u s tb eb a s e do n c o m p r e h e n s i v ec r i t e r i at od e f i n et h el i m i t so fc r i m i n a ll a wi n t e r p r e t a t i o n i na d d i t i o n ，a s t h i si sc l o s e l yr e l a t e dt ot h ep r o b l e m ，1w i l la n ds oo n ，t h ec h i n e s ea n df o r e i g nc r i m i n a l l a ws oc o n f u s i n gt h ec o n c e p to ft h eh i s t o r yo fi d e a s ，t od i s c u s sa n dr e s o l v e ，a n a l y s i sa n d s oo nt h i sw a yo ft h i n k i n gi nt h ec o u r s eo ft h ec r i m i n a lc o d ea p p l i e st ot h eu s eo f s p e c i f i cp r o c e s sa n d t h en e e d ，a sw e l la sh o wt h i sw a yo ft h i n k i n gt h r o u g h k e y w o r d s ：c r i m i n a ll a w ；e x p l a i n e dt h r e s h o l d ；s t a t u t o r yc r i m e ；a n a l o g yt h i n k i n g n 1 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉选太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名之孓长签字日期：j 。了 年乡月；j 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑塞堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名0 露苄- 签字日期：0 。4 年5 月弓，日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 啄心 签字吼岬年土月日 电话： 邮编： 绪论 绪论 刑法是以社会防卫为本位的部门法，社会防卫是刑法存在的意义和目的所在， 但近代为了防止刑罚权的肆意发动，罪刑法定原则被纳入刑法规范当中，并被赋 予基本原则的地位，罪刑法定原则是以人权保障为价值追求。刑法规范在被解释 的过程中，特别是在极端的案例中，这两种价值追求会出现强烈的冲突，如何抉 择直接关系到案件审理的结果以及刑法规范适用的目的，这一现象体现在刑法解 释领域中主要是要明确刑法解释的界限，刑法解释的界限的具有何种价值内涵， 如何划定恰当的刑法解释界限以及使得该界限具备可操作性，则是本文所着力探 讨的问题。 笔者将从刑法解释必要性的角度开始叙述，从刑法社会防卫以及人权保障的 价值冲突入手，引叙刑法思想历史中关于对刑法解释界限问题的探讨作为主线， 分析各种解释界限学说的缺陷的基础之上，提出笔者认为在进行刑法解释界限问 题探讨时所必须关注的因素，并且对类推思维这种刑法解释过程中客观存在的思 维方式进行分析，并对此种思维方式在刑法规范中具体运用过程中所必须引起注 意的问题进行详细的陈述。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章刑法解释的内涵及价值 第一节成文法的有限性与法解释的必要性 一、成文法的有限性 法律是一门高级的语言学。从先秦的铸刑鼎到罗马的十二铜表发，从浩如烟 海的法典集到如今习以为常的网络判例数据库，法律无一不是通过文字这种载体 记录信息，并供人阅读、分析和交流。不仅法律条文或判例如此，连法律需要面 对的事实，也都无需并且不可能有法官亲历现场重现历史，除了物证和试听资料 之外只能依靠案卷文字的描述。法律从不成文法到成文法的转变是人类历史的进 步。可以毫不夸张的认为法律就是一种遵照严格形式逻辑的文字游戏。 法律的成文化过程就是法律的理性化过程，是人类社会走向文明的重要一步， 成文法国家通过对过往生活中所发生的具有普遍性、一般性的生活事实进行归纳 的基础之上，基于对人类理性的自信，制定出用于统一行为规范的法律。相对于 以往专治的神治与人治，法典化的法治至少具有以下几个方面的有优点：“第一、 他节省了大量的社会成本，人们无需在每次纠纷发生时事必躬亲地论理，而由于 文字物化出的共同行为规范的出现，使得获得迅速且确定的裁判结果成为可能。 第二、减少了依据抽象情理进行个案判断的专断性，保持了治理方针的稳定性与 一致性，第三、使得权力意志的传达更为准确和明晰，减少了法律被故意或无意 曲解的可能性。最后，豁免了裁判者对于裁判理由的情理的证明，例如关于青少 年的刑事责任能力，相信任何一个人或者现有科学手段都难以划定一个准确无误 的标准，假若有法官根据自己的理解对每个案件做具体判断，非但难以说服被告 人及旁观者，而且容易滋生徇私舞弊的寻租行为。圆 同时不可否认，在大陆法系国家，自信的法学家基于对理性主义的崇拜，相 。陈兴良法律在别处i a 】赵秉志：刑法评论( 第七卷) i c 】法律出版社，2 0 0 5 年版 口樊百乐普通法视野中的形式类推与罪刑法定【a 】陈兴良：刑事法评论( 第1 9 卷) 【q 2 0 0 5 年：4 3 6 - 4 3 7 第一章刑法解释的内涵及价值 信通过对过往生活经验的总结，可以通过语词的表达方式建立全面调整社会关系， 且内容自洽的成文法典，司法者只需通过演绎推理即可将法律规范适用于各式各 样的案件事实，但是现实将人们的幻想击的粉碎，成文法的治理模式也存在缺陷： 首先，由于法律的构成要素：法律概念、法律规则、法律原则均系由语词所构成， 而语词天生就具有模糊性和多义性的特点，当有特定的语词构建起来的成文法典， 应用到具体的案件事实时，就会出现法律规定与案件事实之间的“裂痕 ，其次， 由于立法者也是活生生的人，人的理性是有局限性的，在制定成文法典的过程中， 由于理性的缺失造成法律空缺或法律的相互矛盾是不可避免的，认为基于立法者 的理性可以创造出一部完美的成文法典是一种天真的想法。最后，法典制定后便 具有一定的稳定性，而现实生活总是处于不断变化发展中的，所以成文法不可避 免的存在一定的滞后性。 二、法解释的必要性 解决上述成文法的固有缺陷的办法除了通过立法者的重新立法、颁布立法解 释以及司法者的法律续造外，法律解释起到了极为重要的作用，在西方，法律解 释早已发展成为独立的社会科学，法律解释的历史与法律存在和发展的历史一样 久远。 所谓法律解释，国内学者通常将其定义为“对规范含义的阐明 圆或是 “对法律规范蕴涵的阐述” ，国外学者将其理解为“解释乃是一种媒介行为， 借此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。 例如“人 ：当一 个人的头脑已经死亡，但是血液还在循环运动时，他是活人或着已经是尸体，当 一个人在分娩阵痛开始后的一个确定时间仍然是一个胎儿或者已经是一个人了， 这样的问题是无法通过法律来预先准确地加以规定的。因此，法官必须在可能的 含义之间加以选择，而这种根据特定规则进行的创造性活动，就被人们称之为解 国梁慧星民法解释学【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 5 ：4 页以下 。赵秉志刑法新教程f m 】中国人民大学出版社，2 0 0 1 ：2 5 页 。陈兴良本体刑法学【m 】商务印书馆，2 0 0 5 ：2 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 释。回可见，国内外学者对法律解释的内涵的认识并没有什么本质的不同均是侧 重于对法律规范含义的说明。那么法律解释是怎样发生作用的呢，可以从如下三 个方面进行理解： 第一，绝大多数的法律规范均具有抽象性和概括性“每一个法律规范均需要 进行解释”，即使“表达清楚的条文 也不例外。 “法律适用明确的概念的情形， 而且真正明确的，不需要解释也根本不能解释的也只是数字概念了。 所以在将法 律规范适用到具体的案件事实之前必须将目光往返于事实与规范之前，对法律规 范( 大前提) 和法律事实( 小前提) 进行解释，明确其真实的含义，然后才能将 应然的法律规范同法律事实相对应，从而实现法律调整社会关系的目的。 第二，法律当中存在一定的立法者授权司法者填补的“空白”，例如我国刑法 第二百六十三条：以暴力、威胁或者其他方式抢劫公私财物中的“其他方式”，如 果不对其他方式进行解释，便不能对其进行适用，司法者将“麻醉抢劫”的方式 解释为其他方式便是法律解释发挥作用的过程。 第三，特定的法律规范是立法者在一定社会历史条件下的产物，而随着时代 的变迁，构成法律规范的语词的内涵和外延以及被法律规制的生活事实都可能随 着时代的演进而产生变化，所以必须根据社会的需要不断的赋予法律规范适应社 会发展的需要，在此意义上的法律解释具有一定得创造性，但“解释不同于创作， 而颇类似于翻译，他是以一定得客体( 往往是文本) 为前提的，是对文本所包含 的意义的理解基础上的阐发。 通过解释阐发法律的真意，是法律运行的必须阶段，俗话说“徒法不足以自 行 ，充分说明了法律解释的必要性，所以法解释的必要性是与成文法的有限性息 息相关的。法律解释使得“睡梦中的法律条款得以苏醒，实现自己的使命，调 。【德】克劳斯罗克辛德国刑法学总论【m 】王世洲：法律出版社，2 0 0 5 ：2 4 页 当【德1 汉斯、海因果希、耶赛格托马斯、维根特德国刑法教科书i m i 徐文生：中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第 1 9 6 页 张明楷刑法学( 第二版) 【m 】法律出版社，2 0 0 6 ：6 3 固陈兴良刑法本体论【m 】商务印书馆，2 0 0 5 ：2 5 页 第一章刑法解释的内涵及价值 整各自部门法范围内的社会关系。 第二节刑法的适用与解释的必要性 一、刑法解释的必要性 法律需要被解释，刑法自然也不会例外，但是在中外法律思想史上，刑法是 否需要被解释，是一个备受争议的焦点问题。众多刑法学家对此问题均表达自己 的观点。 在中国古代，春秋战国时期先秦法家提出，法官必须“逐字逐句 地严格按 照法律的规定审理案件，于此同时，他们不但严格禁止君王本人任意解释法律， 对于一般官吏任意解释法律的行为更是被认定为一种极为严重的犯罪，官吏不得 按照自己对于条文的理解来解释法律，严格禁止官吏离开法律条文的字面意义来 定罪科刑，否则将处以重刑。 在西方历史上，启蒙思想家孟德斯鸠和近代刑法学鼻祖贝卡利亚都表示过对 法官能力和品德的不信任，担心法官会滥用手中的权利，并且根据“社会契约论” 和“三权分立学说 提出法官在执行法律的过程中必须绝对的服从法律文字的含 义，严格禁止法官解释法律，“刑事法官根本没有解释刑法的权力 ，“因为他们不 是立法者 ；国“严格遵守刑法文字所造成的麻烦，要远远小于允许法律解释所引 起的混乱 ，“当一部法典业已厘定，就应逐字逐句遵守。”圆 综上所述，无论是在中国历史上，抑或是在西方法律思想史上，禁止对刑法 进行解释的思想均出现过，且该种观点曾经在理论和具体的司法实践中均占据过 主导地位，但随着成文法制度的建立，司法实践中不断遇到需要对刑法进行解释 的情况，刑法规范规定的再细致，当遇到具体的案件时仍然无法适用，还是必须 进行解释。 。贝卡利亚论犯罪与刑罚 m i 黄风：中国大百科全书出版社。1 9 9 3 年第1 2 页 。贝卡利亚论犯罪与刑罚f m j 黄凤：中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年第1 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、刑法解释必要性的理由 对于刑法解释的必要性，学术界通常给予了如下理由： 一方面，刑法解释与罪刑法定原则并不矛盾。罪刑法定原则作为近代刑法首 要原则，系启蒙思想家基于人权保障的要求所提出，该原则受到各国法律界的支 持，并且在特定国家被奉为宪法性原则，在该原则建立到发展的两百年间，从绝 对罪刑法定到相对罪刑法定，法官自由裁量权的范围已经的得到了拓宽，国家并 不禁止刑事法官对法律条文进行解释，由此，为刑法解释提供了相应的条件和空间。 另一方面，虽然早期启蒙思想家以各种理论作为立论基础，否定法官对刑法 条款进行解释，但是实践证明，那种绝对禁止刑法解释的主张，不仅因“社会契 约论 、“三权分立”、“心理强制”等学说已经在今天被证明是虚幻而失去其赖以 立足思想政治基础，更是与刑法本质上只能是抽象的法律规范的属性相悖。 持上述刑法解释必要论观点的学者，均系基于在刑事司法实践中，刑法的适 用必须经由刑法的解释，刑法解释是刑法适用的前提条件的，刑法解释是搭建案 件事实与刑法规范之间的桥梁，过往的经典理论由于无法满足当今的实践需要， 均遭到了淘汰，由此足见法律理论应当对社会实践进行回应，刑法解释的必要性 由此显现出来。 第三节刑法解释的价值 刑法解释是“纸面上的刑法”到“生活中的刑法 的重要一环。作为弥补成 文法局限性的重要工具，刑法解释直接将社会变迁事实反馈的刑事立法，进一步 促进刑事立法的完善。圆 根据国内最为权威的解释，刑法解释是指对刑法规定的真实意义的说明。刑 法解释有助于人们正确理解刑法规定的含义和精神；有利于刑法的统一正确实施； 。陈忠林刑法的解释及其界限i a 赵秉志：中国刑法学年会文集i c 3 9 5 7 页 。蒋熙辉刑法解释限度论【a 】赵秉志：中国刑法学年会文集【q 3 9 5 7 页 第一章刑法解释的内涵及价值 有利于克服刑法的某些缺陷；有利于刑法的发展和完善 通过该观点我们可以发现，一方面，“理论是灰色的，生活之树是长青的”， 作为刑事法律而言，固定的语言与变幻莫测的生活是不可能达到完全一致的，从 此角度出发，宿命决定了刑事立法的有限性，伟大的哲学家柏拉图认为：“法律绝 对不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有力的命令。法律在任 何时候都不可能完全准确地给社会的每个成员作出何谓美德、何谓正当的规定。 人之个性的差异、人之活动的多样性、所有人类事务无休止的变化，使得人民无 论拥有什么技术都无法制定出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。根 据罪刑法定的要求推出的刑法明确性要求，刑事法律必须极为明确，让一般大众 均能了解自己能够做什么，不能做什么，但由于组成刑事法律的语言具有天生的 概括性、原则性，不可能不通过解释既能适用于多样的个案，这样就形成了矛盾， 法律既要求明确性，但又无法达到完全的明确，必须通过法律解释使其明确，刑 法的解释是立法作用于法律实践的桥梁，弥补立法自身无法超越的缺陷。 所以说，罪刑法定主义所要求的明确性是相对的明确性，而此种相对明确性 也会受到语词内涵社会变迁和科学文化水平的制约，白纸黑字的刑法条款，必须 经过刑事法官、国民的阅读理解才能产生效应，但阅读总是有主观性的，阅读的 结果受到阅读者的价值观念、文化水平、生活阅历等多方面的影响，所以刑事法 律的明确性并不是绝对的明确，而是相对性的，需要通过解释予以明确。 另一方面，刑法典中还存在诸多需要法官填补的“空白 部分，例如我国刑 法中规定犯罪构成要件的条款中的“其他方法 、“其他手段 、“其他严重后果 、 “其他严重情节”等语词，如果不对这些不明确概念进行解释，刑法规范便没有 适用的可能性，立法者也是从避免刑法规定的太为详细而遗漏了某些应当被认定 为犯罪，却没有预先规定的情况。这些不确定的概念都需要有刑事法官选择一定 的解释立场，采取特定的解释方法，结合案件的具体情况进行认定，将该规定予 以拓展，完成立法者有意授权给司法者的工作。在此刑法的解释彰显价值。 。国家司法考试辅导教材【j 川法律出版社2 0 0 6 ： 7 2 黑龙江大学硕士学位论文 第二章刑法解释的特殊性 第一节刑法解释的严格性 刑法的适用呼唤刑法的解释，刑法作为研究犯罪及其刑事责任的部门法，刑 法具有其特有的属性和品质，第一，法益保护的广泛性，其他部门法通常是调整 某一方面的社会关系。例如，民法只调整平等主体之间的财产关系和人身关系， 婚姻法只调整婚姻家庭关系，如此等等，而刑法所调整的社会关系包括人身关系、 财产关系、经济关系、婚姻家庭关系、社会秩序等，可以毫不夸张的说刑法所调 整范围渗透社会生活的方方面面，其他部门法所调整的社会关系，刑法都要予以 调整和保护。第二，制裁手段的严厉性，虽然其他部门对违法行为也采取强制方 法，例如，警告、记过、记大过、罚款、拘留等，但这些强制方法的严厉程度远 远不及刑罚的严厉性，从奴隶制的墨、鼻、j l j 、宫刑、大辟到封建制的笞、仗、 徒、流、死到我国当代的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，虽然刑法的 严厉性呈现出逐渐减弱的趋势，但刑罚仍然是国家最为严厉的强制方式，刑法涉 及到对公民的生杀予夺，任何的偏差都会导致极为严重的后果，可以看到刑罚实 际上也是一种恶，通过刑罚惩罚犯罪人，实际上是以恶治恶，在此意义上公法是 一把双刃剑，适用起来应当倍加小心，所以在解释刑法、适用刑法的过程中应当 非常谨慎，在刑法解释过程中各国都坚持严格解释原则，法国刑法典明确规定“刑 法应当严格解释之 ，严格解释原则是来自于刑法首要基本原则罪刑法定原则的需 要，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 ，罪刑法定原则要求，被刑事 法官认定为犯罪的行为，必须是在刑法条款中予以规定，不得将刑法没有明确规 定为犯罪的行为认定为犯罪并施以刑罚。罪刑法定原则要求通过严格解释来实质 的保障个人权益不受恣意刑事的国家刑罚权的侵害。根据我国刑法学教授陈忠林 的研究，国内外刑法理论中对于刑法严格解释原则主要有如下几种观点： 第一，刑法规范的解释只能在该语词字面意义内进行，不能超过刑法条文的 字面意义。近代刑法学鼻祖意大利刑法学家贝卡利亚在其传世经典著作论犯罪 一r 第二章刑法解释的特殊性 与刑罚中主张“当一部法典业已厘定，就应该逐字逐句遵守”，“严格遵守文字 所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论 。如果允许刑事法官脱离 字面意义去追究实质正义，刑法就失去了其罪刑宣告的意义，刑法的实际运行过 程中就会存在很多不确定的内容，并且如果让法官自己去认定法律的意义，凭借 自己的感性冲动，包括法官与当事人的关系等，都会使得刑法在具体的案件中出 现细微的差别，公民的合法权益将会因为这些因素还受到影响甚至被侵害，“在一 个民主的国家，既不允许对法律进行限制性解释，也不允许进行扩展性解释，因 为它可能导致对法律评价的主观主义，实质上是导致非立法的途径修改法律 回 另外，当代刑法学家均强调立法者的意志，认为司法者只能遵守立法者的意思， 司法者只能作为立法者的留声机，而不能对法律做出自己的理解和判断。同时， 严格按照刑法规范字面意思进行解读刑法有利于维护公民的预测可能性，充分实 现公布刑法所能达到的作用和功能。 第二，刑法的解释仅能作有利于被告的限制解释，不可以做不利于被告的扩 张解释。在刑事古典法学派中主流的观点认为，对刑法的解释可以进行限制解释， 不能做扩张解释。主张此观点的学者也是从尊重立法者的权威以及保障公民人权 不受侵害的角度出发，国家权威部门通过刑法的宣告，告知国民何种行为是可为 的，何种行为是应当禁止的，国家在履行了相应的告知义务之后，国民便应当严 格按照相应的规范来约束自己的行为，从而实现整个社会的和谐和稳定，如果司 法者将未经刑法宣告的行为也纳入到刑法的调整范围内，便会出现国民不知道如 何行为的可能性，从而导致国民的无所侍从，此举将严重的侵蚀法治的根基。国 家权力机关授权司法机关根据立法机关的意思表示，来履行个案的办理活动，刑 事法官必须严格按照立法机关的意图来解释法律，不得随意进行解释，特别是通 过解释扩大了刑法的调整范围，侵犯了公民活动的空间，违背了法治工作的最基 本要求。当然，由于刑法是通过语词来描述规范的，这种形式就为后续案件办理 中形式合理性与实质合理性埋下了伏笔，由于社会的变迁以及刑法在制定时存在 。库兹涅佐娃、佳日科娃俄罗斯刑法教程( 总论) i m 】黄道秀：中国法制出版社，2 0 0 2 年第1 2 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 的漏洞，刑事法官在遇到特定案件时通过扩张性的解释刑法条款实现社会正义， 从个人情感的角度，这是可以接受的，但是从法治的基点出发，这种行为明显的 超越了司法权所能活动的范围，并且违反了罪刑法定原则的要求，不符合对人权 保护的基本原则，恣意的通过法律解释的方法扩张刑法的适用范围是不可取的。 第三，刑法的解释可以做适当扩张。所谓扩张解释是指当刑法规范的含义失 之过窄小，适当的通过刑法解释的方法，扩张刑法的适用范围，从而达到刑法适 用的目的，允许适当范围的扩张解释，这种观点在大陆法系国家处于通说的地位， 特别是在日本、德国的国家。刑法的解释必须受文字的约束，刑法解释的范围只 能在原有文字扩张解释的范围之内，而且该扩张解释必须在“刑法规范文字含义 的范围之内，且不能超过国民的预测可能性，刑法解释应当严格遵循罪刑法定原 则，禁止超越文字的含义，不允许入罪重刑，也不得违反法治整体秩序。例如： 德国帝国法院对于窃取电能是否构成盗窃罪，表示否定的看法，理由是电能并非 德国刑法第2 4 2 条构成要件中的“物”，此举引起相当的争议，并导致1 9 0 0 年4 月9 日颁布“窃取电能处罚法，在1 9 5 3 年则纳入德国刑法典，另外规定于第2 4 8 条。对于这个过程，b a u m a n n 表示，对于德国刑法第2 4 2 条中“物”的概念，不可 能作一个宽到可能包含电能的解释，换言之，他认为以大众对德文的日常使用来 说，如果说“物”包含电，会是一个相当罕见的用法。因此，尽管从现今自然科 学的角度来说，电可能被视为物，但帝国法院的这个判决仍可以说是法政策的重 大成就，因为，如果当初帝国法院将电视为一种物质标的，那么现在物的概念将 会模糊到漫无边际的地步。上述案件足以说明刑法规范在解释时进行扩张要受到 诸多限制，在社会防卫与人权保障之间进行协调和侧重。 第二节刑法类推适用的禁止 一、类推解释在民法上的适用 类推作为一种法律解释的方法在民事法律领域被经常用到，类推是基于立法 。徐育安刑法上类推禁止之生死i m 】台湾春风旭日论坛，1 9 9 8 ：1 2 2 页 第二章刑法解释的特殊性 者的预见能力所限制和社会的发展变化，法律必然会存在漏洞。现代的法制发展 表明，在民事领域中，法官不得因为法律没有规定而拒绝裁判；此时，便允许法 官根据法律原则作相应的解释以填补法律漏洞，类推解释便是填补法律漏洞的一 种解释方法。类推解释是指对于相类似的案件应做相同处理，其法理基础在于平 等原则，也是正义的体现。 台湾法学家王泽鉴举了一个在罗马法上非常绝妙的案例：在罗马法中规定四 条腿动物致人损害的，该动物的所有者应对受害人给予赔偿。此时，有人从非洲 带回来了一只两条脚的鸵鸟，导致他人受到损害，受害人便将鸵鸟的所有人告上 了法庭，要求赔偿。从而引发争议，原因是，罗马法上只规定了四条脚的动物致 人损害其所有人应负赔偿责任，而没有规定二条脚的鸵鸟致人损害其所有人应该 承担赔偿责任，此时罗马法学家认为，鸵鸟的所有人应该承担责任，其推理过程 如下：1 、法律之所以规定了四条脚的动物的所有人应负损害赔偿责任，而没有规 定两条脚的鸵鸟致人损害的赔偿责任，是因为未能预见到还有两条脚的鸵鸟，四 条脚的动物显然不能解释为两条脚的鸵鸟，但如果不给予受害人予以救济，显然 不符合法律的目的和正义的要求，所以，法律是存在漏洞的，没有规定两条脚的 鸵鸟之人损害的赔偿问题。2 、四条脚的动物的所有人应负损害赔偿责任的规定， 其立法目的在与使动物的所有人尽其管束动物的义务，避免损害他人，对任何动 物，不论其为二只脚或四只脚都应当如此。3 、基于同一法律理由，关于四条脚动 物所有人的侵权行为，要求鸵鸟所有人承担赔偿责任，系类推适用。而在刑法领 域，则该种法律适用方法是被明令禁止的。 二、刑法上的类推禁止 近代罪刑法定原则在其建立、发展到现在已经约二百年的历史，其已经经历 了从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定的转变，法官的自由裁量权已经逐步得到 拓宽，其解释法律的权利也相应得到了提升，传统的罪刑法定主义的内容包括以 下四项：( 1 ) 排斥习惯法。( 2 ) 禁止事后法；( 3 ) 禁止类推解释；( 4 ) 否定绝对 oz h i d a o b a i d u c o r n q u e s t i o n 2 5 6 6 0 6 1 5 黑龙江大学硕士学位论文 不定期刑。随着时代发展及刑法学说的进化，绝对罪刑法定主义在刑事立法和刑 事司法中也不断进行着修正，当代罪刑法定主义，包括新的内涵，包括：( 1 ) 从 完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量；( 2 ) 从完全否定类推到容许有限制 的类推适用，及在有利于被告人场合容许类推适用( 3 ) 从完全禁止事后法到采用 从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力；( 4 ) 从采用绝对确定的法 定刑到采用不定期刑；( 5 ) 排斥习惯法圆罪刑法定原则的内容体现了对司法权的限 制和对人权的保障，这也反映了法治的基本要求。 罪刑法定原则禁止类推适用刑法条款，多数学者认为，禁止类推是罪刑法定 原则的一个内容， 论及类推，在中国法学界，均会回想到1 9 7 9 年我国刑法典中 的类推制度以及1 9 9 7 年我国刑法明确规定罪刑法定原则，废除类推制度，该举措 是我国法治化进程中的历史性一步，具有划时代的意义。 所谓类推制度是指刑法明文规定的事项与无明文规定的事项之间所存在的类 似性为依据，将前一事项的规定适用于后一事项的逻辑操作。 我国在1 9 7 9 年之 所以在刑法中规定类推制度是由于当时社会关系变化迅速，以及立法技术还有待 完善，并且在当时权力机关考虑更多的社会防卫的因素，希望通过类推制度，将 具有社会危害性但刑法规范中没有罗列的行为进行规制，已达到维持社会稳定的 目的，1 9 9 7 年刑法中将罪刑法定原则规定为刑法的第一原则，从立法论的角度上 将我国的法治水平提升了一大步，类推制度作为剥夺国民预测可能性，以出其不 意的方式侵害国民的行动自由的法律制度，因而被立法予以明确禁止。总体而言， 刑事类推制度的危害性分为两大方面： 第一，从形式意义上来讲，刑法的立法机关必须是由国家最高权力机关全国 人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会，在我国司法权、行政权相对于立 。熊志海论罪刑法定原则【a 】赵秉志：全国刑法硕士论文荟萃【c 】中国公安大学出版社，1 9 8 9 年，第7 8 页 o 参见陈兴良罪刑法定的当代命运m 法学研究，1 9 9 6 ( 2 ) 另见张文，孟昭武罪刑法定原则与中国刑法【j 】中外法 学。1 9 9 2 ( 5 ) 。张明楷刑法学( 第二版) f m 】法律出版社，2 0 0 6 ：5 9 页 。f 日】关哲夫论禁止类推解释与刑法解释的界限f q 王充- 刑事法评论( 2 0 ) 第二章刑法解释的特殊性 i t 法权而言是较低层次的权利，在废除类推制度的前提之下，司法机关如果通过类 推适用的方式将刑法没有明确规定为犯罪的行为，界定为犯罪，显然违反了权力 分立的原则，同时也超越了司法权所能够运行的空间，在此意义上类推适用是法 官“新的立法 、“新法的创造”。 第二，从实质意义上来讲，刑法典作为罪刑宣告的工具，已经明确将权力机 关规定为犯罪的行为类型公开，并且对相应行为科以了相对性的刑罚，国民根据 上述信息可以预测自己行为的后果，从而框定自己行为的界限，类推制度是将刑 法适用于原本没有被规定的事项的一种解释方法，此举严重剥夺了公民行为的预 测可能性，侵害了公民行为的自由。 综上所述，类推制度、类推适用集中表现了社会防卫机能和保障人权机制的 相互冲突，不可否认，类推制度、类推适用可以有效地满足社会防卫的需要，但 其中的确存在一种危险，如果权力机关认为必要的时候，刑罚权随时可以作为其 政治权力的工具，因此此制度过程对公民个人人权的蔑视，并且损害了刑法的安 全性确定性。 另外，值得注意的是，在已经废除了类推制度的今天，几乎不存在刑事法官 在明知特定行为不是犯罪的情况下，将该特定具有社会危害性的行为比照刑法中 的条款进行类推而发动刑罚权的情况。更多的情况下是，刑事法官在遇到疑难案 件时，无法认定该案件的具体情况是否符合刑法中说规定的情形，而是将该特定 案件的具体情况与刑法规定进行比较，从而进行取舍的过程，在这个过程中，由 于会使用到类比推理的逻辑思维方式，由于类比推理并不能得到完全正确无误的 答案，所以可能会出现将本无罪的行为比照刑法特定罪刑进行适用。例如，在意 大利，有学者认为，那些决定不缴费就擅入高速公路的人，即使他对自己的决心 毫不掩饰，也构成1 9 3 9 年意大利刑法典第6 4 1 条规定的拒缴交通费罪。在需 要维护某种法益时，只要侵犯这种法益的行为与法律规定的行为实质上是相似的， 都可能发生这种情况；但由于禁止类推，人们就尽可能地把一切类推性适用都往 黑龙江大学硕士学位论文 扩张解释里塞。在现阶段，无论是在国外或国内，均存在类推性的适用刑法条款 的情况。笔者将会在后续章节详细论述。 。马克昌，刑法专论 m i 法律出版社，2 0 0 4 ；8 7 页 第三章刑法解释界限的理论现状和评析 i i i i i nn - 第三章刑法解释界限的理论现状和评析 第一节刑法解释界限的理论 刑法解释界限问题是刑法解释学当中的争议焦点问题，古今中外刑法思想史 中均对该问题进行过阐述，在刑法学悠久的历史长河中，对刑法解释界限的大致 观点有如下几种：第一，刑法解释仅能按照字面意义来理解，不能超过刑法条款 的字面意思；第二，刑法解释可以进行适当的扩大，但是不能进行类推适用；第 三，刑法的解释可以进行有利于被告人的类推，但是禁止不利于被告人的类推。 当今刑法学对刑法解释界限问题的探讨主要集中在如何区分扩张解释与类推 适用的界限上，通过观点认为扩张解释是对刑法条文进行较通常意义或者日常意 义更为宽泛的解释和适用的逻辑操作。扩张解释由于是被限制在法条文的可能的 意义范围之内，因此，根据罪刑法定原则，无论扩张解释是否有利于被告人都不 会被禁止。而类推解释，就是一刑法明文规定的事项与无明文规定的事项之间说 存在的类似性为根据，将前一事项的规定适用于后一事项的逻辑操作。类推解释 与罪行法定原则所要求的通过严格解释来实质地保障个人权利免受刑罚权的恣意 侵害的初衷是相矛盾的。回 目前，学术界厘定刑法解释界限，并将扩张解释与类推适用的关系进行区分 的观点主要有如下几种： 第一，将可能的口语词义作为解释界限。该观点认为罪刑法定原则要求禁止 类推，这便为刑法的解释提出了要求，必须划分可以允许的忠实于刑法的解释， 与必须给予禁止的带有立法性质的类推之间的界限。立法者通过语词表述法律条 文，通过语词规定了法官可以进行解释的范围和对象，在此基础之上，是有法律 文本的可能的口语化语义来确定的，于此同时，刑事法官在这个框架内，必须考 虑最相近的位置的含义、立法者当时的考量以及法律的体系，所以此种观点的出 。【日】关哲夫论禁止类推解释与刑法解释的界限【q 王充：刑事法评论( 2 0 ) 。【德l 克劳斯罗克辛德国刑法学总论【m 】王世洲：法律出版社，2 0 0 5 ：2 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 i i 发点是刑法的解释以承载法律的文字为起点，在结合各方面考量之后，必须刑法 条文的文字作为最后的归宿，不能超越该文字的含义。当然文字的含义包括书面 的抑或是口头的，口语范围相对于书面语词的含义更为广泛，不超过一般人的平 均理解可能性即可，从社会防卫的角度出发，以口语词义作为解释的界限并没有 超过罪刑法定原则的要求，同时也兼顾了刑法社会防卫的功能。 第二，以刑法的解释结果是否局限于刑法条文所预想的犯罪定性的范围内作 为判断标准“对于有关犯罪以及刑罚的规定来说不允许对行为施加不利益的类 推解释。特别是，对于构成要件的规定来说，不能够允许超越各法条预想的法的 犯罪定型范围的类推。即便是从刑事政策的角度来看该行为如何具有处罚的适当 性，但这也只是立法上的问题。可是，同样绝不意味着对于构成要件的规定仅能 进行刑事上的文理解释，与其说各法条的预想的法的犯罪定型要通过进行合理的 解释才能发现，依据不同的场合必须对规定进行文理的限定的解释。另外，依据 不同的场合在定型的范围内必须进行扩张解释的情况也是存在的。 该观点认为， 立法者在刑法典中规定了法的犯罪定型的范围，对于刑法的解释必须在该定型范 围之内进行，不能超越该定型范围，否则就被认为是应当禁止的。 第三，以是否超过国民的预测可能性的范围之内作为判断标准， 即认为对刑 法条文的解释是否超过一般国民的预测可能性作为标准，如果超出了预测可能性， 即认为是超出了刑法解释的界限，反之，则为刑法允许的扩张性解释。预测可能 性说是在文义说的基础之上提出来的，刑法作为罪刑宣告的载体，履行告知义务， 国民可以根