违法经营额计算.doc

_1、在一般的商品销售案件中，违法经营额=已经销售的商品数量X销售单价+没有销售的商品数量X进货单价，这么计算违法经营额是否正确？如果不正确，在一般的商品销售案件中，又该如何计算违法经营额？对于违法经营额，目前没有统一的定义，执法中需要根据不同的法律的不同表述理解，并考虑不同的计算方式。究其原因，在于不同的法律规范的对象不同，故根据规范的对象，有不同的计算方式。就一般情况讲，笔者认为可以参照国家工商总局工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法的有关规定，作算术变换得出违法经营额：（1）违法生产商品的全部销售收入。因为：违法生产商品的违法所得 = 违法生产商品的全部销售收入 生产商品的原材料购进价款；两边加上“生产商品的原材料购进价款”，得：违法生产商品的全部销售收入（违法经营额） = 违法生产商品的违法所得 + 生产商品的原材料购进价款。（2）违法销售商品的销售收入。因为：违法销售商品的违法所得 = 违法销售商品的销售收入 所售商品的购进价款；两边加上“所售商品的购进价款”，得：违法销售商品的销售收入（违法经营额） = 违法销售商品的违法所得 + 所售商品的购进价款。（3）违法提供服务的全部收入。因为：违法提供服务的违法所得 = 违法提供服务的全部收入 该项服务中所使用商品的购进价款；两边加上“该项服务中所使用商品的购进价款”，得：违法提供服务的全部收入 = 违法提供服务的违法所得 + 该项服务中所使用商品的购进价款。2、违反产品质量规定违法生产、销售产品货值金额的计算产品质量法使用的是“违法生产、销售产品货值金额”的概念。关于计算方式，产品质量法第七十二条规定，“本法第四十九条至第五十四条、第六十二条、第六十三条所规定的货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。”根据该规定，违法销售产品货值金额 = 已经销售的商品数量X销售标价 + 没有销售的商品数量X进货标价。其中对于没有销售的商品数量应当计算在内，依据是产品质量法第四十九条，即“并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值”，以及第六十二条，即“服务业的经营者按照违法使用的产品（包括已使用和尚未使用的产品）的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。” 对于没有标价的，笔者理解无论是否售出，均按照同类产品的市场价格计算。3、侵犯知识产品非法经营额的计算商标法实施条例使用的是“非法经营额”的概念，但对于如何计算商标侵权的非法经营额国家工商总局并没有进一步的规定。笔者认为，可以参照最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释200419号）第十二条理解，即“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。4、违法服务中违法经营额的计算互联网上网服务营业场所管理条例规定以违法经营额为处罚计算的基数，但对于如何计算违法服务的非法经营额国家工商总局并没有进一步的规定。由于互联网上网服务营业场所提供的是服务，笔者认为，应当从经营的一般意义上理解。即违法经营额为上网服务营业场所违法经营所收取的费用加上服务使用商品的折旧额。参照的依据是国家工商总局工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法第五条，即“违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。”因为工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法在计算违法所得是：违法提供服务的违法所得 =违法提供服务的全部收入 该项服务中所使用商品的购进价款，作一个简单的算术变换，既可得：违法提供服务的全部收入 = 违法提供服务的违法所得 + 该项服务中所使用商品的购进价款。由于互联网上网服务营业场所提供服务中所使用商品主要是电脑，而经营期间的电脑是需要折旧的，故前式调整为：违法提供服务的全部收入 = 违法提供服务的违法所得 + 该项服务中所使用商品的购进价款在违法经营期间的折旧额。5、在一般的商品生产案件中，违法经营额=已经出厂的产成品的销售数量X销售单价+原材料的购进数量X原材料的购进单价，这么计算违法经营额是否正确？如果不正确，在一般的商品生产案件中，又该如何计算违法经营额？产品质量法第七十二条规定，“本法第四十九条至第五十四条、第六十二条、第六十三条所规定的货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。”根据该规定，违法生产产品货值金额分为两种情况：第一种，不考虑原料。此时违法生产产品货值金额 = 已经出厂的产成品的数量出厂标价。这种情况适应如原料是正常品，例如布匹、钢材等，这些正常品通过加工组合等成为违法产品。第二种，考虑原料。此时违法生产产品货值金额 = 已经出厂的产成品的数量出厂标价 + 原材料的购进数量X原材料的购进单价。这种情况适应如原料也是非正常品，例如购进地沟油加工食品。只有进入加工过程才是违法产品的情形。依据是产品质量法第四十九条，即“并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值”，以及第六十二条，即“服务业的经营者按照违