（刑法学专业论文）论单位自首.pdf

中文摘要 我国1 9 9 7 年刑法确立了单位犯罪的主体地位，并对自首制度进行了修改， 但对单位犯罪理论中自首的认定和处罚并没有具体涉及，单位自首的认定在理 论界也存在分歧，导致司法实践中关于适用单位自首的具体操作困难甚至混 乱。 本文力图从理论和实践两个角度，就单位能否成立自首、如何适用及如何 处罚等理论问题进行探讨并提出自己的见解，以期有利于司法实践。全文除引 言和结语外共分以下五个部分： 第一部分：单位自首概述。该部分首先阐述了单位自首的理论纷争：否定 说和肯定说，然后重点论述了单位自首的成立依据。 第二部分：单位自首的概念、成立条件及分类。该部分首先界定了单位自 首的概念，然后重点讨论了单位自首的成立条件；形式要件和实质要件，在此 基础上将单位自首分为三个类型：单位一般自首、单位准自首和单位特殊自首。 第三部分：单位自首认定中的特殊问题。该部分探讨了单罚制下的单位自 首、单位共同犯罪的单位自首、单位准自首、单位特殊自首、单位犯数罪的单 位自首、过失犯罪中单位自首的认定、单位犯罪后主体变更情况下的单位自首 等单位自首特殊问题的认定及不应认定单位自首的情况。 第四部分：单位自首的处罚。该部分从对单位自身的处罚和犯罪单位中直 接负责的主管人员及其他责任人的处罚两个方面讨论了如何对单位自首进行处 罚。 第五部分：单位自首的完善。该部分从立法和司法两个方面阐明了完善单 位自首制度的建言。 关键词：单位自首依据条件处罚 a b s t r a c t t h ec r i m i n a ll a wo fp r cr e v i s e di n1 9 9 7e x p r e s s l ys t i p u l a t e st h a tal e g a le n t i t y i so r eo fs u b j e c t so fc r i m e ，a n dt h ec r i m i n a ll a wg e t st h ep r o v i s i o n sa b o u ts u r r e n d e r r e v i s e da c c o r d i n g l y d i s a p p o i n t i n g l yt h ec r i m i n a ll a wd o e s n te x p r e s s l yi n v o l v e r e c o g n i z i n g a n dp u n i s h i n gt h es u r r e n d e ro fal e g a le n t i t y , s ot h e r ea l es o m e d i f f e r e n c e sa b o u tr e c o g n i z i n gt h es u r r e n d e ro fal e g a le n t i t yi nt h et h e o r y , a c c o r d i n g l y t h i sc o n d i t i o nc a n s e ss o m ec h a o si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h i sa r t i c l et r i e st oe x p l a i ns o m eq u e s t i o n sf r o mt h e o r ya n dp r a c t i c e s u c ha sb e s u r r e n d e ro rn o t ，h o wt os u i t ，h o wt op u n i s h t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t os i xp a r t s e x c e p tt h ei n t r o d u c t i o n ： p a r to n e ：s u m m a r yo f t h es u r r e n d e ro f al e g a le n t i t y s u m m a r i z et h et h e o r e t i c a l d i s p u t eo f t h es u r r e n d e ro f al e g a le n t i t y , a n dp u ts p e c i a le m p h a s i so n t h eb a s i so f b e i n gt h es u r r e n d e ro f al e g a le n t i t y p a r tt w o ：t h ec o n c e p t 、t e n a b l ec o n d i t i o na n dc l a s s i f i c a t i o no f t h es u r r e n d e ro f al e g a le n t i t y f i r s t l yl i m i tt h ec o n c e p to f t h es u r r e n d e ro f al e g a le n t i t y , a n dt h e nl a y s p e c i a le m p h a s i s o nt h et e n a b l ec o n d i t i o no f t h es u r r e n d e ro f al e g a le n t i t y , a n d d i v i d et h es u r r e n d e ro f al e g a le n t i t yi n t ot h r e et y p e s p a r tt h r e e ：t h es p e c i a lp o i n t si nr e c o g n i z i n gt h es u r r e n d e ro f al e g a le n t i t y d i s c u s st h es p e c i a lp o i n t si nr e c o g n i z i n gt h es u r r e n d e ro f al e g a le n t i t yf i r s t ，a n d t h e nd i s c u s ss o m ec i r c u m s t a n c e sw h i c hd on o tf i tt h es u r r e n d e ro f al e g a le n t i t y p a r tf o u r ：t h ep e n a l t yo ft h es u r r e n d e ro fal e g a le n t i t y d i s c u s sh o wt op u n i s h t h es u r r e n d e ro fal e g a le n t i t yf r o mt w oa s p e c t s ：t h el e g a le n t i t yi t s e l fa n dt h ep e r s o n w h oi sr e s p o n s i b l ef o rt h ec r i m et h el e g a le n t i t yc o m m i t t e d 1 1 p a r tf i v e ：t h ec o n s u m m a t i o no ft h es u r r e n d e ro fal e g a le n t i t y e x p o u n dt h e a u t h o r sv i e w p o i n tf r o ml e g i s l a t i o na n dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nt w oa s p e c t s k e yw o r d s ：s u r r e n d e ro f al e g a le n t i t y ；r a t i o n a l e ；e l e m e n t s ；p e n a l t y 1 i i 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位和博士学位口中请。本人郑重 声明：所呈竞酌学住论文是本人独立完成酌，对所研究的课题有 新拍见解醢创造性酌见解口。据我所知，除文中加皑说明、标注 和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构卉勺学位或证书 而使用过酌材料。与我一同工作的同事对本研究所做酌任何贡献 均已在论文中壬乍了明确酌说明并表示了谢毒。 学位申谤、( 学位论文作者) 簦鎏 轰母式、色 薹。0 i 渺箨；锄i j 日 关于学位沦丈著作权使甩授权书j 末人缝河南大学审棱j 啦餐擐子项壬学桩磁博士学拉口。作为 学住的作者，奉人完全了解并同意河南大学有关保留、使用学位 论文的要末，即河南大学有权向回家图书馆、科研信息机构、数 据收集机构和奉校图书馆等提供学位论文( 薹氏质文本争电于文 本) 以供公众检索、查阅j 奉八援根河南大学出于室插、展览学 校学术发展和进行学术交流等目的，可限采取影印、缩即、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文( 甄质文本和电子文末) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 注壹：谙在相应酌“口”内划“”。 未。 殳， r t 卜 名 年 荽 7 种 秒 作 、正论位 学者得获 丘学 论单位自首 引言 关于自首，有一句格言：“自首是既遂犯走向俊悔从善的大门。”自首制度 作为我国刑法的一项重要的刑罚制度，一向被认为是中华法系的特色制度，是 我国惩办与宽大相结合之基本刑事政策的具体化、法律化，该项制度在感召、 敦促犯罪人认罪投诚、悔过自新、自我改造以节约国家司法资源，提高司法效 率、避免累及无辜等方面均具有积极功效。对于有效实现预防犯罪之刑罚目的， 贯彻和落实罪刑相适应原则，无疑具有重要意义。 单位犯罪是人类社会经济发展到一定阶段的产物，是与自然入犯罪相对的 犯罪类型。1 9 8 7 年中华人民共和国海关法首次明确规定了单位犯罪，有关 单位犯罪及其刑事责任制度在1 9 9 7 年新刑法中也作出了明确规定。可以说，这 标志着我国单位犯罪立法的完善，无疑为惩罚单位犯罪提供了有力的法律武器。 但现行刑法典对单位犯罪中的单位能否适用自首制度却未予以明确规定，有关 自首制度仍然是对自然人犯罪自首的规定，并未涉及单位自首的认定问题。然 而，司法实践中单位自首的情况已经出现，这就在司法实践中产生了能否适用、 如何适用的问题。从目前的理论研究状况来看，单位自首问题仍未受到充分深 入的探讨，刑法理论界对能否认定单位自首，尤其是如何认定单位自首的研究 还远远不能满足司法实践的需要。 由于司法实践中产生了适用上的问题，立法上对又无明确规定，因此为解 决实践中遇到的刑法适用上的困难，司法解释最终走在了理论的前面。最高人 民法院、最高人民检察院、海关总署于2 0 0 2 年联合颁布实施的关于办理走私 刑事案件适用法律若干问题的意见第2 l 条规定：“在办理单位走私犯罪案件 中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定 为单位自首。”由于该司法解释适用范围较窄，其本身并未对如何认定单位自首、 单位自首成立后的处罚等问题进行更明确的规定，司法实践中，即使对单位犯 走私罪的单位自首也认识不一国，而单位犯其他种罪更无法适用和认定，这很显 然背离我国刑法关于设定自首制度的立法本意和宗旨。鉴于此，研究单位自首 问题，无疑是目前司法实践中亟待解决的崭新课题。笔者力图从理论和实践两 个角度，就此问题进行探讨、阐述并提出自己的见解，努力解决刑法理论界关 于犯罪单位能否成立自首、如何适用及如何处罚上的理论纷争，以期有利于司 法实践。 w 参见最高人民法院刑事审判参考( 第1 辑) ，法律出版社2 0 0 2 年版。 案例i ：被告单位广西柳州俊田织造有限公司( 以下简称俊田公司) 被告人邓卫力、孔翔走私普通货物一 案。傻公司于1 9 9 6 年至1 9 9 9 年间，以来料加工方式进口纯涤纶短纤维1 4 9 3 0 吨，在未经海关许可及补 缴关税的情况下，全部在境内销售完毕。俊田公司董事长邓卫力在其任职期间，授权该公司报关员孔翔具 休负责撵办，配合外商许强( 在逃分剐在柳州、凭祥、梧婀等海关办理了上述来料加工制成品的假出口手 续，井由孔翔持所办结假出口手续到柳州海关申请核销手册。俊田公司共偷逃应缴关税6 0 l 万元。案发后， 邓 ! 力、孔翔自动投案，并如实供述了其在本案中的犯罪事实。对此，法院认定邓卫力、孔翔构成个人自 首，分别给予从轻或减轻处罚，而没有认定俊田公司构成自首。理由是：邓卫力，孔翔自动投案并如实供述 其在本案中的犯罪事实，是由于其本人畏罪而自首，而不是经单位研究决定并代表单位的，也就足说，邓 卫力、孔翔的自首并不能代表单位，因此不构成单位自首。 案例2 ： 9 9 8 年1 月，被告单位厦门鹭京海台轮物资供应有限公司总经理陈德福为谋取非法利益与王 建设商议采用少供多报的方法走私柴油。同年2 4 月，由王建设负责与台轮联系，以给台轮好处费的方 法，通过少供油多填报的方法，以虚假的供油凭证和台轮加油申请表，向厦门海关虚报供油数8 0 2 2 吨i 司年2 一1 1 月间，陈德福分刖将向海关多核销未供台轮的保税柴油8 0 2 2 吨销售，获取非法利益人民币 1 0 0 余万元。同时偷逃碰缴税款3 8 4 万余元。被告单位用所得款项购买了一辆帕杰罗三菱吉普车供海关工 作人员使用，其余款项用于公司其他开支。陈为防止被奁处销毁了有关凭据。1 9 9 9 年1 0 月1 日，侦查机 关柚；侦盘厦门华航石油公司走私案时，发现与其相邻的鹭京海公司也是经营保税柴油业务的单位，认为该 公珥形迹可疑，于1 9 9 9 年1 0 月1 9 日对该公司立案调查，传讯了陈德福。陈在接受调查时于1 9 9 9 年1 0 月2 0l | 交代了司法机关尚未掌握的公司及其本人和王建设走私柴油的犯罪事实。该公司构成走私普通货 物罪，情节特别严重，应从严惩处。但陈是该公司主要决策者，其行为代表公司意志，系公司行为，构成 单位犯罪，但陈构成自首，故对该公司从轻处罚，对单位没收非法所得，并判处罚金i o o 万元：对陈判处有 期徒刑3 年，缓刑3 年，对王建设判处有期徒刑3 年缓刑3 年。 2 一、单位自首概述 ( 一) 单位自首之争 对于单位能否成立自首，刑法学界有两种对立的观点：否定和肯定。 l 、否定说 否定说否定成立单位自首的理由如下： 一是中华人民共和国羽法( 以下简称刑法) 第6 7 条关于自首的规定 中自首的主体是“犯罪分子”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”、“罪犯”。自首制度只 能适用于自然人，不能适用于单位，单位本来就不能成为自首的主体。虽然有 关自首的司法解释出现了个别解释中对单位犯罪案件中的类似自首的规定但是 这并不足以代表单位可以成立自首。 二是自首主观方面的本质特征是在主观意志支配下自动投案，具有思维的 过程，而单位作为一种拟制的法律人格，本来是没有生命的，其意思表示是通 过法人机构或法定代表人的行为表现出来的。作为无生命特征的单位，单位本 身不具有思维特征，既不可能自动投案也不可能主动交代犯罪事实，因此单位 根本不可能实施自首行为，无法认定单位构成自首。回 三是认定单位可以成立自首无实际意义，因为单位自首后无法实际地从轻 或减轻处罚。 四是单位犯罪是通过自然人进行的，否定单位可以成立自首并不影响对直 接负责的主管人员及其住直接责任人员的自首认定。 2 、肯定说 肯定说肯定成立单位自首的理由如下： 。许发民、王明星：单位能否构成自首的问题载中国刑法案例与学理研究j ( 第1 卷) ，法律出版扎 2 0 0 1 年版。 。碲上。 一是作为单位犯罪主体的公司、企业、事业单位、机关团体等作为组织体， 一般具有自己的组织机构和执行机关，有自身独立的意思形成能力和意思表示 能力，依法独立享有权利能力和行为能力，能够以单位的名义为意思表示，进 行具有法律意义的活动。因此，如同自然人一样，单位完全可以以自身名义实 施自首行为。回 二是刑法并无名文规定单位不能成立自首，因而其对自首制度的有关规定 应对所有犯罪具有普遍的适用效力。因为根据我国刑法典的规定，自首是指“犯 罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”，自首的主体当然是指实施犯罪的主体。 犯罪的主体既包括自然人，也包括法人等单位。犯罪的单位既然可以成为犯罪 的主体，当然也能够成为自首的主体。因此，自首作为一项总则性的规定，同 样也应适用于犯罪单位。 三是犯罪单位作为一种法定的犯罪主体，应当承担刑事责任，接受刑事处 罚，同样也应当享有自首的权力和机会。 笔者赞同肯定说的主张。单位作为刑法已经明确规定的一类犯罪主体，在 实施犯罪以后自动投案并如实交代自己所犯罪行的，认定其构成自首行为在理 论上应当是能够接受的。同时，肯定并确立单位自首制度也是目前司法实践中 惩治单位犯罪、预防单位犯罪的客观需要，单位在现行刑法框架下，可以作为 自首的主体，与自然人一样具有自首从宽处罚的条件和机会。 ( 二) 成立单位自首的依据 1 、成立单位自首具有法律依据 否定单位自首论的观点，主要认为根据刑法第6 7 条“犯罪以后自动投 案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减 轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、 。徐，盘强、王彩玲：论单位犯罪的自首，载河南省政法管理干部学院学报2 0 0 2 年第6 期。 。叶巍、汪敏：自首制度新砚界，载审判研究2 0 0 0 年第9 期。 。沈新康、曹坚：论单位自首的认定，载政治与法律2 0 0 4 年第5 期。 4 被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以 自首论。”的规定，我国刑法典没有明文规定“单位”可以成为自首对象，若认 可单位自首成立，似有违反刑法罪行法定原则之嫌。笔者认为，这种观点是片 面的。 刑法第4 条规定“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任 何入有超越法律的特权。”勿容置疑，刑法的平等性原则适用于刑法的所有调整 对象，这里的。任何人”不仅指自然人，也应包括单位。因此，虽然刑法条文 中“人”的含义大多情形下为“自然人”。但不能仅作局限理解，也可以作适当 扩张解释。同样，我国刑法及之后的司法解释只是将自首的对象界定为“犯罪 分子、犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，而不是仅明文规定为“自然人”， 更没有否定单位自首的存在，即自首的对象也应当包括单位。其次，我国刑法 已有单位可以成立特别自首的规定，如刑法第1 6 4 条规定的对公司、企业 人员行贿罪，其第2 款规定“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接 负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”即该罪不仅可 以由自然人构成，也可由单位构成。此外，该条第3 款又规定“行贿人在被追 诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”刑法理论通说认为， 该款是我国刑法规定的特别自首，显然这里的“行贿人”应包括自然人和单位。 因此，在对公司、企业人员行贿罪中，单位完全有可能成立特别自首。 2 、成立单位自首符合罪刑相适应原则 刑法第5 条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑 事责任相适应。”关于刑法的这一罪刑相适应原则，学术界有不同的理解。第一， “这里的所犯罪行主要是指行为的社会危害性程度，包括客观危害和主观恶 性。这里的刑事责任主要是指行为人的人身危险性程度，包括初犯可能与 再犯可能。” 第二，“其中的罪行，主要是指犯罪分子罪责即主观恶性 。见陈兴良著： f ! l 法疏议，中国人民公安大学出版社1 9 9 7 年版，第了7 页 的大小。”笔者认为，罪刑相适应，归根到底是指刑罚的轻重与犯罪分子所犯 罪行的大小相适应，而决定刑罚轻重的“罪行”，包括犯罪的社会危害性和犯罪 分子的人身危险性，刑罚的轻重就与犯罪的社会危害性大小和犯罪分子的人身 危险性大小相适应。在对犯罪的单位量刑时，就应该考虑单位所犯罪行的社会 危害性和单位本身的人身危险性，而犯罪单位自首，则说明其人身危险性比拒 不自首的犯罪单位人身危险性小，理应从轻、减轻处罚。 3 、成立单位自首符合自首制度的立法意旨 刑法设立自首制度，目的不仅在于减少犯罪人的人身危险性，更在于及时 侦破案件，减少国家司法成本，提高司法效益和效率。与自然人相比，单位犯 罪是一种群体性犯罪，且更具隐蔽性，其侦破难度、投入的司法成本和可能造 成的社会危害性更大。因此，成立单位自首可以促使一些犯罪单位为了得到从 轻处罚而及早认罪服法。 4 、成立单位自首符合刑罚的目的 我国刑罚的目的是特殊预防和一般预防地结合。虽然单位是社会组织，不 具有生命和智力结构，不可能从刑罚中领受到痛苦，但单位犯罪是通过其决策 机构或直接责任人员产生的主观恶性实施的，对犯罪的单位处以刑罚，可以起 到教育单位决策机构和直接责任人员的作用，使之不敢再产生犯罪意图。同时， 给单位以刑事处罚，体现了国家法律对单位犯罪地否定，以警示和告诫其他单 位及社会组织，使之认识到法律的威严和惩办与宽大相结合的刑事政策，更好 地守法经营，从而达到刑罚的目的。 二、单位自首的概念、成立条件及分类 ( 一) 单位自首的概念 。见黄太云、腾炜主编；中华人民共和国刑法释义与适用指南，红旗出版社1 9 9 7 年版，第6 页。 6 刑法第6 7 条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是 自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可 以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实 供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”通说认为，也是现行刑 法的规定，一般自首的成立要件只有两个，即自动投案和如实供述自己的罪行。 但有学者认为，自首必须符合三个条件，即除法律规定的前两个条件外，犯罪 人还必须接受国家的审查和追诉。尽管刑法条文“对此没有明确规定。但对于 自首的犯罪分子来说，必须做到这一点，只有这样才能说明犯罪分子有悔改的 诚意”。瞩于该说的还有人认为，对于“接受审查、起诉和审判”，刑法第 6 7 条虽然未予明确，但国家设立自首制度的目的是为了减少侦查、审判的难度， 鼓励犯罪分子改过自新，使被其犯罪行为破坏的社会秩序在一定程度上得到恢 复。因此，对于投案并交待自己的罪行后又潜逃、脱逃的，如果也认定为自首， 既与刑法设立自首制度的目的相饽，也将使司法机关无法依自首从宽的原则追 究刑事责任。所以，接受审查、起诉和审判，是成立自首的第三个条件。回笔 者认为，现行刑法之所以没有将必须接受国家的审查和裁判作为自首的构成要 件，是因为“自动投案”这一自首构成的首要要件，己经将“必须接受国家的 审查和裁判”这层意思涵括其中了。自动投案是自首的本质要件之所在，它意 味着犯罪入必须将自己的人身交给司法机关依法处理，为追诉犯罪提供必要的 条件，如果在自动投案后又逃跑，就应当视为没有自动投案，也就表明犯罪人 没有“接受国家的审查和裁判”。 笔者认为，自首是指犯罪人或犯罪单位犯罪以后自动投案，如实供述自己 的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告入和正在服刑的罪犯，如实 供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。现有论著在界定自首的概念时 大都未将单位纳入自首的范畴之内，包括肯定单位自首的论著。，这是不科学的。 。见胡康生、李福成主编：中华人民共和国刑法释义，法律m 版社1 9 9 7 年版第7 5 页。 曲参见贸宇等主编； 新编中国刑法学( 总论卷) ，陕西人民出版杜1 9 9 8 年版，第4 0 9 贞。 事参见马克昌主编：刑罚道论武汉大学出蹶社2 0 0 2 年版，第3 6 8 页、第3 5 | 页。 7 所谓单位自首，则是指犯罪单位犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，或 者被采取强制措施和正在服刑的犯罪单位，如实供述司法机关还未掌握的本单 位其他罪行的行为。 还要明确一点，单位自首和单位犯罪自首并非同一个概念。单位犯罪自首， 既可以是单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员在犯罪后的个 人自首，也可以是指犯罪单位在犯罪后的自首。在此，我们讨论的单位自首仅 指后者，即单位在犯罪后的自首。单位自首仅是单位犯罪自首的一部分，单位 自首和单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员在犯罪后的个人 自首是并列关系，而不是包容关系。 ( 二) 单位自首的成立条件 如前所述，成立一般自首需要具备两个条件，即犯罪后自动投案和如实供 述自己的罪行。对于犯罪单位而言，其成立自首也必须符合这两个条件。由于 自动投案的实施者不可能是单位本身，只能通过其成员来实施，而单位的成员 在实施自首行为时，又涉及到自然人自首的问题，因此，认定单位自首必须从 它和自然人自首的区别入手。在认定单位自首时，必须借助单位犯罪制度和自 首制度中的相关规定，才能对单位自首的构成条件予以准确的认定。 因此，笔者将认定单位自首的要件分为形式要件和实质要件。形式要件是 认定单位自首时，犯罪单位本身所需要具备的必要条件，以此区别单位自首与 单位中的自然人自首：而实质要件是成立切自首所需要具备的必要条件。 1 ，单位自首的形式要件 ( 1 ) 单位自首的主体类型 由于单位自首本身的特殊性，其主体属于不同于自然人的特殊主体，从而 考虑单位自首的认定标准，首先应当解决我国刑法中所规定的“单位”的外延 范围，否则必然会将单位自首与个人自首混淆在一起。 我国直到1 9 8 7 年才首次在立法上明确规定了单位犯罪。当时，鉴于一些企 业、事业单位、国家机关为牟取暴利参与走私犯罪活动十分猖獗的情况，全国 8 人大常委会通过的海关法第4 7 条规定：企业事业单位、国家机关、社会团 体犯走私罪的，对该单位判处罚金。现行刑法第3 0 条规定：“公 司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯 罪的，应当负刑事责任。”那么，作为单位自首的主体同单位犯罪一样必须具 备如下几个特征： 第一，具有合法性。合法性是单位存续的前提，合法性要求实体合法与程 序合法，合法性体现在成立或设立的目的、程序、条件等方面。 第二，具有独立性。即具有独立支配的资产或资金，能独立从事民事、经 济活动。对于法人单位而言，有完全独立的决策能力；对于非法人单位。具有 有限的决策能力。 第三，具有一定的组织结构。单位是一定形式的社会组织，这是单位区别 于自然人的外观形式所在。 第四，能够承担法律责任。单位的刑事责任能力始于该单位的依法成立， 终于该单位被依法撤销、查封、关闭或者破产、倒闭、解散，即在该单位合法 存续期间应具备刑事责任能力。单位作为一种社会组织，对外、对内都要从事 一定的活动，而其活动有可能引起法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事 责任等，只有有能力承担这些法律责任的社会组织，才能成为单位。 根据我国刑法规定，可以成为单位自首的主体有以下几类： 第一，公司。公司是指“依照法律规定、以营利为目的，由股东投资而设 立的企业法人。” 依照公司法规定，公司是指“依照本法在中国境内设立 的有限责任公司和股份有限公司”。作为单位犯罪主体的公司既包括母公司和 子公司，也包括公司的分支机构。需要说明的是，虽然子公司一部分股份或资 本被母公司控制，但只要其具各单位犯罪主体的几个特征，具有法律上的独立 人格，就可以成为单位犯罪的主体。 公司的分支机构，尽管不具有法人资格， 。参见赵秉志主编：犯罪总论问题探索( 第2 卷) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 6 7 页。 。见江平著：新编公司法教程。法律出版社1 9 9 4 年版，第2 5 页。 。参见黎宏著：t 单位刑事责任论，清华大学出版社2 0 0 1 年版，第2 6 0 页。 9 但他们以自己的名义开展业务，领取营业执照，也可以成为单位犯罪的主体。 第二，企业。“企业是按一定的生产方式和经营方式将生产资料、劳动者和 经营者结合为一个整体的，以营利为目的的，从事商品生产、运输、销售或提 供劳务或服务的社会组织体。”。从逻辑的角度说，公司也是企业的一种，我国 刑法将公司与企业并列似乎违反了概念间的种属关系，有学者认为“公司在企 业实施的单位犯罪中占有突出地位，将公司单独列举出来，有助于体现立法、 司法和社会对公司犯罪的重视。”圆情况并非如此，这样规定是立法对现实的无 奈之举。与西方相反，我国先确立法人制度，而后再对法人企业进行公司化改 造，因此仍有大量非公司企业法人存在，主要是全民所有制企业和集体企业， 这也正是刑法第3 0 条所指的企业。随着现代企业制度的完善以及独资、合 伙、公司三种企业法律形态的成熟。可以将“企业”从该条中取消。o 第三，事业单位。1 9 9 8 年1 0 月2 5 日，国务院发布的事业单位登记管理 暂行条例中第2 条明确规定，所谓事业单位是指“国家为了社会公益目的， 由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、m 卫生等活动的社会服务组织。”事业单位从事的活动主要目的不是营利，而是向 社会提供服务，满足人们的物质文化生活的需要，同时也辅助国家实现其管理 社会经济、文化的职能。 从所有制角度来看，大多是国有与集体所有事业单 位，这些单位均可成为单位犯罪主体。还有一些私立事业单位，只要具备法人 资格即可成为单位犯罪主体。 第四，机关。机关是指以国家预算拨款作为独立活动经费，从事国家管理 和行使国家权力的中央和地方各级机构。具体包括中央和地方各级立法机关、 行政机关、司法机关、军事机关、政党机关等。对于国家机关能否构成单位犯 罪，各国规定不尽相同，我国学者对于机关应否成为单位犯罪的主体也争议颇 。见郑证、王益英著：企业法通论，中国人民大学小版社1 9 9 3 版，第1 l 页。 。见陈泽宪著：新刑法单位犯罪的认定与处罚，中国榆察出版社1 9 9 7 年版，第4 4 页。 。臧冬斌：单位犯罪主体范m 探讨，载法学评论2 0 0 1 年第6 期。 。参见黎宏著：单位刑事责任论，清华大学出版社2 0 0 1 年版，第2 7 1 页。 1 0 大。 肯定论者认为，机关既然是法人，享有法人的权利就应尽法人的义务，在 法律面前平等，不能因为是机关就可以享有特权。回 否定论者认为，国家机关是代表国家行使管理职能的机关，国家意志与犯 罪意志不能并存。将代表国家行使职权的国家机关作为犯罪主体不利于树立国 家机关的权威，不利于国家机关履行职能，即使对它处以刑罚，也等于把金钱 从一个口袋装入另一个口袋，没有实际意义。o 笔者以为，就我国目前的状况看，单位犯罪的主体应该包括机关。在我国， 政企不分、国家机关直接介入经济活动的情况还很普遍，我们不能无视现实情 况，片面加以否定，在刑法中规定机关可以构成单位犯罪还是十分必要的。国 家意志不能与犯罪意志共存，但国家机关在日常的管理工作中，并非每一个决 定都体现国家意志，有时为了本单位的利益，为了本单位职工的福利，也可能 违法甚至犯罪，我们不能因为看3 法上难于操作，对国家机关追究j f l l 事责任损害 国家机关权威，就对机关犯罪的现状采取回避态度。另外，对于国家机关犯罪， 如果按照自然人犯罪追究行为人的刑事责任，将比追究单位犯罪中直接责任人 员的责任重得多，不符合罪、责、刑相适应原则。而且对在机关经费分级管理、 分级使用的情况下，判处单位罚金也是有意义的。 第五，团体，根据1 9 9 8 年通过的社会团体登记管理条例第2 条规定， 团体是指“由中国公民自愿组成的，为实现会员共同意愿，按照其章程丌展活 动的非营利性社会组织”。有些行使一定社会管理职能，如工、青、妇等团体； 有些行使行业管理职能。如律师协会；有些是纯学术团体，确定社会团体及其 分支祝构或所属单位是否可以成为单位犯罪主体也是相当困如全国文联。在实 践中，难的。笔者认为，大体上可以根据以下三项原则确定： 一是社会团体及其分支机构或下属单位中，凡具备法人资格的团体均可以 。参见周其华著：刑法典问题之全景揭示，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 9 页 4 参见丁幕英著：耐法实照中的重点疑难阿题研究。洼律出版社1 9 9 9 年敝，第37 0 页。 成为单位犯罪的主体。 二是虽然不具备法人资格，但实际上已成为非法定的民事主体和民事诉讼 主体的准法入，也可以成为单位犯罪的主体。 三是社会团体下属公司、企业或事业单位及其分支机构或所属单位是否可 以成为单位犯罪的主体问题，按上述公司、企业、事业单位的处理原则解决。 另外，关于自然人能否成为单位犯罪主体是各国理论界争议颇大的问题。 对此问题，我国刑法学界存在两种观点：一元论和二元论。一元论认为，单位 犯罪的主体必须是法人。二元论认为，单位犯罪是两个主体，即单位主体和作 为法人整体要素的自然人主体。笔者认为，单位犯罪的主体只能是单位。作为 单位犯罪主体的单位，实质上是一个完整的系统，其行为是通过系统中的决定 性要素即直接负责的主管人员和其他直接责任人员去付诸实施的，没有他们的 行为，也就不存在单位犯罪。法人代表或法人机关的意志就是单位的意志，其 决策就是单位的决策，对直接责任人员的处罚，是将其作为单位的构成要素进 行处罚的，不能以此就认为自然人也是单位犯罪的主钵。 ( 2 ) 单位自首的意志 犯罪单位的意志不同于一般自然人和单位内部自然人的意志。“法人是一个 人格化的社会系统整体，它具有自己的整体意志和行为，从而也具有自己的犯 罪能力和刑事责任能力。不能把法人整体的意志和行为，归结为任何个人的意 志和行为，也不能把法人犯罪归结为个人犯罪。”o 单位是民法上所拟制的权利 义务主体，其社会活动是由作为其组成人员的自然人实旌的，单位自身不可能 实施所谓单位犯罪行为。但是，作为单位组成人员的自然人，一方而是单位组 成人员，受制于单位，另一方面又是具有独立思想的个人，他可以影响单位意 志并作为单位的社会关系主体的身份出现，独立处理自己的事务。作为单位组 成人员的自然人的这种双重身份决定了他的业务活动既可能是单位的行为，也 可能是他个人的行为。因此，认定单位自首还是个人自首，首先应当判断自然 ”参见何秉松主编；刑法教科书( 上卷) ，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 6 3 页。 人所实施的行为是单位行为还是个人行为。 单位犯罪区别于单位内部成员自然人犯罪之处在于：从本质上看，犯罪行 为是否体现了单位意志。因此，单位自首区别于单位内部成员的自然人自首之 处也在于：从本质上看，该自首行为是否基于单位意志而实施。在单位犯罪中， 单位整体意志的形成、实现及表现形式具有以下特征： 第一，单位意志的依附性和间接性。单位的整体意志，是由单位成员自然 人的意志通过一定形式转化而来的，作为无生命和思维能力的单位本身无法直 接实现自己的意志，需要通过其自然人成员的行为得到间接性地实现。 第二，单位意志的特定性和综合性。单位整体意志不是单位某个自然人成 员的个人意志，单位成员自然人的个人意志只有当它反映单位整体意志，为单 位批准、默认或许可时方能成为单位的整体意志，整体意志的形成需要经过特 定的程序才能产生。单位的整体意志要以单位自然人成员的个人意志为前提， 是单位自然人成员意志的集中与提炼，一旦形成便与其内部成员个人意志相分 离，成为超越个人意志之上不属于任何个人意志而独立存在的整体意志。 第三，单位意志的职权性和权威性。形成单位整体意志的具体过程，既可 以由决策机构酝酿，也可以有其他形式，但最基本的是单位整体意志与单位的 领导权无法截然分开。只有单位的领导权发生作用，才能把单位自然人成员的 意志上升为单位的整体意志。 那么在司法实践中，如何通过参考上述单位整体意志的特征，以什么样的 客观、外在标准来判断单位自然人成员的行为体现了犯罪单位的整体意志? 笔 者认为，单位整体意志的形成，其方式是各种各样的，既可以是单位最高领导 者的个人决定，也可以是少数领导成员的决定，还可以是全体单位成员的共同 决定。某些情况下，单位法定代表人或主管人员的意志就是单位的整体意志， 无须决策机构的批准。单位整体意志的形成相当复杂，界定时必须分析各种具 体情况。一般认定单位整体意志时，具有以下几种情况： 。程宗璋：单位犯罪的整体意志探微，载人大研究1 9 9 9 年第5 期。 1 3 第一，实行董事会、职代会等法人集体决策制的单位。这种情况主要适用 于公司、企事业单位等法人机构。这类单位的整体意志以单位决策机构的决议 为准。凡是董事会、职代会等集体决策机构作出的自首决定即为单位自首的整 体意志，如果法人代表为了单位的利益所作出的自首决定未经董事会、职代会 授权，但事后得到了董事会、职代会认可或默认，也可视为单位自首的整体意 志。 第二，实行法人代表负责制的单位。法人代表依据其职权作出的自首决定， 只要是为了单位的整体利益，即为单位的整体意志。单位的其他成员个人意志， 如果也是出于单位利益的考虑而且己实施了相应的自首行为，且事后得到了单 位法人代表等决策机构的认可或默认，也可以视为单位自首的整体意志。 第三，实行行政首长负责制的单位，这种情况主要适用于国有企业、事业 单位及机关、团体。在这类单位中，法定最高行政决策权由首长一人行使，如 果单位最高行政长官在职权范围内作出单位自首的决定，即可视为单位的整体 意志。 第四，实行集体领导( 委员会) 制的单位。这些单位中的法定最高行政决 策由委员会集体行使。集体研究达成的自首意志即为本单位的整体自首意志， 也包括按少数服从多数原则形成的自首决议，如行政首长提出的自首建议经集 体研究同意或事后认可的，也属于单位自首的整体意志。 2 、单位自首的实质要件 单位自首制度作为自首制度中的一种特殊形式，自首的般成立要件当然 同样适用于单位自首。自首的一般成立单位一般自首的成立须同时具备自动投 案和如实供述所犯罪行两个条件。成立单位一般自首的第一个条件是单位犯罪 后自动投案。所谓自动投案是指犯罪人在犯罪后，归案以前，自行投于有关机 关或个人，承认自己实施了犯罪，并自愿置于所投机关或个人控制之下，等候 进一步交代犯罪事实的行为。国 。桑本谦：法律解释的困境，载法学研究2 0 0 4 年第5 期。 f 4 ( 1 ) 单位自动投案 对单位自动投案可从投案的自动性、投案主体、投案对象、投案时间、投 案方式等方面予以理解： 第一，投案的自动性。投案的自动性是指投案是基于单位意志自愿实施的。 自动性是自动投案的基本特征国，也是确认自动投案成立与否的关键。那么， 单位自首意志如何体现呢? 笔者认为，单位自首应当是单位决策机构或单位负责人决定实施的。单位 决策机构或单位负责人能够代表单位，其自首行为体现了单位意志，只有基于 单位意志的自首行为才可能认定为构成单位自首；如果不是出自上述人员的意 思表示，而是单位内部涉案人员在自己意志支配下投案，则属自然人自首而非 单位自首。此外，由于单位是法律拟制的人，本身不能作为或不作为，其行为 只有通过单位内部的自然人来实施。于是，要成立单位自首，除应具备是单位 意志做出这一实质要件，还须具备自首是以单位名义做出这一形式要件。有 论者认为，“以单位名义自首不是单位自首的必备要件，如果是单位犯罪 的其他直接责任人员自首，其自首行为得到单位认可的，其行为也可视为代表 了单位的意志自首。” 笔者认为，只有以单位名义实施的投案自首，才能表 明这是基于单位意志的行为，否则，就无法从行为表征上甄别是单位投案还是 自然人投案。笔者认为可以视为单位自动投案的主要有以下几种情形： 一是单位犯罪中直接负责的主管人员或者经授权的其他直接责任人员自 动投案、如实交代单位犯罪事实的，应当认定单位自首，如果单位犯罪中有的 自然人到案后亦能如实交代罪行的，对其本人也认定自首。 二是单位犯罪中的其他直接责任人员先行投案并如实交代罪行，直接负责 的主管人员到案后亦能如实供述主要犯罪事实的，可以单位自首论。如果直接 负责的主管人员拒不到案或到案后不如实交代罪行的，则只能认定自动投案的 。参见高铭喧主编：刑法学原理 上卷) ，中国人民大学出版社t 9 9 4 年版，第2 i 页。 。王学沛：t 论自首的本质及构成要件，载t 祛学季刊1 9 8 6 年第2 期。 其他直接责任人员成立自首不能认定单位自首。 三是没有参与单位犯罪的单位负责人主动报案，参与单位犯罪的有关人员 ( 包括单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员) 到案后能如实交 代单位犯罪事实的，可以单位自首论。如果单位犯罪中有的自然人拒不到案或 到案后不如实交代罪行的，对其不予认定自首。 第一种情形中认定单位自动投案一般不存在理论上的问题，因为单位犯罪 中直接负责的主管人员通常能够直接代表单位的整体意志，其自动投案本身就 代表了单位的自动投案。在第二种情形中，单位犯罪中的其他直接责任人员根 据其个人意志而实施了自动投案行为，且投案后单位直接负责的主管人员等亦 能到案并供述主要犯罪事实，说明其他非主管人员的行为已得到单位决策机构 的认可或默认，也可以视为单位自首的整体意志。第三种情形是基于有些单位 犯罪是由集体决议实施，但犯罪单位中的某些负责人事先并不同意实施犯罪或 事后才知道单位实施了犯罪，因此为了单位能够得到从宽处罚，主动向司法机 关报案，而参与单位犯罪的有关人员到案并如实交代了单位犯罪事实，这也可 以说明单位自动投案的行为已经得到了单位决策机构的事后认可或默认，应该 同样将这种情形视为单位自首的整体意志。从本质上而言，上述三种情况都反 映出单位意志的整体性特征。因此只要单位成员的自动投案行为体现了单位的 整体意志或得到单位整体意志的认可或默认，就可以将该行为视为单位的自动 投案行为。 第二，投案主体。投案主体是指谁能代表单位投案。“法人没有躯体，自 己不能到司法机关投案，正如他不能到庭出庭受审一样。但是，法人可由其代 表人、主管人员或者直接责任人员投案自首。”有关人员投案及供述能否代 表单位整体意志，是单位自首成立的关键，也是区分单位自首与检举揭发单位 犯罪的内在根据。一般来说，有关人员作为投案主体得到单位授意自首的方式 有两种： 。见杨香源著：惩治法人犯罪法规适用。江西人民出版杜1 9 9 5 年版，第7 5 页。 1 6 一是经单位领导机构或领导者决定指派或委托有关人员自首。这里的“单 位领导机构，是指根据法律和单位章程的规定，有权代表单位做出决定的帽 关机构，但不限于对外代表单位决策的机构，如在依照公司法所设立的公司 中，董事会、监