（刑法学专业论文）论未遂犯的处罚根据及贯彻.pdf

中文摘要 2 中 文 摘 要 未遂犯作为犯罪停止形态之一， 同时也是各国刑法不可或缺的重 要组成部分， 而有关犯罪未遂的一般抽象概念最早出自中世纪意大利 刑法学家在加洛林纳刑法典中所阐述，未遂犯第一次以立法的形 式展现，是在 1 8 1 0 年的法国刑法典中对犯罪未遂概念和处罚原 则的规定，此后各国纷纷仿效，时至今日，未遂犯已成为世界各国刑 法典中不可或缺的一项制度。 但起初将未发生法益侵害结果的未遂形态划入犯罪圈并动用刑 罚是否合理，并无争论，直至现代的学派之争。学派之间的碰撞与磨 合指导着未遂犯理论的完善与成熟。本文分为四个部分：1 、未遂犯 的立法概况；2 、未遂犯处罚根据学说评述；3 、折衷的未遂论贯彻之 一：着手的认定；4 、折衷的未遂论贯彻之二：未遂犯与不能犯的区 分。 第一章从未遂犯的立法概况入手， 主要介绍大陆法系国家犯罪未 遂的立法情况， 并以狭义的犯罪未遂立法例和广义犯罪未遂立法例为 划分标准来区分各自不同类型。 前者以法国为代表将基于行为人意志 方面的原因而使结果未发生的犯罪中止排除在犯罪未遂之外单独立 法； 而后者以德国、 日本为典型， 将犯罪中止规定在犯罪未遂立法中。 第二章探讨了未遂犯处罚根据学说。首先，笔者介绍了大陆法系 中文摘要 3 国家未遂犯学说， 客观的未遂论主张当发生法益侵害或威胁的现实危 险性时是未遂犯的处罚根据，其因不考虑行为人主观上的意图或犯 意，则行为的危险性及客观违法性无法确定；主观的未遂论一味主张 行为人实现犯罪的意思或性格危险通过行为表现出来时就值得动用 刑法处罚，其易导致刑法成为“心情刑法” ；折衷的未遂论认为处罚 未遂犯的根据在于违背行为规范及其所表现的意思。其次，笔者阐述 了我国未遂犯处罚根据的有关理论， 如主客相统一说、 社会危害性说、 修正构成要件论、主观罪过论等典型理论观点，提出只有折衷的未遂 犯论应是我国未遂犯的处罚根据，因其符合犯罪的本质概念、符合实 行行为的观念、符合刑法谦抑性价值的要求、符合刑事立法的规定。 第三章提出在贯彻折衷主义未遂犯处罚根据前提下， 对于着手认 定应坚持的理论学说， 及着手时间点的确定和实践中几种特殊类型的 着手如何认定。首先，论述国外有关着手的学说，基于未遂犯处罚根 据认识不同，有关着手的理论观点也是琳琅满目，如形式客观说、实 质客观说、主观说、折衷说等。笔者在认同折衷主义未遂犯处罚根据 的理论根基下， 认为在着手的认定上应当坚持折衷说视野下的印象说 理论，该理论指出以行为人的整体计划为基础，当行为人的行为实施 了对构成要件所保护法益有直接危险的行为时即为“着手” ；其次， 提出在界定着手中“危险”概念时，提出应以抽象危险说为判断标准 来认定着手中“危险”的标准，即以一般人站在行为人行为当时，以 行为人所认识到的客观事实为判断材料， 从客观上来判断有无对法秩 序的危险来认定未遂中的“危险” 。再次，讨论了未遂犯中有争议的 中文摘要 4 犯罪着手的认定。笔者认为，间接正犯、原因自由行为以及隔离犯中 着手的认定，都应当以前行为作为犯罪着手的时间点来认定。 第四章立足于折衷未遂犯论的理论观点试图厘清不能犯与未遂 犯的的界限。首先，介绍了传统意义上有关不能犯的立法例及学说， 主要从刑事责任方面作为区分的标准，列举了德国、日本、法国和瑞 士的立法规定来介绍立法上有关传统不能犯问题， 接着从理论上阐述 了三种不能犯与未遂犯区分的理论，提出笔者认识，应当以印象说为 根基来探讨不能犯与未遂犯的区分；其次，在印象理论的贯彻下，对 不能犯的概念进行重新的阐释， 得出不能犯中的行为本质是非刑法意 义上的实行行为；最后，以折衷主义区分标准为基调，重新厘清不能 犯与未遂犯的区分， 主要是通过几组概念的比较来阐述二者之间的区 别，并提出有学者所提倡的修法的矫正意见，即立法无必要对不能犯 及不能未遂犯进行单独立法。 【关键字】 ：犯罪未遂 处罚依据 着手 危险 不能犯 英文摘要 5 abstract attempted offense one of the crime stopping situation, meanwhile is also one indispensable important part of criminal law, but the general abstract concept concerned attempted crime explained earliest in middle ages by italian criminal law scholar in “ constutio criminalis carolina” , attempted offense in 1810 french criminal code” the first time appear as legislation, from which many countries following it, to now attempted offense has became one indispensable system in the world. criminal code,however, in the beginning there are no disputes on whether reasonable or not for lining attempted- situations which not lead to legal infringement results in crime circle the second part is attempted offense penalty basis theory;pare three is about compromise attempted offense theory implementation : concepts and theories of “ commence” ;compromise attempted offense theory implementation : the difference of attempted offense and object impossibility is mainly discussed in part four. chapter starts from the legislation summary of attempted offense, mainly introduced mainland legal system country criminal legislation, and the attempted from narrow attempted crime legislation and generalized crime legislation for the division standard attempted to distinguish different types. the former france for representatives will be based on the doer will reasons and make the results did not happen of one who discontinues a crime in criminal attempted out beyond separate 英文摘要 6 legislation, while the latter in germany and japan, will be for the typical one who discontinues a crime in criminal attempted also set a chapter. chapter discusses attempted offense penalty basis theory. first, the author introduces the theory of continental law system country offense, doctrine of objective law violations or claim happened when the threat of real fatalness is the basis of bearing criminal responsibility according to the person, without considering subjective intention or fanyi, cannot determine the risk and objective behavior should, doctrine of subjective blindly advocate the doer or risk character when they come through behavior criminal punishment, and its use is easy to become criminal law the mood, doctrine of eclectic offense is that punishment according to specifications and violation of meaning. second, the author expounds the relevant theory of punishment based on offense, such as subjective unification, social harmfulness, fixed constitutions and subjective transgression of typical theory, put forward the theory of offense should only compromise is the basis of bearing criminal responsibility for its crime, with the nature and conduct of concept and idea of the value of the austerity of criminal law, conform to the provisions of criminal legislation. chapter points out in premise of implementing compromise attempted offense penalty basis, how to identify the theory should be followed, and determine the “ commence” time and the “ commence” for several special cases in practice first, this paper discusses about the foreign theory, based on an understanding of different punishment according to the relevant theories, is full of beautiful things in eyes, such as form objective, objective and subjective essence, said compromise said. the author considers eclecticism on identity of punishment according to the theory foundation, think that the view that we should adhere to compromise the impression that this theory in theory, and pointed out the overall plan for the foundation, when the implementation of behavior that elements have immediate danger of pe protection act is to, second, put 英文摘要 7 forward to in the definition of danger concept, put forward by risk should be to say for judgment standard on the standard of risk, namely to ordinary people stood at a doer behavior, which realize the objective facts, from the objective material for judgment or order of french judge up to the dangers dangerous doctrine. again, discusses the criminal offense on controversial. the author thinks, indirect, reasons and isolation of freedom to make the determination, should be used as the time to act. chapter tries to make the margin of attempted offense and object impossibility clear. first introduced in the traditional sense can not be guilty of the legislation relating to cases and theory, the main distinction from criminal liability as the standard, citing germany, japan, france and switzerland to introduce legislation on the legislation can not be guilty of the traditional problems, then from theory can not explain three guilty and guilty of attempted distinction between the theory, i understand that the foundation should be the impression of not guilty and attempted to commit distinction; second, under the impression that implementation of the theory on the concept of not guilty re- interpretation of the obtained substance of the act can not be committed in the implementation of the sense of non- criminal behavior; finally, in order to distinguish the standard eclectic tone, not guilty and attempted to re- clarify the distinction between committed, mainly through the comparison of several groups to explain the concept of the difference between the two, and proposed amending the law advocated by scholars, the correct view that the legislation without the need to not guilty and not guilty of attempted separate legislation. 【 keywords】 : attempted crime punishment basis commence danger object impossibility 2 原创性声明 本人声明兹呈交的学位论文是本人在导师指导下完成的研究成 果。论文写作中不包含其他人已经发表或撰写过的研究内容，如参考 他人或集体的科研成果，均在论文中以明确的方式说明。 本人依法享 有和承担由此论文所产生的权利和责任。 学位论文作者签名： 日期： 学位论文版权使用授权声明 本人同意授权华侨大学有权保留并向国家机关或机构送交学 位论文和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅。 论文作者签名： 指导教师签名： 签 名 日 期： 签 名 日 期： 引言 1 引 言 在古代盛行结果责任主义年代，只需要追究造成实害结果的行为，根本没有 未遂犯的概念，甚至到了封建社会刑法中，也没有未遂犯的一般概念和处罚原则 的规定。自从法国 1 8 1 0年法国刑法典第一次以立法的形式规定了未遂犯的 一般概念和处罚原则。此后大多数资本主义国家纷纷接受了犯罪未遂的理论，并 在各自刑法典中规定了有关未遂犯的一般概念和处罚原则。至此，犯罪未遂问题 开始在资产阶级刑法学说中得到研究， 并逐步在资产阶级刑事立法中得到确立和 发展。 未遂犯为何遭受处罚即未遂犯的处罚根据是中外刑法学者渴望揭开的谜团， 为揭开这个谜团，大陆法系出现了主观未遂犯论，客观的未遂犯论和折衷主义未 遂犯论等观点的对立。早期中国学者在该论争上提出了主客观相统一的观点，随 后，更多的学者提出了社会危害性论、修正的构成要件论、主观罪过论等未遂犯 处罚的依据，所有有关该问题的争论，旨在回答为何刑法将未遂行为纳入犯罪 圈？处罚犯罪未遂的合理性何在？ 与犯罪未遂系表里关系的犯罪“着手”的理论学说也是众说纷纭，刑法学 界主要有客观说（客观说内部分为形式客观说与实质客观说） 、主观说、折衷说 （内部分为印象说和个别折衷说） ，该问题的论战丰富了我国有关着手的理论， 也引起了学者的思考，基于各个理论根基的不同，对于着手时间点的确定（即未 遂犯中危险概念的界定）具有重要的指导作用。 伴随未遂犯处罚根据争论的不能犯问题，也成为刑法学家们的宠儿，对其概 念的争论、未遂犯与不能犯的区分，以及是否有必要在立法上对不能犯加以规定 都是学者们争论的话题。 而在司法实践中，如何来认定犯罪行为的停止形态，是犯罪预备还是犯罪未 遂，抑或是犯罪既遂，都是难以界定的；如：误把白糖当砒霜而投放的行为是否 应为未遂？又如：对于实行行为“着手”如何认定？何时才是着手的时间点？再 如：我国一直都不处罚迷信犯，却处罚不能未遂，为何要处罚不能未遂？ 正是因为刑法学界对于未遂犯理论的深入研讨，使其在学说、立法和实践中 引言 2 多有歧义之见。对于未遂犯处罚根据问题的讨论，与犯罪构成理论，刑罚目的理 论、及刑事政策等都有紧密的关联。 鉴于以上理论争论和司法实践中的难题的考虑， 笔者决定以未遂犯的处罚根 据及其贯彻作为硕士学位论文的课题，拟从未遂犯处罚根据入手，借鉴国外关于 未遂犯处罚根据的各种学说，探求我国未遂犯的处罚根据，以此处罚根据为连接 的桥梁，从而提出笔者所认同的犯罪着手的理论支撑，拟希望更好的认定实践中 未遂犯的着手， 及厘清未遂犯与不能犯的关系， 从而实现刑法的目的， 保障人权。 第一章 未遂犯立法概况 3 第一章 未遂犯立法概况 在古代盛行结果责任主义年代，只需要追究造成实害结果的行为，根本没有 未遂犯的概念，甚至到了封建社会刑法中，也没有未遂犯的一般概念和处罚原则 的规定。随着刑法注重人的主观恶性，主观责任开始盛行后，直至中世纪意大利 刑法学家在加洛林纳刑法典中所论述的“犯罪完成的场合应该比未完成的场 合更严格地受到处罚”的一般的、抽象的未遂概念闯入刑法学者的视线。 1 8 1 0年法国刑法典第一次以立法的形式规定了未遂犯的一般概念和 处罚原则。此后大多数资本主义国家纷纷接受了犯罪未遂的理论，并在各自刑法 典中规定了有关未遂犯的一般概念和处罚原则。至此，犯罪未遂问题开始在资产 阶级刑法学说中得到研究，并逐步在资产阶级刑事立法中得到确立和发展。 第一节 狭义犯罪未遂立法例 如前所述，在西方法律史上，首次在立法上明确规定未遂犯的一般概念和处 罚原则的是 1 8 1 0 年法国刑法典 ，该法典第 2 条规定： “凡已表现于外部着手 实施犯罪的行为，仅因偶然或非出于犯人本意之情况而未发生结果的，为犯罪未 遂；第 3条规定： “对于未遂的重罪，以重罪论处，对于未遂的轻罪，除法律有 明文特别规定者外，不以犯罪论处。 ” 。此犯罪未遂与既遂同等处罚的规定，对 包括德国和日本在内的许多大陆法系国家都曾经产生过深远的影响。 一、法国 现行法国新刑法典 ，与旧法相比，规定大致相同，但该法第 1 2 1 - 5条仍 旧继承了旧法第 2条规定： “已着手实现犯罪，仅仅由于罪犯意志之外的情事而 中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。 ” 唯一的差别是没有将犯罪未遂等同于犯罪 既遂，但新法却将未遂犯罪行为人视为犯罪行为人。法国 1 9 9 4年施行的新刑 赵秉志.犯罪未遂的理论与实践m.北京:中国人民大学出版社,1987.23. 罗结珍.法国刑法典z.北京:公安大学出版社,1995.8. 第一章 未遂犯立法概况 4 法典第 1 2 1 - 4条规定： “下列之人为犯罪人：1 、实施犯罪行为者；2 、意图实 施重罪者或者在法律有规定之场合，意图实施轻罪者。 ” 上述对未遂犯的表述已经明确了未遂犯的三个特征：1 、已经着手实施犯罪 行为；2 、犯罪结果未发生；3 、结果未发生是因为偶然事件或者非出于犯人本意 而未达既遂。该法典将“犯罪行为人意志以外的情事”作为未遂犯的特征之一， 使犯罪未遂明显与犯罪中止相区别。 该法典表述的未遂犯的特征与近代各国认定 犯罪未遂所具有的特征实质无异。因其排除了行为人着手实行犯罪后，由于行为 人意志的原因而使结果未发生的犯罪中止，因此，在立法上，被认为是狭义的未 遂犯的立法例。与此相同立法例的国家，如我国，明确将中止犯排除在未遂犯范 围之外，单独立法。 此外， 在犯罪未遂的刑事责任的规定上， 1 9 9 4 年新的法国刑法典延续了 1 8 1 0 年法国旧刑法典关于未遂犯刑事责任的处罚规定： 即对重罪普遍惩罚并对轻罪有 选择地规定处罚的立法模式。 二、中国 新中国成立后， 最早在刑事立法草案中规定未遂犯一般制度的是 1 9 5 0 年 中 华人们共和国刑法大纲 （草案）中，大纲第 1 4 条第 1 款对未遂犯的规定： “已 着手实施犯罪，而因与犯罪人无关之事由，致未完成行为，或未发生结果者，为 未遂犯。未遂犯之处罚，以本大纲分则有明文规定者为限。 ” 因该草案未在总则 中规定未遂犯处罚的一般规定，而是诉诸于刑法分则的规定，与当时社会主义国 家立法例不符，因此，在 1 9 7 9 年 7月 1 日通过第一部刑法典中，在总则中明文 规定了犯罪未遂的一般概念及对未遂犯的处罚原则。1 9 9 7年刑法典有关犯罪未 遂的规定采用了与第一部刑法典中相一致的规定，未作任何变动。 即现行刑法典第 2 3 条第 1 款规定： “已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志 以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 ” 第 2 3 条第 2 款规定了犯罪未遂的处罚 原则：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 我国刑法理论传统观点认为：“所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的 某一犯罪构成客观要件的行为。”一般认为我国传统着手理论是形式的客观说的 罗结珍.法国新刑法典z.北京:中国法制出版社,2003.9. 赵秉志.犯罪未遂的理论与实践m.北京:中国人民大学出版社,1987.35. 第一章 未遂犯立法概况 5 观点。 我国学者都承认着手实行犯罪在犯罪行为的发展阶段上是区分犯罪预备 与犯罪未遂的关键点。其认为犯罪的预备和实行是犯罪发展过程中前后相继、紧 密相连而无任何中间环节的两个阶段。 该立法模式将着手犯罪后由于行为人主观意志使犯罪未完成的中止形态进 行单独立法规定。刑法理论中，学者们习惯将犯罪未遂定义为：是指已经着手具 体犯罪构成的实行行为， 由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯 罪停止形态。该概念完整的表述了有关未遂的概念和特征，其他有关未遂的类型 和处罚原则，在故意犯罪停止形态一章中都做了详细的阐述。 第二节 广义犯罪未遂立法例 与法国等狭义犯罪未遂立法例不同，仍然有其它大陆法系国家在刑事立法 中采用了与法国不同的立法例，虽然在 1 9世纪，德国有关犯罪未遂的立法受到 法国的影响，但是 1 8 7 1年的德国刑法典中对犯罪未遂采取了与法国不同的广义 概念， 该刑法典第 4 3 条第 1 款规定：“凡已着手于犯罪重罪或者轻罪行为的实行， 因而表现其有犯罪的决心，但未完成其所欲犯的重罪或轻罪者，应依犯罪未遂处 罚。 ” 在近代刑法中，广义的未遂犯即认中止犯亦为未遂犯的最早的立法例。 一、德国 中世纪罗马 1 5 3 2年制定的加洛林纳刑法典以意大利刑法学为基础，首 次揭示了未遂犯概念，与近代的未遂犯概念比较接近。该法第 1 7 8条规定： “实 施了对犯罪的完成起作用的行为而实行犯罪， 该犯罪的完成因其他的方法而有悖 于其所期望而被妨碍的情况下，实施该犯罪行为的恶意应该受到刑事上的处罚。 但是，犯罪完成的场合应该比未完成的场合更严格地受到处罚- - - - - - ” 。 该法虽 然并没有明确提出“未遂犯”这一名词，但其所指也即行为人基于犯罪的意思实 施了其所希望结果发生的行为，而最终期望并未得以实现，但仍应对其处罚的未 遂的抽象定义。此次法典首次规定了类似于近代的未遂犯的一般含义，成为后世 处罚未遂犯的法律基础。 张明楷.刑法学m.北京:法律出版社,2007.286. 马克昌.比较刑法原理外国刑法学总论m.武汉:武汉大学出版社,2002. 517. 张永江.未遂犯研究.m.北京：法律出版社,2008.9. 第一章 未遂犯立法概况 6 现行德国 1 9 9 9 年生效的德国刑法典第二章第二节对未遂犯规定如下： “第 2 2 条（犯罪未遂的概念） ：行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所 预期的结果的，是未遂犯。 第 2 3 条（未遂犯的处罚） ：一、重罪的未遂犯一律处罚；轻罪的未遂的处罚 以法律有明文规定为限。 二、未遂可以比较既遂减轻处罚（第4 9 条第 1 款） 。 三、 行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了 的，法院可免除其刑罚，或减轻其刑罚（第 4 9 条第 2 款） 。 第 2 4 条（犯罪中止） ：一、行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不 因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，只要行为人主动 努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。二、在数人共同犯罪中，其中主动阻止犯 罪完成的，不因未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成，或犯罪的 未遂与中止犯以前参与的行为无关，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免 除其刑罚。 ” 现行的德国刑法较之最初的关于未遂犯的立法规定，比较完备，不仅明确了 未遂犯的含义，即按照行为人对于犯罪行为的想象，寄希望于发生预期结果而着 手使犯罪构成要件实现者为未遂犯。 此外， 其对犯罪未遂的处罚也有了明细说明。 其将犯罪中止也规定在犯罪未遂一章中，属于广义的未遂犯规定的立法例。 二、日本 1 8 8 0年日本刑法即日本旧刑法第 1 1 2条关于未遂犯的规定是采用法国刑法 模式，为狭义的未遂犯。而 1 9 0 7 年日本刑法即日本现行刑法第 4 3 、4 4 条关于未 遂犯的规定则是采用德国刑法模式，为广义的未遂犯，包括狭义的未遂犯和着手 实行后的中止犯。 日本刑法典 第 4 3 条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的， 可以减轻刑罚， 但基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。据此，日本刑法理论给 未遂犯下的定义是： “已经着手实行犯罪而未遂的情况。 ” 第 4 4 条：处罚未遂的 情形，由各本条规定。 ” 日本刑法仿照德国刑法模式，采用了广义的犯罪未遂概 念，其并未区分行为人着手犯罪后，是基于自己主观意志，还是根据意志以外的 徐久生,庄敬华译.德国刑法典m.北京:中国法制出版社,2000.49. 马克昌著.比较刑法原理外国刑法学总论m.武汉:武汉大学出版社,2002.516- 517. 张明楷.未遂犯论m.北京:法律出版社 1997.1. 张明楷.日本刑法典z.北京:法律出版社,1998.21. 第一章 未遂犯立法概况 7 意思而未完成的场合，因此，将着手后犯罪中止的情况也包含在内了。 三、意大利 在中世纪末的意大利， 法律中有未遂犯与既遂犯同样处罚和未遂犯比既遂犯 较轻处罚的规定，裁判官根据行为被完成（既遂）和未被完成（未遂）量刑，由 此在实务上形成了未遂犯比既遂犯处罚要轻的习惯做法。 但没有出现未遂犯的 一般概念，历史上未遂犯概念的产生当归功于中世纪意大利的法科学。 他们致 力于未遂犯概念的一般化，提出“具有犯意，也有行为，然而犯罪尚未完成的场 合”为未遂的概念。 在陈忠林教授所著意大利刑法纲要中也有论述到： “ 犯 罪未遂 ，是意大利中世纪的注释法学派最先提出的概念。自意大利中世纪注释 法学派最先用c o g i t a r e , a g e r e , s e d n o n p e r f i c e r e ( 预谋、行动、未完成) 概 括出犯罪未遂的本质以来，如何认定以及处罚犯罪未遂的问题，一直是意大利刑 法中极具争议性的问题” 。 在 1 7 6 4 年刑事古典学派鼻祖切萨雷贝卡利亚论犯罪与刑罚中论述到： “法律不惩罚意向，但并不是说，当罪犯刚开始以某些行动表露出实施犯罪的意 向时不值得处以刑罚，即便是一种比实施该犯罪所受的要轻的刑罚。为了制止犯 意， 需要借助刑罚。 但是对犯意的刑罚与对已遂犯罪的刑罚之间可以有一个区别， 这样，针对已遂犯罪的较重刑罚就可以促使人们悔罪。 ” 上述精辟的论述是最早 有关犯罪未遂学理上的阐述。 意大利 1 8 8 9 年刑法典曾以 1 8 1 0 年法国刑法典为蓝本，将犯罪未遂 定义为： “以犯罪为目的，以适当的手段开始实施犯罪的事实” ， 正是因为该定 义无法以“着手”作为未遂行为的起点，来区分犯罪预备与犯罪未遂，因此，针 对犯罪预备与未遂的区分，新刑法的起草者们，决定在立法例上独辟蹊径，抛弃 以： “犯罪着手”作为犯罪未遂行为起点的传统模式。他们在继承、综合了意大 利刑事古典学派“ （行为手段）相称说”和“ （行为方向）明确说”的基础上，吸 取了这两种划分可罚行为和不可罚行为的理论的合理内核， 在刑事立法例中创立 了以“行为相称性”和“行为（方向）指向明确性”作为确定未遂行为客观标准 马克昌.比较刑法原理外国刑法学总论m.武汉:武汉大学出版社,2002.516. 德弗兰茨冯李斯特,埃贝哈德施密特.德国刑法教科书m. 徐久生译.北京:法律出版社,2000.334. 张永江.未遂犯研究.m.北京：法律出版社,2008.11. 意贝卡利亚.论犯罪与刑罚m. 黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1993.40. 意杜里奥帕多瓦尼.意大利刑法学原理m.陈忠林译.北京:法律出版社,1998.299. 第一章 未遂犯立法概况 8 的立法模式。 承继上述犯罪未遂的立法模式，意大利 1 9 3 0 年刑法典（现行刑法 典）第 5 6 条第 1 款（犯罪未遂） ：实施毫不含糊地表明旨在犯罪的、适当的行为 的，如果行为尚未完成或者结果尚未发生的，对犯罪未遂负责。 第 5 6 条第 2 款：如果法定刑为无期徒刑时，处 1 2 年以上有期徒刑；在其他 情况下，处以为有关犯罪规定的刑罚并减轻三分之一至三分之二。 第 5 6 条第 3 款：如果犯罪人自愿中止行为，只有当已完成的行为本身构成 其他犯罪时，才处以为该行为规定的刑罚。 第 5 6 条第 4 款：如果自愿阻止结果的发生，处以为犯罪未遂规定的刑罚并 减轻三分之一至一半。 由此可见，意大利刑法典与德国刑法典也采用了广义的未遂犯的立法例：犯 罪未遂的规定中包括了狭义的未遂犯和中止犯。但意大利刑法典的独创的不 以“犯罪着手”作为未遂犯处罚起点，而要求在客观上具有与犯罪行为的“相称 性” （未遂行为本身就显示出一种对法益侵害的危险） 、 犯罪指向的“明确性” （行 为人的意图已经通过未遂行为征表出来，意志具有不可逆转性） ，主观上要求行 为已明确的表示出犯罪意图，来认定未遂行为的成立与否，对于我们认定犯罪未 遂是否有一定的借鉴意义，是值得我们研究的。 不管是大陆法系国家立法也好，还是我国刑罚法规也罢，都师承先驱们的立 法规定，义无反顾的在立法中规定了未遂犯及其处罚原则。似乎立法者起初对未 遂犯立法时，并未思索将未发生法益侵害结果的未遂形态纳入犯罪圈，并动用刑 罚处罚，是否合理，其正当性的根据何在？好似处罚犯罪行为的未遂形态是理所 当然的，直到到了近代的学派之争。 陈忠林.意大利刑法纲要m. 北京:中国人民大学出版社,1999.203. 现行刑法典 第 56 条第 1 款另一种译法： “以相称的行动、明确的方式指向实施重罪的人，如果行为未完 成或者结果未发生， 承担未遂的责任。 ” 参见陈忠林.意大利刑法纲要m. 北京:中国人民大学出社,1999.203. 黄风译.意大利刑法典z.北京:中国政法大学出版社,1998.22. 第二章 未遂犯处罚根据学说评述 9 第二章 未遂犯处罚根据学说评述 第一节 国外未遂犯处罚根据学说的具体展开 学派之争已相去甚远，但正是这些论争的碰撞与磨合，指导着近代刑法理论 的完善和成熟。关于未遂犯的争论自然也逃脱不过学说之间的论战。首当其冲的 是，对“为什么要处罚未遂行为”的问题的探讨，其关乎未遂犯理论中根本问题， 如：未遂犯的性质及地位，着手的认定以及与不能犯的区分问题。 对于行为未遂而言， 刑法为何将实害结果未发生之前行为人所实施的行为纳 入犯罪圈，予以刑罚处遇，是基于何种缘由？对此问题的回答，不同学派以其理 论根基为依托加以论证，形成了各自具体的学说。在大陆法系国家，出现了客观 的未遂论、主观的未遂论和折衷的未遂论的理论的论争。 一、客观的未遂论之主张 客观的未遂论，是刑事古典学派的主张，其主张与该学派的犯罪理论和刑罚 理论是紧密相连的。 该学派以自由意志为基础， 以行为为中心， 道义责任为核心， 一般预防为主要目的，认为犯罪是行为人基于理性的自由意志而自主抉择的结 果。因此，提出了以行为对法益的侵害或者威胁作为未遂犯的处罚根据。 客观未遂论的基本观点是： 未遂犯的处罚根据在于发生法益侵害或是威胁的 现实危险性。也有学者认为是惹起构成要件结果的客观危险性，或者如西原春夫 所说的是 “对法益侵害的客观的危险性” 。 因此， 即使行为人有实施犯罪的意思， 但是，若其行为并未对法益侵害产生客观现实的危险性，则不以未遂犯论处。 以行为论为中心的客观主义者认为，与人类行为一样，每一个具体的犯罪都 有一个从犯意产生，预谋、预备、实行、既遂的发展阶段。而行为人实施一个犯 罪行为所具有的犯罪意图都是一致的，要区分每个犯罪阶段，唯一的出发点就是 从客观行为上去寻找。其认为，有别于未遂的阴谋、预备行为的分水岭在于“着 手实行” ，而认定着手即是行为人的行为达到了应当动用刑法处罚的程度。对于 马克昌.比较刑法原理外国刑法学总论m.武汉:武汉大学出版社,2002.519. 第二章 未遂犯处罚根据学说评述 10 着手实行行为之前的阶段因其对法益侵害的危险性较小，而无刑法处罚的必要。 而对于已经实现了法益侵害结果的既遂而言，其危害程度更重，因此，对未遂犯 的处罚理当减轻。 而同样坚持客观主义未遂犯处罚根据立场的意大利现实主义刑法学派的代 表安东尼惹认为：如果考虑到刑法分则中有不少关于处罚危险犯和阴谋犯的规 定，那么在犯罪未遂与犯罪既遂间，就不应该存在任何实质性差别。刑法处罚这 两种行为的根本原因，在于它们都是因： “具有反社会性而国家不能容忍的外在 行为” 。一种应受刑罚处罚的行为，是以总则规定为犯罪未遂的形式出现，还是 以分则中危险犯、阴谋犯或单纯举动犯的形式出现，完全是立法者的一种技术选 择。 可见，同样是客观未遂论立场的学者则认为，未遂与既遂的划分只是立法 者的一种技术上的选择，因此，从二者都是具有反社会性而为国家所不容忍的行 为的角度看，二者是无任何实质的差别。 因此，即使是相同的学说立场，在具体问题的论争上仍然有极大的差别。对 客观的未遂犯理论而言，基于侧重于造成构成要件结果发生的危险，还是该行为 有对法益的侵害危险为区分标准，分为形式的客观说、实质的客观说和综合的危 险说。 形式的客观说认为，未遂犯之所以受到处罚，是因为其行为具有实现构成要 件既定结果的现实危险性。由于犯罪构成要件本身含有预定的危险性，即“定型 的，类型化的危险。 ”因此，只要行为具有各刑罚法规规定的构成要件的行为， 即具有上述所要求的具有发生构成要件的结果的现实的危险，因此，就值得动用 刑法进行处罚。 实质的客观说从实质上观察，未遂行为具有对刑法所保护的法益侵害或威胁 的客观危险性是刑法规定处罚未遂行为的根本原因。犯罪的本质是侵犯法益，刑 法的目的是保护法益不受侵犯。因此，刑法是为保护法益服务的。法益观念是刑 法的核心。刑法分则的所有条文都有其保护的法益，符合犯罪构成要件的行为都 是对法益的侵害或威胁。对于结果犯（实害犯）和危险犯而言（行为的危险状态 也是一种结果） ，侵害法益具有特定性；而对于不要求对法益造成危害或者威胁 的形式犯而言， 只要求实施符合构成要件行为即为犯罪， 是对不特定法益的侵害。 陈忠林.意大利刑法纲要m. 北京:中国人民大学出社,1999.205. 第二章 未遂犯处罚根据学说评述 11 因此，实质的客观说从犯罪的本质与刑法的目的出发，注重行为对法益的侵 害或者危险，其内部又有行为危险说与结果危险说之分。 行为危险说认为，只要从行为本身的属性看，是否具有侵害或者威胁法益的 危险？因此，其对于危险的判断时间只能是从行为时，依据行为当时存在的客观 情况进行事前判断行为人的行为的危险性。 而结果危险说则认为， 要依据行为造成的结果的危险状态的可能性或概率的 多少来决定是否具有客观的，现实的危险。其承认未遂犯的处罚根据在于行为导 致结果发生的客观的危险，如山中敬一明确提出： “未遂犯的处罚根据，不是行 为无价值，应当求之于危险无价值。 ”平野龙一也认为： “结果发生的客观危险” 是未遂犯的处罚根据。 结果危险说注重行为后基于因果法则出现结果的可能性 大小来确定危险，且此处的结果并非是一般的任何结果，而是只有发生符合构成 要件定型的犯罪行为性质所决定的基于因果律的逻辑结果。 如丈夫以强奸故意实 施行为但是由于发生认识错误实际上奸淫了自己的妻子的情况下， 就认定为是犯 罪未遂，因为，上述强奸自己妻子的结果并不是刑法所禁止的构成要件的结果。 主张该结果危险说的学者认为要判断行为是否有造成危险状态， 应当根据客观情 况为基础进行事后的判断。危险结果说在目前的日本刑法理论中具有很大的势 力。 在通常情况下，几乎不可能区分这两种危险，或者说，在通常情况下，具有 行为的危险时，也就具有了作为结果的危险；只是在间接正犯、隔离犯场合，才 可能区分这两种危险。例如，在开枪射击他人但没有击中的案件中，行为的危险 与作为结果的危险几乎是同时产生的； 但在意图毒死他人而通过邮局寄送毒药的 案件中，邮寄了毒药还只是具有行为的危险，只有当毒药送达到被害人时，才有 作为结果的危险。 综合的危险说认为，行为除了要符合侵害法益的客观的危险外，还要符合 构成要件所预定的类型化的行为。 其学说是综合了形式的客观说与实质的客观说 的观点。 客观的未遂论虽有上述不同的主张， 但其根基都是主张刑法应具有的保护法 马克昌.比较刑法原理外国刑法学总论m.武汉:武汉大学出版社,2002.520. 张明楷.未遂犯论m.北京:法律出版社 1997. 36. 张明楷.未遂犯论m.北京:法律出版社 1997. 37. 第二章 未遂犯处罚根据学说评述 12 益和保障国民自由的机能，刑法在保护法益的同时，还应当确保个人自由。其强 调罪刑法定主义与刑法的谦抑原则。主张限制未遂犯的处罚范围，保障国民个人 自由，其出发点明显是好的。 但是，客观的未遂论却有其无法避免的弊端。首