（刑法学专业论文）论共犯与身份.pdf

中文摘要 共犯与身份的关系，即是身份对共同犯罪定罪和量刑的影响，许多国家( 尤 其是大陆法系国家) 和地区的刑事法律中都作以明文规定，刑法理论界研究的也 较为充分；而我国刑法中只规定了贪污罪共犯，理论上也较为混乱。随着理论研 究的逐步深入，越来越多的学者主张把共犯与身份作为共同犯罪中的一个基本问 题。本文即在对已有理论梳理、分析的基础上，试图作进一步探讨，以期对我国 刑事立法有所裨益。 本文除引言和结语外，共分为以下四部分： 第一部分：共犯的基本理论。对共犯理论的探讨是解决共犯与身份关系问题 的理论前提，对共犯基本理论的不同主张会直接影响共犯与身份关系的界定。共 犯理论艰深、复杂，根据解决问题的需要，该部分只是选取若干基本问题进行探 讨，包括共犯的本质一一犯罪共同说和行为共同说，正犯、共犯区分理论，共犯 关系的理论一一共犯从属性说和共犯独立性说及我国刑法的基本共犯理论。 第二部分：身份及身份犯的概述。该部分对中外刑法理论关于身份、身份犯 的概念、特征、类型等基本问题进行了梳理，重点对身份犯的概念、身份犯的本 质、纯正身份犯与不纯正身份犯的划分标准等问题予以探讨。 前两部分的论述为第三、第四部分提供了理论基础。 第三部分：共犯与定罪身份。该部分为文章的主要部分，借鉴大陆法系的“共 犯与身份 理论，结合我国刑法分则规定的贪污罪、受贿罪等具体犯罪，对定罪 身份对教唆犯、帮助犯、共同j 下犯( 共同实行犯) 的影响及定性、量刑问题进行 较深入的讨论。修订后的刑法尽管取消了受贿罪共犯的规定，但根据不同具体情 况，无身份者可以成为受贿罪的教唆犯、帮助犯、实行犯。 第四部分：共犯与量刑身份。由于量刑身份不影响定罪，不甚复杂，该部分 只讨论了两种情形：无身份者教唆、帮助有身份者实施或者与其共同实施不纯正 身份犯的，无身份者没有利用有身份者的身份，有身份者与无身份者成立非身份 犯的共同犯罪，对有身份者按其身份量刑；当无身份者利用有身份者的身份，教 唆、帮助或与其共同实施主体具有某种特殊身份才成立的犯罪，实质是共犯与定 罪身份问题。有身份者教唆、帮助无身份者实施不纯正身份犯的，成立普通共同 犯罪，而教唆者、帮助者的特殊身份在量刑时予以考虑。 论文主题词：共犯；身份；共同正犯；教唆犯；帮助犯 a b s t r a c t t h er e l a t i o n s l l i pb e t 、e e na c c o m p l i c ea n ds t a ：t u si si d e n t i t ) ，o ft h ec o m m o nc r i m i n a i c o n v i c t i o n 锄ds e n t e n c i l l go fi m p a c t i th a sb e e ne x p r e s s l yp r o v i d e di nc r i m i n 2 l ll a wo f m a l l yc o u l l t r i e sa n dr e g i o n s ，e s p e c i a l l ym ec o u i l t r i e so fc i v i ll a ws y s t e m s ，a n di t h a s r e s e a r c h e dd e e p l yi i lc r i m i n a l l a wt h e o r i s t s c r i m e no ft h ejo i n tc r i m e si sm e r e l yi no u r c r i m i n a l1 a wm i i l u t e ，a 1 1 dt h e o 巧i sa l s om o r ec h a o t i c a l o n g 谢t h 觚d a m e n t 越r e s e a r c h 笋a d u a l l yi st h o r o u 曲，m o r ea n dm o r ec r i m i n ml a ws c h o l a r st a k ei ta sab a u s i cq u e s t i o n i nt h ejo i n to 虢n s e n l ea l j t h o ra t t e m p t st od of m e rd i s c u s s i o ni nt h ea 1 1 a l y s i s f o u l l d a t i o n ，a n dh a sa b e n e 丘tb yt l l et i m et oo u r c o u l 】【t i yc r i m i n a ll a wl e g i s l a t i o n t h i st h e s i si sc o m p o s e do ff o u rp a r r t s p a r to n e ：t 1 1 et h e o r e t i c a lb a s i so ft 1 1 ej o i n tc r i m e s i ti st h es 0 1 u t i o no ft l l ej o 硫 c r i m e sa i l dt h es t a m s 1 e o 巧p r e m i s e t h ed i 虢r e n tp o s i t i o no ft h ee o r e t i c a lb a s i so ft h e j o i n tc r i m e si st h ei m m e d i a t ei n n u e n c ea 1 1 dt h ej o i n tc r i m e sa n dt h e s t a t u sr e l a t i o n s l i m i t s t l l et l l e o r i e so ft h ej o i n tc r i m e sa r ea b s t n l s e ，a n dc o r n p l e x a c c o r d i n gt on e e do f t h eq u e s t i o n，t h ec e r t a i nb 2 l s i cq u e s t i o n sa r ec a r r i e do nt h ed i s c u s s i o n ，i n c l o d i n ge s s e n c e o ft l l ej o i n tc r i m e s - - t h ec r i m et h e o r ) rt o g e t h e ra n dt h eb e h a v i o r 廿l e o 巧t o g e m e r ，t h e p r i n c i p a lo f f e n d e r ，t h ea c c o r n p l i c ed i f f e r e n t i a t et h et h e o r y ， 廿l e o r yo ft h ej o i n t 嘶m e s r e l a t i o n s 一d 印e n d e n ta c c o m p l i c ea i l di n d e p e n d e n ta c c o m p l i c e p a r t 艄的：t h es t a c u sa 1 1 dt h es t a _ t u sv i o l a t o ro u t l i n e t h ep a r tw i l ls t u d yb o t ht h e c o n c e p to fs t a ：t u sa n dt h eg c a t u sv i 0 1 a t o ra n dd i v i s i b l es t a n d a r do fs t a t u sv i o l 吐o r p a n o n ea i l dp a r tt v v r oe s t a b l i s h e st h ef - o u n d a t i o no fp a r tt h r e e ，f o u r p a nt 1 1 r e e ：a c c o m p l i c ea n dt h ec o n v i c t e ds 倒= u s t h i sp a ni sm a i np a no ft h e t h e s i s p r o f i t i n g 行o mm ec i v i il a ws y s t e m t h e o u， a i l d u r l i f i e s i n g c r i m eo f e m b e z z l e m e n ta n db r i b e ui no u rc r i m i n a l1 a wm i n u t e ，t h i sp a r tw i l ld e t e c tt h e 啦抛s v i o l a t o rb e i n gc o n v i c t e dh e l p st h ee f 诧c tc o m m i t t i n g ，c o m m i t t i n g ( p mc r 主m i n a li n t o p r a c t i c ec o m m o l l l y ) c o m m o n l ye x a c t l yt ot h ea b e t t o r ，a l t h o u 曲c r i m eo fb r i b e 巧h a d b e e nc a l l c e l e di nr e v i s e dc r i m i n a ll a w ，a c o r d i n gt od i f f e r e n tc o n c r e t ec o n d i t i o n s ， c o m m o np e r s o nm a yb ea b e t ，h e l pt h es t a t u sv i o l a t o rt op u tm oe 行e c tc o m m i t t i n g i i i c r i m e so f 晰b e r y p 砒f - o u r ：a c c o m p l i c ea n dm e a s u r e m e n to fp u m s l l i i l e n t s b a c a u s i n gm e a s u r e m e n t o f p u i l i s h m e n t sh a v i n gn oa f f e c tc o n v i c t e d ，i ti sm o r es i r n p l e t 1 1 i sp a n w i l ld e t e c t 铆。 铲o w sc i r c u m s t a n c e ：w h e nc o i l l i l l o np e r s o na b e t ，h e l po r h a v es 侧= u sp e r s o nt op u tm o e f f e c t ，b u tc o m m o np e r s o nd on o tm a k eu s eo fs t a ：t u s ，t h es t a _ t u sv i o l a t o rw i t l l c o m m o ni sa c c o n l p l i c e ；o re s s e n c ei sr e l a t i o no fa 1 1a c c o m p l i c ea i l dm ec o n v i c t e d s t a t u s w h e nt h es t a t u sv i o l a t o rh e l p st h ec o m m o np e r s o nt op u ti n t oe f f e c t ，t h e ys e tu p t h ea v e r a g ej o i n to f f e n s e ，a n dm es t a t u sv i o l a t o ra b e t t i n g ，h e l p i n gp e r s o ni sg i v e n d u r i n gt h ep e r i o do f m e a s u r e m e n to f p e n a h yt h i l l h n g k e yw o r d s ：a c c o m p l i c e ；s t a c u s ；c o 删 i l o na u c t o r ；a b 甜o r ；h e l p i n gp e 叩e 眦o r i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成卉奇，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加胜说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做酌任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 ， 学位_ 申请人( _ 1 学位论文作者) 签名： 牡丑汤 趵年 月 目 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准援予硕士学位。作为学住论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文酌要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、蚤阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影即、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 哆，。 学位获得者( 学住论文作者) 釜名： 殂：孬垒 2 0年 月 日 学位论文指导教师签名： 论共犯与身份 引言 共犯w 与身份的关系，也即是身份对共同犯罪定罪与量刑的影响。对此问题， 大陆法系国家和地区在刑事法律中都有规定，既有总则性的也有分则性的，比较 具体、全面；理论研究也较充分、深入。而在我国刑法中，仅在分则中针对个别 身份犯的共同犯罪作了规定，由于缺乏总则性指导，在司法实务中，大量的身份 犯共同犯罪案件只能依靠相关司法解释予以处理，两有些司法解释本身又缺失合 理性；在理论界，学者多以分则的飙定及相关的司法解释为依据，来探讨共霹犯 罪与身份的关系，这在一定程度上又导致了理论的混乱。 大陆法系的刑法理论，尤其是德国和日本关于共同犯罪与身份关系的研究主 要集中在以下几个方面：相关法条的各款之间的关系；无身份者能否与有身份者 成立纯正身份的共同正犯；无身份者教唆、帮助有身份者或有身份者教唆、帮助 无身份者实施纯正身份犯如何处理等，对此争论很大。儇在有身份者和无身份者 可以成立身份犯共犯；无身份者教唆、帮助有身份者实施纯正身份犯之罪的以共 犯论等方面达成了共识。 在我国大陆，马克昌教授在法学研究1 9 8 6 年第5 期上发表了共同犯罪 与身份一文，该文对身份的概念、共同犯罪中的身份、共同犯罪与构成要件的 身份、共同犯罪与影响刑罚轻重的身份等问题进行了研究。此后，刑法理论对这 问题的研究逐渐开展起来。许多理论刊物发表共犯与身份的学术论文，一些刑 法专著也辟出空间谈论这一闻题。健大多学术论文是就某一具体身份犯的共阉犯 罪问题进行讨论，面且有些观点还有失合理性；专著中的内容不是很全蘧，有些 观点还值得商榷。 理论上对共犯与身份的关系虽然进行了积极的探索并提出了诸多有价值的观 舶“共犯”番i 大陡法系圜家鄹地区每我困刑法理论中的理勰势4 i 一致，在人姥法系圈家和地区的立法和理论 上“获犯”专指教唆犯与帮助犯。在我阑的刑法理论中“共犯”泛指多数人共同犯罪，即包括所有共同犯 罪人的类型如共同实行犯、教唆犯、帮助犯，本文如先特别说明，“共犯”均为此意义。 点，但从整体看还有待深入。理论上的相对滞后直接影响到刑事立法和司法实践， 因此，借鉴大陆法系国家或地区相关的理论，结合我国的理论和司法实践，进行 比较研究，对充实我国刑法理论、完善刑事立法及指导司法实践具有重要意义。 本文采用比较、分析的研究方法，在共同犯罪的理论框架内，参阅中外刑事立法 和理论研究成果，对共犯与身份关系作一些探讨。 一、共犯的基本理论 共犯与身份的关系即是无身份者与有身份者共同犯罪，对二者如何定罪量刑， 也即是特殊身份者对共同犯罪的影响。共犯与身份实质上是共同犯罪的一个特殊 问题，这一问题和共同犯罪理论联系紧密，对共同犯罪基本理论所持的立场不同， 必然影响到对共犯与身份问题解决路径的选择。如持犯罪共同说与行为共同说的 学者对共同犯罪本质解释的不同，导致对无身份者与有身份者共同犯罪的成立范 围不同；在对共犯人处罚的理论依据上，共犯独立性说与共犯从属性说对不同共 犯人的罪名认定不同。从大陆法系国家和地区的学者对共犯与身份问题的研究现 状来看，越来越多的学者主张把共犯与身份作为共同犯罪的一个基本理论来研究。 因此，笔者在研究共犯与身份关系之前对共同犯罪基本理论予以简单介绍。 ( 一) 共犯本质的理论 顾名思义，共同犯罪是二人以上共同实施了犯罪。什么要素共同才能成立共 同犯罪昵? 刑法理论界有犯罪共同说与行为共同说的对立。犯罪共同说认为共同 关系是数人共同实施特定的犯罪；行为共同说认为共同关系是数人实施了i j i 构成 要件的、前法律的行为。这两种学说也是关于共同犯罪本质的争论。 1 、犯罪共同说 犯罪共同说的理论起源于客观犯罪理论，特别重视犯罪的定形性，而以特定 犯罪的存在为前提，认为共同正犯必须是数人共同实施特定的犯罪，不但犯罪须 特定，且罪名也须同一。这种主张称为完全犯罪共同说或严格犯罪共同说。 翔小野清一郎认为：“依据单一的犯罪磊产生数人的责任，这在原理上是不 允许的。但是，对与同一个犯罪构成要件事实有关系，为了它的实现面共同零亍为 的数人的行为分别评价，分别作为犯罪来处罚，至少是不悖情理的。正是在这种 数人的行为实现一个构成要件事实之上，成立了刑法总则中的共犯的概念。换句 话说，共犯是在数人的行为实现一个构成要件的场合，对其共同行动的数人的行 为分别予以评价，以各自和行为作为犯罪而令行为人负责的。 就具体案例来讲， 如果甲以杀人的故意，乙以伤害的故意，共同殴打丙致其死亡。完全犯罪共同说 的部分学者认为，由于甲与乙犯意不同，各自触犯的罪名不同，嚣焉不成立共同 正犯，只能分别以单独犯论处。在这种情况下，故意杀人罪和故意伤害罪只不过 是同时犯丽已。这显然没有考虑到行为人共同侵害法益的事实。这些学者所主张 的犯罪共说，要求数人实施的犯罪必须完全一样才成立共同犯罪，如果有差别， 即使两罪之间存在基本派生关系、身份的加重减轻关系或者构成要件之间存在重 合部分也不成立共同犯罪，该种观点在德国、日本等大陆法系国家中己无入主张。 为了缓和该种观点的不合理性，另一部分学者指出，在上例中，甲与乙成立故意 杀人的共同正犯，得对乙只能判处故意伤害致死的刑罚( 因为不能超越行为入的 责任科处刑罚) 。这样，没有杀人故意的行为入也成立故意杀人罪，藤且，行为 人乙成立故意杀人罪，却对其只能按照故意伤害罪的法定刑处罚，这便导致乙的 罪名与法定刑相分离。正是由于完全犯罪共同说的诸多不合理性，有学者提出了 部分犯罪共同说。 部分犯罪共同说认为，两人虽然共同实施了不同的犯罪，当这些不同的犯罪 之间具有重合的性质时，则在同质重合的限度内成立共同正犯。圆例如，甲以杀人 的故意、乙| 以伤害的故意共同加害于丙时，只在敌意伤害罪的范豳态成立共犯。 但由予季具有杀人的故意和行为，对甲应认定为故意杀人罪。再如甲教唆乙盗窃 他人的财物而乙实旄了抢劫幸亍为时，甲乙在重合的限度内即盗窃罪的限度内成立 国见【目】小野清一郎麓，王泰译： 犯罪构成要侔理论，中国入民公安大学出版社2 0 0 4 年敝，第1 5 l 页。 国参见【日】丈琢仁著，冯军译： 刑法概说( 总论) ，中豳人民大学出版社2 0 0 3 年版，第2 4 l 页。 3 共犯。但由于乙具有抢劫的故意和行为，对乙应认定为抢劫罪。部分犯罪共同说 仍基于客观犯罪理论，因此是在犯罪共同说理论框架之内的，其可以适度缓和完 全共同说的缺陷，是德日刑法学界的通说。 2 、行为共同说 行为共同说认为，共同犯罪是数人实施了前构成要件行为、前法律行为。而 不是共同实施特定的犯罪。“数人数罪”是这一学说的本质特征。 行为共同说，初始为主观犯罪理论的学者所倡导，认为行为是犯罪人主观恶 性的表现，而共同正犯则是数人由共同行为而各自表现其恶性以企图实现各自的 犯罪。此处所谓行为的共同是指自然行为的共同，即前构成要件或前法律的事实 的共同；在“意思联络”方面，只要就实施前构成要件的、前法律行为具有意思 联络就可以成立共同犯罪。将犯罪理解为恶性的表现时，就不能认为共犯是数人 共同实施一个犯罪；从主观上理解犯罪时，认为共犯是因为数人有共同的行为而 遂行其罪，才是妥当的。基于这种考虑，应当先预定共同的事实，然后以此为根 据讨论犯罪的成立。对于共同的事实，应当与犯罪事实的法律上的构成相分离来 考虑，即共同关系既可能跨越数个犯罪事实而成立，也可能只就一个犯罪事实中 的一部分而成立。此外，其中的数人也不一定要求其犯意是同一的；就其共同行 为而言，应当认为，对于以甲犯意实施的人而言成立甲罪，对于以乙犯意实施的 人而言成立乙罪。 二战以后，人权保障思想兴起，这种纯粹基于主观理论的行为共同说日渐衰 微，学者开始从客观犯罪理论的立场，重新理解行为共同说。认为行为的共同， 并不是指自然行为的共同，而是指构成要件实行行为的共同。虽说是行为共同说， 但既然不允许无视犯罪的类型，就必须能够认定各自共同实行了各自的犯罪。与 他人的行为的共同关系，只有占了所成立的犯罪类型的重要部分，才能承认部分 实行全部责任的效果。所以，既然是共同实行，构成要件的重要部分就必须是共 。参见【口】牧野英一著： 改订日本刑法，有斐阁1 9 3 2 年版，第3 6 1 页。 4 同的，但各自成立的共同正犯可能是不同的犯罪。例如，甲以杀人故意、乙以伤 窖故意加害丙造成死亡的，即使不明确谁的行为是死亡的原因，甲也成立杀人罪 的共同正犯，乙成立伤害致死罪的共同正犯。从理论上讲既然认定共同正犯的实 质意义在于承认“部分实行全部责任 的效采，那么，溢和的行为共同说的说明 便是合理的。诚然，郯使采取行为共同说，也岿须是共同实行一定的犯罪，儇是 应当承认由于并非共同的个人情况死亡存在丽就各自不同的犯罪成立共同犯罪。 这种以客观理论为基础理解的温和的行为共同说也有学者称为客观的行为共同 说。 尽管主观主义和客观主义都可能采取行为共同说，但犯罪共同说与行为共同 说在一些具体问题上的分歧还是很明显的。 首先，关于能否就不网的构成要件成立共同犯罪的问题。犯罪共同说以构成 要件理论为基础，认为，两人以上不可能就不同的构成要件成立共同犯罪；行为 共同说认为，只要前构成要件、前法律行为相同便可以成立共犯，因而：人以上 完全可能就不同的构成要件成立共同犯罪。 其次，成立共同犯罪是否要求罪名相同。犯罪共同说认为二人以上只能就相 同的罪名成立共同犯罪；而行为共同说认为二入以上可以就不同的罪名成立共同 犯罪。 再次，是否承认片面共犯的问题。犯罪共同说认为，行为人之间必须数主观 意思的联络为必要，不但须有故意，丽且须存在于各行为人之间，如果仅存在于 方时，则无法成立共同正犯。因此，片面共同正犯是不成立的。而行为共同说 则认为共同实施的意思是指行为人与他人的行为因果性的结果相结合而惹起犯罪 事实。此项共同实施的意思，并非意思的相互联络，所以只要方具有利用、补 充他方行为的意思，就可以成立共同正犯，因而在理论上不存在否定共同正犯的 理由。 最后，关予继承的共同正犯的成立范围闻题。依犯罪共同说，共同正犯是数 。参见【曰】前羽雅英萋：刑法总论讲义，东京大学出舨社1 9 9 8 年版第3 舨，第3 9 4 3 9 6 页。 5 人一罪，因此一个犯罪由数人加功的情况就是共同犯罪，而且，先行者的犯罪行 为和后行者的犯罪行为必须是同一个罪，否则不能成立共同正犯。在后行为者介 入先行为者的场合，尽管后行为者未亲自实施，但必须对先行为者所实施的行为 承担责任，这是犯罪共同说理论的必然要求和当然归结。再说，当后行为者介入 先行为者的行为时，主观上已经认识到先行为者所引起的既存的状态，其目的无 非是要利用该既存状态，所以应当对整个犯罪事实承担责任。按照行为共同说， 因其主张是数人数罪，所以先行者必须对全部的犯罪承担责任，而后行为者只对 参加以后自己实施的犯罪部分承担责任。 完全犯罪共同说与行为共同说都有其合理的内容，但其缺陷也不容忽视。完 全的犯罪共同说主要表现在：该说虽然旨在限制共同犯罪成立的范围，但却没有 达到这一目的，而且在一定的程度上还扩大了共同犯罪成立的范围。例如，甲乙 分别以杀人和伤害的故意攻击丙，犯罪共同说认为，如果成立共同犯罪，便只能 成立杀人罪的共同正犯；这便导致没有杀人故意的乙也成立故意杀人罪，因而不 合适。此外，还导致罪名与刑罚的脱节。例如，甲教唆乙盗窃而乙抢劫的，犯罪 共同说主张认定甲为抢劫罪的教唆犯，但以盗窃罪的法定刑处罚：罪名是抢劫罪， 适用的是盗窃罪的法定刑。 犯罪共同说的缺陷并不意味着行为共同说的合理性。行为共同说将两种不同 的犯罪认定为共同犯罪，即只要各参与人的行为符合犯罪构成要件即可，而不要 求共同符合某一特定的犯罪构成，这便有扩大共同犯罪成立范围之虞。正如大谷 所认为“共犯的本质在于通过正犯行为实现构成要件，惹起法益侵害、危险的结 果；成立共犯，必须具有共同实现特定的构成要件的事实，故不以该事实为必要 的行为共同说并不妥当”。如前所述，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同 实施暴力行为导致死亡结果的，根据行为共同说，甲与乙成立共同犯罪，但甲认 定为故意杀人罪的共同正犯，乙是故意伤害罪的共同正犯。这只说明了甲与乙成 立共同正犯。而不能说明成立何种罪的共同正犯。 参见【日】前雅英著：刑法总论讲义，东京大学出版社1 9 9 8 年版，第4 1 7 页。 国见【日】人谷实著： 刑法总论，成文堂2 0 0 0 年版，第2 2 2 页。 6 我园刑法对共犯本质的理解 我国刑法理论界没有骧显在犯罪共犀说和行为共同说之闻展开讨论，但在对 同一犯罪的不同犯罪构成之间能否成立共同犯罪存在分歧。一种是肯定说，认为 所谓同一犯罪是指同罪质的犯罪，它包括而不等于符合同一犯罪构成要件的犯 罪。因为罪质相同，犯罪构成要件可能不同。共同犯罪人的行为是为完成同一罪 质的犯罪而实施的，尽管其构成要件不同，也可以构成共同犯罪。另一种是否定 说，认为犯罪构成是刑事责任唯一根据的原理，应当毫无例外的适用共同犯罪。 也就是说，共同犯罪必须| 以露一犯罪构成为成立的前提。但笔者认为，郝分犯罪 共同说更适合我国的立法实际。行为共同说的主张承认过失的共同犯罪，丽犯罪 共同说的基本主张则是否认过失的共同犯罪，尽管有部分持犯罪共同说的学者通 过“共同义务的共同违反理论承认过失的共同犯罪，然而其理论基础已或多或 少的偏离了共同犯罪的基本内涵。完全犯罪共同说可能缩小共同犯罪成立的范围， 导致处理上的不均衡。因此，在目前我国的立法明文规定否认过失共同犯罪的前 提下，部分犯罪共同说显得更为合理。倒如，译邀约乙为其盗窃望风，乙按约定 靛往丙的住宅外望风，但甲盗窃时，为抗拒抓捕当场使用暴力，乙对此一无所知。 甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对乙以盗窃罪追究刑事责任；但由于甲 的行为另成立抢劫罪，故对其行为认定为抢劫罪。将乙的行为认定为盗窃罪，是 以乙与甲构成盗窃罪的共犯为前提的；甲乙在盗窃罪的范围内成立共犯，乙便是 盗窃罪的从犯，故应根据刑法总则的规定从轻、减轻或者免除处罚。 ( 二) 共犯的区分理论 共同犯罪必然具有两个以上的犯罪主体，各共同犯罪入在共同犯罪中作用和地 位不可能相同，如何对各共同犯罪人定罪量刑，各国刑法理论及刑事立法都有体 现。在大陆法系国家中，意大利、奥地利、挪威、瑞典、丹麦等国家的刑事立法 函参见樊凤林生编：犯罪构成论，法律出版社1 9 8 7 年版，第2 6 0 2 6 l 页。 参见曾宪信等著：犯罪构成论，武汉大学如版社1 9 8 8 第版，第1 印页。 在对共犯人定罪量刑时，不区分正犯与共犯，仅将各种参与形态统一于“正犯 概念之下，也即是刑法在规范的评价上，仅具有一个单一的行为主体的概念，所 有具有刑法意义上的加功者，均视为行为主体，共犯形态并不存在。这在刑法理 论上被称为单一正犯体系，由于共犯与身份问题是在区分共犯与正犯的理论体系 下研究的，在此不予详述。 与单一正犯体系相对的是正犯、共犯分离体系，指将共犯区分为正犯、教唆 犯和帮助犯，教唆犯与帮助犯合称为狭义共犯。采纳这种立法例的国家以德国和 日本为代表。在现行德国刑法典中以“正犯与共犯”为标题规定了正犯、教 唆犯与帮助犯及共犯的相关问题。在第2 5 条中规定了正犯的一般要素：自己实施 犯罪或通过他人实施犯罪的，依正犯论处；数人共同实施犯罪的，均以正犯论处。 第2 6 条、第2 7 条分别规定了教唆犯、帮助犯。日本刑法第6 0 6 4 条对正犯、共 犯作了规定。 虽然德、日刑法中明文规定正犯与共犯，但在如何解释上理论上争议很大， 德、日刑法理论上主要围绕实行行为展开，并形成实行行为必要说和实施行为不 要说。 1 、实行行为必要说 该说属于形式说，主要从有无构成要件的具体行为判断正犯，分为： ( 1 ) 以构成要件为根据的区别说。该说又有扩张的正犯概念和限制的共犯概 念。扩张的正犯理论认为，“凡对犯罪构成要件的结果的实现，给予任何条件者， 都是实施符合构成要件的实行行为者，都认为是正犯”，关于共犯与正犯，本来 是没有区别的。但是，由于法律就其中一部分加以特别规定，于是形成了正犯。 即实行教唆行为、帮助行为本来也是正犯，但法律将其作为教唆犯、帮助犯予以 规定，因此共犯的规定是根据刑罚缩小事由进行把握的。限制的共犯论认为，只 有实行符合构成要件的行为者是正犯，所以唆使他人犯罪或者帮助他人犯罪的， 见【口】正【u 满三郎著： 刑法体系总论，良书普1 9 7 9 年版，第1 4 6 页。 8 由于没有亲自实现构成要件的结果，就不是正犯。该说也分为形式说与实质说。 形式说认为，实施符合构成要件的实行行为的人就是正犯，用修正的构成要件的 教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担的人就是共犯。实质说认为，对 于结果的发生起重要彳乍用的入是正犯，反之是共犯。 扩张的共犯理论虽然承认在实定法上共犯与正犯的处罚有不同的规定，傻这 并不能把共犯与正犯区别开来。因为实定法对正犯与共犯的刑罚的不同评价是法 律效果的不同，不是正犯与共犯构成的区别；有将共犯与正犯的构成区别之后， 才能相应地作出对他们刑罚地不同评价。限制地正犯概念与扩张地证犯概念相比， 具有两方面地优点：一是可以揭示构成要件所规范地对象是作为刑法评价核心的 行为，而实现该核心的行为者，即为犯罪的核心角色；二是可凸显从属性原则的 关系，使得共犯与正犯在界分上更加明确。限制的正犯概念奠基于刑法中客观主 义之上，面扩张的正犯概念则建立在主观主义的理论基础之上，这种理论前提的 设置使得限制的正犯概念更加符合刑法发展的潮流。 ( 2 ) 实行行为性说。该说认为，实施符合基本构成要件的行为( 实行行为) 是正犯，实施修正的构成要件行为者( 教唆行为和帮助行为) 进而加功于正犯者 是共犯。这个见解，从构成要加的立场出发，以有无实行行为为依据，完全从形 式上区别共犯与正犯，致使共犯与正犯的“实质性差异”成为其次。即征犯实行 了犯罪行为，应该承担第一次的责任，磊共犯实施的是依附于正犯的犯罪行为， 应该承担第二次的责任。但该说认为，正犯除了亲是直接实现犯罪外，还包括在 法上作为同样形态对待的、利用他人为道具进丽实现犯罪的( 间接正犯) 。与之 对应，共犯是对正犯进行教唆、帮助从而实现犯罪者。此说也可以说是修正了的 限制正犯概念。 实行行为性说在处罚范围上很明确，例如，把“把风 在形式上可解释为从 犯，健在实际运用上，他却不妥当。用有无实行行为区分诿犯与共犯，忽视了因 彩【u 】揆本正博：歪犯理论鳇实矮基蘧l ；一以共谋共列或犯论必中心，载网本现代刑事法1 9 9 9 年第6 期。 稻【日】j l l 端博： 正犯与共犯的区分标准，载日本现代刑事法1 9 9 9 年第6 期。 9 果关系的意义，同时，根据从属性的原理和实行行为的规范意义，又不可否定地 扩张了正犯的范围，导致对间接正犯的解释显得比较牵强。 2 、实行行为不要说 该说属于实质说，主张从行为的实际影响上区别j 下犯，它包括： ( 1 ) 以因果关系论为基础的正犯概念。该说是最初区分正犯的学说，包括两 种学说。一种是主观说，以因果关系中的条件说为前提，认为条件与原因等价， 不可能从以因果关系所谓见地出发确定正犯，因此，以“正犯的意思”而行为者 是正犯，以“加担于他人行为的意思”而行为者是共犯。一种是客观说，又分为 形式的客观说和实质的客观说，形式的客观说以刑法的规定作为两者最初的区别 标准，认为实行符合基本的构成要件的行为者是正犯，此外的行为的实行者，使 得构成要件的实现更为容易，所以是共犯；实质的客观说，从因果关系论中的原 因出发，认为对结果赋予原因者是正犯，赋予条件者是共犯。 依主观说的理论，将判断的标准置于行为人的主观意思、动机或意向上，不 论行为人所实施的行为究竟是构成要件的行为，还是非构成要件的行为。只要是 以自己之意思而为行为者，均归为正犯，即使是对于所实施的是非构成要件行为 者。如此以来，将使得刑法规范丧失犯罪行为定型性的标准。再者，正犯与共犯 的区分，主要在于参与者主观意思的不同，然而，主观要素的认定本身即是一个 相当困难的问题，特别在临界的问题上，比如行为对结果的发生具有直接关系， 虽是为他人而为犯罪行为，但间接却是为自己的利益，则究竟应视为正犯还是共 犯? 客观说理论以因果关系理论中的原因说为基础，认为行为对结果的发生起原 因作用的，是正犯；行为对结果的发生起条件作用的，是共犯；但是从对结果发 生作用的众多条件中，挑选一个条件作为原因不仅是困难的，甚至是不可能的。 ( 2 ) 行为支配说。该理论在德国是通说，以目的的行为论为基础，认为具有 实现构成要件意思之人，为了实现该意思，一要对因果关系加以有目的的支配和统 参见【日】曾根威彦著： 刑法的重要问题，成文堂1 9 9 6 年增补版，第2 7 3 2 7 4 页。 参见柯耀程著：变动中的刑法思想，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 6 1 页。 1 0 制，即行为支配，这是区分正犯与共犯的保准。正犯是对行为的遂行及其经过亲 自进行支配的人，共犯则是受正犯行为支配的人。正如行为支配说的集大成者德 国刑法学大师洛克辛教授所说，正犯是“实现犯罪的中心人物或者关键人物”。 该理论的结论为：首先，亲自、完全实现所有构成要件要素者可构成正犯；其次， 在一定条件下，构成要件也可| 以由受行为支配或参与行为支配的犯罪参与入来实 现，所以厩犯包括阆接正犯和其他共同正犯。 由于犯罪集团中组织、领导者与其他参与者之间有支配与被支配关系，所以 行为支配的理论可解决首要分子作为实行犯进而当作主犯处罚的理论依据。但是， 在犯罪集团中实施构成要件的具体行为所谓行为人是否成为实行犯到不明晰了， 而且对于教唆犯、帮助犯而言，教唆者、帮助者必须支配教唆的行为或帮助的行 为，因此，行为支配说有待进一步说明。 ( 3 ) 折中说。该说认为，赢于犯罪包含主观和客观的条件，所以应当从主观 的犯罪意思和客观的行为形态两方面进行考虑，行为者是否实施了符合基本构成 要件构成要件的行为，要以形式客观说为基准，在实质上加以修正，同时考虑当 该行为的优越性、危险性。折中说以确定正犯为其理论的出发点，但仍有很大分 歧，。主要争议是以主观理论为主还是以客观理论为主。在德国早期的刑法理论 中，以客观理论为主，其他理论为辘，综合成认定正犯与共犯的综合理论；我国 台湾地区的审判实践中有“主客观择一说：以鲁己犯罪之意思甭参与犯罪构成 要件之行为者为乖犯；以帮助他人犯罪之意思丙参与犯罪构成要件之彳亍为者为正 犯；以帮助他人犯罪之意思而参与，其所参与之行为，为构成要件以外之行为者， 为从犯。显然，这种主张是以客观理论为主，辅以主观理论而形成的综合认定标 准。 此说从认定结果上有一定的优势，但在实用及方法上的疑点也很明显：首先， 在认定标准上，由于其认定标准游移于主观客观之间，何时以主观理论、何时以 彤【丑】棱本正褥；纛犯理论静实暖基础一以共谍共同燕犯论为中心，载嬲本现代刑枣法1 9 9 9 年第6 期。 圆【u 】佐久间修： 磁犯和我犯的概念，载日本现代刑事法1 9 9 9 年第5 期。 l l 客观理论之观点为基准，并不明确。其次，整合必须建立在一致性的共同基础上， 然而，主观理论与客观理论间却找不出此一共同的基础。因此，折中理论对于界 分正犯与共犯，仍未能妥善说明，其见解不但无有助益，反而制造出更多逻辑思 维上的疑虑。 3 、我国刑法共犯的区分理论 我国大陆刑法典以作用为主、分工为辅把共同犯罪人分为主犯、从犯、协从 犯和教唆犯，这也是理论界的通说。在理论界对共犯人的分类主要有以下四种观 占 、 第一种观点认为，“我国刑法采用了新的四分法，即分为主犯、从犯、协从 犯和教唆犯。这种分类法主要是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为分类标 准；同时，这种分类方法也照顾到共同犯罪人的分工情况。”特别是刑法“划分 出教唆犯这一类，有利于正确的定罪，而且该条又明确的规定，对教唆犯应当按 照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这样就将教唆犯这一类，纳入以在共同犯 罪中所起的作用为分类标准的体系中，从而获得了分类的统一性 。 第二种观点认为，教唆犯根据情况归入主犯或从犯，不能与主犯、从犯并列 成为共同犯罪人的独立种类。理由是：实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯是在低 层次上进行分类所得出的子项，而主犯、从犯、胁从犯是在高层次上进行分类所 得出的子项如将教唆犯与主犯、从犯并列，就犯了超级划分的逻辑错误；其次， 分类所得子项之和必须与被分的母项正好相等，共犯人是母项，主犯、从犯、胁 从犯是分类所得子项，他们正好相等，把教唆犯加进去，就犯了分类过宽的逻辑 错误；再次，不能因为刑法中规定了教唆犯，就认定它是共同犯罪人的独立种类。 第三种观点认为，在理论上可将共同犯罪人分为两类：第一类，以分工为标 准分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯；第二类，以作用为标准分为主犯、从 参见柯耀程著：变动中的刑法思想，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 6 3 页。 国马克昌：共同犯罪理论中若干争议问题，载华中科技人学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 4 年第l 期。 1 2 犯、胁从犯。 第四种观点以犯罪事实支配论作为划分正犯与共犯的标准，引入正犯概念。 主张以讵犯作为判断主犯的一个前置判断要素，为主犯判断提供一个相对明确的 标准，刑法的法益保护机能和人权保障机能也可更好的结合起来，也不会对我国 的主犯、献犯的立法规定造成冲突。铹 笔者认为各国刑法对共犯人的分类更多的可能是依据各国本身的法律传统、 刑事政策等原因，对于采用哪种分类没有绝对好坏之分，因此不宜直接引入外国 理论，认为正犯是以构成要件中的行为样态为中心而建立的，其界限相对明显， 留给法官的解释余地相对较小；以行为人在共犯中的作用为基础规定的主犯，完 全由法官综合案情判断，判断标准模糊，法官的解释余地相当大，从而不利于刑 法保障入权功能的发挥，依此，留给法官自由裁量权越小的法越是好法，法宫只 是司法的工具，未免牵强。 我国有以在共同犯罪中的作用分类的传统，当然也有其不足之处，我们应予 以扬弃。以作用为分类标准，解决的是量刑问题，这应在定性之后，而我国刑法 仅仅以分工为标准规定了教唆犯显得很不够。我国刑法学界对“共犯与身份 问 题的研究是借鉴大陆法系的理论，所以，笔者认为应充实以分工为标准对共犯分 类的内容，把共犯分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯。 ( 三) 共犯关系的理论 共犯从属性说与共犯独立性说是在区分制的立法例下讨论共犯与正犯的关系 的，从实质层面看，它是教唆犯，帮助犯成立乃至可罚性的理论前提。 l 、共犯从属性说 共犯从属性说是古典学派的观点，基本主张是：狭义共犯的成立或可罚性的 静提是正犯者必须实施一定的行为。当正犯没有着手实行犯罪时，对教唆者、帮 铷参见马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社2 0 0 3 版，第5 4 l 页。 国参见阁二鹏箸：共犯与身份，中国检察出版社2 0 0 7 年版，第1 2 4 一1 2 6 页。 1 3 助者不可能按未遂犯处罚；只有当教唆者、帮助者着手实行犯罪后，才意味着发 生了法益侵害的具体危险，对教唆者、帮助者进行处罚才是合理的。因为，共犯 从属性说以客观的犯罪论为理论基础，承认犯罪的本质是法益的侵害，只有当犯 罪行为对法益侵害的危险达到一定程度时才有处罚的必要。当正犯未着手实施实 行行为时，作为加功者的教唆者、帮助者的行为对法益的侵害只是一种抽象的危 险，因此不可罚。 古典学派学者的共犯从属性说的理论基础却不完全相同。日本学者大冢仁从 构成要件的理论来论述共犯从属性：在刑法将犯罪区分为下犯和狭义共犯的二元 论参与体系之下，应当承认他们是两种不同的犯罪形态。从构成要件论的立场来 看，符合基本构成要件的正犯的实行行为，与符合修正的教唆犯、帮助犯的构成 要件的教唆行为、帮助行为，具有明显的性格；后者的犯罪性通常低于前者的犯 罪性，而且只有当前者实施了实行行为后，后者才具有可罚性。西原春夫从教唆 犯与间接正犯的区别、被利用者有无实施适法行为的期待可能性的角度来说明。 德国刑法学者r o x i n 将法益侵害概念作为共犯不法的前提来论处共犯从属性的根 据。“r o x i n 认为共犯系以一种非正犯的加功形式，加功于一具有构成要件故意之 不法行为，所为故意法益侵害之行为类型。由于共犯并非亲自为构成要件该当行 为之实施，系间接的籍由加功于正犯之行为，而侵害法律所保护之法益，故其对 于法益侵害亦属间接，亦应加以处罚，且共犯行为之不法。”平野龙一、前田雅 英也是从法益