（刑法学专业论文）论未遂犯的处罚范围和认定.pdf

y 5 0 ? 0 c 8 内 容 摘 要 从未遂犯的起源以至其发展过程可以看出，未遂犯的概念从它脱胎之日 起，就成长在主观与客观两种学说的对立当中。并且，在 z o o多年的激烈讨 论中，无论双方如何进行修正与改进， 均未能逃逸于主观与客观这两种倾向。 我国关于未遂犯的理论，学界几乎异口同声地认为，主观主义和客观主义都 是片面的、不科学的，只有主客观相统一的修正的犯罪构成才是未遂犯的理 论基础，并由此推导出未遂犯的界定的相关问题。此观点乍听起来，似乎比 较全面科学，但若仔细推敲，却发现这是一种毫无立场的、无法指导实践的 理论。事实上，主观主义和客观主义是主客观相统一的表现形式，二者是辩 证统一的，在特定的历史条件下，主客观相统一形式必然表现为主观主义或 客观主义。文章以此为基础，探讨了学界少有讨论的未遂犯的处罚范围及司 法实践中难以操作的未遂犯与既遂犯的认定问题。文章引言部分概述了未遂 犯理论的研究现状及研究意义，同时说明了文章的逻辑思路和写作方法。正 文由以下四部分组成: 第一部分未遂犯概述。该部分概括了未遂犯理论的历史擅变及未遂犯 的概念和成立条件。 第二部分未遂犯的理论基础与处罚依据。该部分通过分析主观主义、 客观主义与主客观相统一之间的辩证关系，得出我国现阶段未遂犯的理论基 油应该是客观的未遂论 ( 主客观相统一的基础之上向客观主义倾斜) 。同时分 析了未遂犯的处罚依据，即刑法处罚未遂犯的原因是未遂犯符合犯罪的构成 要件。 第三部分未遂犯的处罚范围。该部分分析了限定未遂犯的经济学依据 和法哲学依据，结合中外立法和理论的有益经验。提出我国未遂犯的处罚范 围:除刑法分则有特别规定者以外，只有最低法定刑为 3年及 3年以上有期 徒刑的直接故意犯罪的未遂形态才能以未遂犯论处。 第四部分未遂犯与既遂犯的认定。该部分从理论和实践两个层面认定 未遂犯:从理论层面来说，构成要件说具有合理性:从实践层面来说，需要 结合立法 目的认定构成要件之要素。 主题词:未遂犯;处罚根据:处罚范围:认定 ab s t r a c t f r o m t h e o r i g i n a n d i t s d e v e l o p m e n t p r o c e s s , w e c a n s e e t h e c o n c e p t o f u n a c c o m p l i s h e d c r i m e g r o w s b e t w e e n t h e a n t i n o m y o f t h e s u b j e c t i v e a n d e x t e r n a l t h e o r i e s fr o m t h e d a t e o f i t s b i rt h . a n d d u r i n g t h e 2 0 0 y e a r s f i r e w o r k s , n o m a tt e r h o w t h e t w o p a r t s a m e n d a n d i m p r o v e o n , i t c o u l d n o t e s c a p e t h e s e t w o k i n d s o f t r e n d 一 一 s u b j e c t i v e a n d i m p e r s o n a l i t y . t h e t h e o ry a b o u t u n a c c o m p l i s h e d c r i m e i n o u r c o u n t ry , i t s a l m o s t c o n s i d e r e d a l l w it h o n e v o i c e i n a c a d e m e t h a t t h e s u b j e c t i v i s m a n d o b j e c t i v i s m a r e b o t h u n i l a t e r a l a n d u n s c i e n t i f i c . o n l y t h e c r i m e s t r u c t u r e s , w h i c h a r e u n i f i e d a n d a m e n d e d b y s u b j e c t i v e a n d i m p e r s o n a l i t y a r e t h e a c a d e m i c b a s i s o f u n a c c o m p l i s h e d c r i m e . a n d t h e c o n c e rne d p r o b l e m s o f d e f i n i n g t h e u n a c c o m p l i s h e d c r i m e m i g h t b e d e d u c t e d fr o m it . f o r t h e f i r s t t im e , t h i s p o i n t c o m p l e t e a n d s c i e n t i f i c . b u t , y o u m i g h t f i n d t h a t t h i s i s a k i n d o f v i e w s e e ms mo r e o f t hwi t h o u t a n y s t a n d p o i n t a n d u n a b l e t o g u i d e p r a c t ic e a f t e r d e l ib e r a t i n g c a r e f u l l y . a c t u a l l y , s u b j e c t i v i s m a n d o b j e c t iv i s m a r e t h e e x p r e s s i o n a l f o r m o f u n i f i e d s u b j e c t i v e a n d i m p e r s o n a li t y . t h e y a r e u n i f i c a t i o n b y a r g u i n g . a n d u n d e r t h e s p e c i a l h i s t o ry c o n d i t i o n , t h e f o r m o f u n i f i e d s u b j e c t i v e a n d im p e r s o n a l i t y m u s t e x p r e s s a s s u b j e c t iv i s m a n d o b j e c t i v i s m . b a s e d o n t h e a b o v e , t h i s a rt i c l e d i s c u s s e d t h e r a n g e o f p u n i s h m e n t o f u n a c c o m p l i s h e d c r i m e , w h i c h s e l d o m d i s c u s s e d i n a c a d e m e , d e f i n i n g p r o b l e m s o f u n a c c o m p l i s h e d c r i m e a n d a c c o m p l i s h e d c r i m e , w h ic h a r e d i f f i c u l t t o h a n d l e i n t h e p r a c t i c e o f j u d i c i a l a d m i n i s t r a t i o n . t h e i n t r o d u c t i o n s u m m a r i z e s t h e p r e s e n t r e s e a r c h i n g s i t u a t i o n o f u n a c c o m p l i s h e d c r i m e a n d t h e m e a n i n g o f s t u d y i n g u n a c c o m p l i s h e d c r i m e . me a n w h i l e , it i l l u m i n a t e s t h e lo g i c t h o u g h t a n d w r it i n g m e t h o d o f t h e t e x t . t h e t e x t i n c l u d e s i n f o u r m a i n p a rt s : t h e f ir s t p a rt i s t h e s u m m a r i z a t i o n o f u n a c c o m p l i s h e d c r i m e . i t s u m s u p t h e h i s t o ry e v o l v e m e n t o f t h e u n a c c o m p l i s h e d c r i m e t h e o r y , t h e c o n c e p t io n a n d t h e e s t a b l i s h i n g c o n d i t i o n s o f i t . t h e s e c o n d p a rt i s t h e t h e o r y b a s i s o f u n a c c o m p l i s h e d p u n i s h m e n t . t h r o u g h t h e c o m p a r i n g o f t h e t h e o r y a t h o m e c r i me a n d t h e f o u n d a t i o n o f a n d a b r o a d , i t p u t s f o r w a r d t h a t t h e t h e o ry b a s i s o f u n a c c o m p l i s h e d c r i m e s h o u l d b e e x t e r n a l o n e a t t h i s p r e s e n t i n o u r c o u n t ry ( i t i n c l i n e s t o o b j e c t i v i s m b a s e d o n u n i f i e d s u b j e c t i v e a n d im p e r s o n a l i t y ) t h e t h i r d p a rt i s t h e r a n g e o f p u n i s h m e n t f o r u n a c c o m p l i s h e d c r i m e . i t a n a l y s e s t h e f o u n d a t i o n o f l i m i t i n g t h e e c o n o m i c , t h e s c i e n c e o f l a w a n d p h i l o s o p h y f o r u n a c c o m p l i s h e d c r i m e . l i n k i n g w i t h t h e u s e f u l e x p e r i e n c e s o f l e g i s l a t i o n a n d t h e o ry a t h o m e a n d a b r o a d , i t b r i n g s f o r w a r d t h e r a n g e o f p u n i s h m e n t f o r u n a c c o m p l i s h e d c r i m e in o u r c o u n t ry . b e s i d e s t h e c r i m e s l a w m in u t e s t i p u l a r e d , o n l y h a s t h e lo w e s t l e g a l p u n i s h e d i s t h r e e y e a r s a n d a b o v e t h r e e y e a r s t h e s e t t e r m o f i m p r i s o n m e n t d i r e c t l y i n t e n t i o n a l l y t h e c r i m e a t t e m p t e d s h a p e , c a n p u n i s h b y u n a c c o m p l i s h e d . t h e f o rt h p a rt i s t h e d e f i n i t i o n o f u n a c c o m p l i s h e d c r i m e . i n t h i s p a rt , i t m a i n ly a n a ly s e s t h e d e f i n i t i o n o f u n a c c o m p l i s h e d c r i m e a n d a c c o m p l i s h e d c r i m e . i t i n d ic a t e s t h e d i s t i n g u i s h i n g s t a n d a r d o f u n a c c o m p l i s h e d r i m e a n d a c c o m p l i s h e d c r im e fr o m t h e t w o l a y e r s o f t h e o ry a n d p r a c t i c e . f r o m t h e t h e o r y l a y e r , t h e c o n s t i t u t i o n i m p o rt a n t d o c u m e n t t h e o r y h a s t h e r a t io n a l i t y ; f r o m t h e p r a c t i c e l a y e r , w e n e e d t o u n i f y t h e l e g i s l a t i o n g o a l l i m it s c o n s t i t u t i o n i m p o rt a n t d o c u m e n t t h e e s s e n t i a l f a c t o r . k e y w o r d s : u n a c c o m p l i s h e d c r i m e ;. b a s i s o f p u n i s h m e n t ; r a n g e o f p u n i s h m e n t ; de f i n i t i o n m 引言 未遂犯是近现代世界各国刑法立法在犯罪形态上的一项重要内容，这一内容 也是近现代各国刑法理论基本的和重要的研究课题之一。在资本主义国家，未遂 犯从其诞生的最初年代起，便受到刑法立法和刑法理论的重视，并且在第二次世 界大战后成为最引人注目的刑法总论问题之一。在社会主义国家，未遂犯随其整 个刑法立法和刑法理论的创建与发展，也逐步得到了确立、发展和完善。 我国 在 1 9 7 9年刑法颁行前后的几年里，对此问题研究比较薄弱:二十世纪八十年代 以来，随着我国整个刑法科学的繁荣和司法实践的实际需要，这一问题的研讨逐 步有了较为明显的进展，出现了全面、深入、系统的专著或专论，极大地丰富了 我国的未遂犯理论，但由于内容和视角的限制，有关问题无论从深度上还是广度 上都需要进一步充实。 从学科体系上考察，未遂犯不是一个孤立的理论问题，它与刑法的其他基本 理论既相互依存又相互制约。如何界定未遂犯，势必影响到其他基本理论的属 性，而其他基本理论的性质，又迫使未遂犯理论与之相适应。如刑法中的客观主 义理论与主观主义理论，在未遂犯论上表现得淋漓尽致:关于未遂犯的处罚根 据，前者认为是行为造成结果的危险性，后者认为是行为人性格的危险性;关于 着手的认定，前者认为行为有发生结果的迫切危险时为着手，后者认为行为表现 出行为人的危险性格时为着手;关于未遂犯的处罚，彻底的客观主义主张不处 罚，彻底的主观主义者主张与既遂犯同等处罚:如此等等。结合刑法学的研究历 史，未遂犯从产生至今已争论了 2 0 0多年，期间形成的学说林林总总，我国基本 上没有理论上的争议，更不用说形成学说、派别， 但这并不是说我国刑法学界对 此问题的研究已十分成熟、十分科学。实践己经证明并将继续证明， 现有的理论 是薄弱的， 我们仍应当深入研究并力求解决所存在的问题， 以体现刑法立法固有的 学术价值。 在我国刑法学的研究过程中，没有出现客观主义和主观主义的对立，我国学 者普遍认为，客观主义容易导致客观归罪，主观主义容易导致主观归罪，因而均 是片面的，不科学的，只有主客观相结合才能全面科学地解决未遂犯的理论问 题。笔者认为，这是一种缺乏深入研究的诡辩论的观点。主观主义和客观主义是 基础和原则绝然不同的两种理论，根本不可能在缺乏共同的基础之上统一起来。 所谓主客观相统一只能是认定犯罪时客观的行为与主观的意志相统一，或者说在 处理有关问题时必须考虑主客观两方面的因素，但在作为未遂犯的理论基础时， 只能是在主客观相统一的基础上以客观主义为主或以主观主义为主。鉴于我国学 者在此理论上鲜有提及，笔者希望此观点能够引发未遂犯理论基础的各种争论， 从而促进我国未遂犯理论的研究与完善。 研究未遂犯，也是规范司法活动的需要。我国的法制，虽然还不能说达到了 完备、健全的程度，但是其发展速度是相当之迅猛的。虽然在转型时期。它对市 场经济的反映和适应能力还有待提高， 但它毕竟是在朝着社会进步的需要， 合乎 逻辑地向它应有的领域持续地延伸。然而尽管不情愿但也必须承认，司法活动对 立法精神的贯彻还有太大折扣，要使法律能够原原本本地得以实现，至少目前还 是一个奢望。未遂犯就是其中的一个在操作上任意性很大的问题。我国现行刑法 在总则中明文规定，未遂犯是一种犯罪形态，必须予以刑罚处罚。但是，现行刑 法对于哪些犯罪的未遂形态予以处罚，却没有做出明文规定。司法实践中，对于 没有造成实际危害结果的犯罪，是否作为未遂犯加以处罚，各地法院做法不一 主要原因，就在于此。鉴于我国刑法学界少有学者论及未遂犯的处罚范围，而且 实践中对未遂犯的界定很难操作，因此笔者就此作重点论述。 未遂犯理论具有重要的实践意义，这己经为刑法学界和司法实务界所普遍认 识，它既不是无病呻吟，也不是抽象的学术游戏。未遂犯是在刑法实践中产生的 课题，对它的研究是刑法实践的需要。实践既是研究未遂犯理论的手段，又是研 究未遂犯理论的目 的，因此，只有以理论联系实际的方法来剖析未遂犯，才能达 到未遂犯理论与实践的辩证统一。毛泽东指出: “ 我们的结论是主观和客观、理 论和实践、知和行的具体的、历史的统一，反对一切离开具体历史的左或右的错 误思想。” 因此，本文立足国内并兼顾世界各国刑法，从未遂犯的历史探源出 发，通过人们对未遂犯研究学说的概括、介绍和评说， 采用历史的、比较的、辩 证的研究方法，对未遂犯的理论基础、处罚范围和认定进行了较为深入而系统的 。 毛泽东选集第一卷，第2 7 2 页。 阐述，并对刑法立法关于未遂犯问题的立法完善提出了 修改意见。同时全文始终 注意理论与实践相结合的方法， 使从实践中总结出 来的未遂犯理论，不仅具有刑 法原理的逻辑严密性，而且具有司法实践上的操作可行性，从而达到理论和实践 的统一。 一、未遂犯概述 ( 一)未遂犯的初始:历史探源 处罚未遂犯是近代刑法的特色之一，但其渊源可以追溯至古代的罗马法。在 古代罗马法后期，开始有了未遂犯概念的雏形。在罗马法里，把犯罪分为私罪 ( d e l i c t a p r i r a t e )和公罪( c r i m i n a p u b l i c a ) ， 对于所有公的犯罪v iii 如杀 人、不敬罪乃至通奸的未遂都被认为是可罚的，但私的犯罪的未遂一般不可罚。 不过公的犯罪未遂的处罚，原则上委之于裁判官的裁量。因此，未遂犯的概念尚 没有明确形成口 古日耳曼法采取的结果责任主义认为，只有在侵害的结果之中才能看出犯罪 意思的表现。据此，没有实害发生的未遂行为一般不可罚，但存在例外情况:一 是现行犯的场合未遂犯与既遂犯同样对待:二是将未遂行为作为独立的犯罪处 罚。不过，罗马法也好，古日耳曼法也好，未遂犯概念都不存在。 法兰克时代刑法中关于未遂的处罚问题与古日耳曼法基本相同，也是立足于 结果责任的立场，原则上不可罚，但与古日耳曼法有两点不同，即未遂犯罪数量 增加和存在着今日未遂犯概念萌芽的契机。中世纪中叶和后期，未遂犯的处罚范 围进一步扩大，并由此重视犯意未遂主观化。十四十五世纪，在都市法的判 例之中出现了今日意义的未遂犯概念。在中世纪之末的意大利，法律中有未遂犯 与既遂犯同样处罚和比既遂较轻处罚的规定。裁判官根据行为被完成 ( 既遂)或 未被完成 ( 未遂)量刑，由此在实务上形成未遂犯轻予既遂犯处罚的习惯做法。 一般认为，意大利后期注释法学者，最早提出统一的未遂犯概念。当时的刑法学 者把犯罪要件分为主观要件与客观要件，认为无犯意则无企行，纵有犯意，如无 行为，亦不得处罚;主观要件与客观要件一致，即是犯罪的终了。从而给未遂犯 下了定义:有犯意、行为而无犯罪的终了者即为未遂犯。在此定义中，未将预备 行为与实行行为分开，将它们都认为是企行而予以处罚，表现出极其浓重的主观 主义色彩。1 5 3 2 年德意志王国的 加洛林纳刑法典第 1 7 8条，首次规定了近似 于近现代的犯罪未遂制度， 成为后世处罚未遂犯的法律基础。 一般认为，从世界范围看，封建国家还没有未遂犯的理论，封建刑法里也还 没有未遂犯一般概念和处罚原则的规定。现代意义上的未遂犯理论的产生及未遂 犯制度在刑法立法中的明文规定，是资产阶级反封建革命在刑法方面所取得的一 大发展和一项重要成果。 1 .未遂犯理论的提出 资产阶级刑事古典学派的始祖贝卡利亚 1 7 6 4年出版的、至今仍广为传颂的 刑法学名著 论犯罪与刑罚中首次创立了未遂犯的理论。贝卡利亚在该书中指 出: “ 法律不惩罚意向，但这并不是说，当罪犯刚开始以某些行动表露出实施犯 罪的意向时不值得处以刑罚。为了制止未遂 ( 犯意)，需要借助刑罚。但是对未 遂 ( 犯意)的刑罚与对已遂犯罪的刑罚之间可以有一个区别，这样，针对已遂犯 罪的较重刑罚就可以促使人们悔罪。” 贝卡利亚创立的客观主义的未遂犯理论 以后又得到发展和完善。古典学派的另一代表人物费尔巴哈 1 8 0 8年完成了客观 的未遂理论的建构。费氏指出，意图引起重罪的外部行为，在如下两种情况下其 自 身已 违法，应给予处罚:一是没有改变意志自由，只因外部的障碍而未达既遂 的场合:二是行为自 身依据其外部的特性 ( 无论是间接还是直接或多或少)与意 欲的犯罪之间具有因果关系即具有客观的危险的场合。这两个条件并合成为 费氏客观的未遂论的可罚未遂的 成立公式。 匆 在费尔巴哈看来.与现实的权利侵害直接和 “ 法的状态”之维持这一可罚性 根据相矛盾不同，未遂犯是间接与之相矛盾，即未遂犯并不包含权利侵害本身， 只不过是现实的权利侵害的盖然的原因。因此，从可罚性的程度来看，通常未遂 。高 铭暄土编: 刑法学原理， 中国 人民 大学出 版社1 9 9 3 年版， 第3 0 8 页。 隐现卡 利亚 著 : 论 犯 罪 与 刑罚 ， 中 国 人 百 科 全伟 出 版 社1 9 9 3 年 版， 第4 0 页。 转引自 张德友著: 不能犯， 吉 林人民出 版社2 0 0 2 年版， 第1 4 页。 犯比既遂犯轻。但是，既然未遂犯是刑罚的特别对象，即只要是可罚的，那么其 行为必须直接指向特定的违法结果之引起上。这样，费氏就把现实的权利侵害的 危险性作为了未遂犯的基础。费氏进一步指出:市民的可罚性只有在存在外部的 违反行为时才 一 存在;行为只有在侵害或危殆于法时，才是违法。违法意图本身并 不能给予行为以任何违法性的标志。费氏这种客观的未遂论严格排除单纯就违法 的意图进行处罚的主观的未遂论倾向。 此后，资产阶级刑法理论中的未遂犯理论逐步在资本主义国家立法上得到确 认。法国大革命后，由于受自由、平等、博爱思想的影响，法学中客观主义的倾 向得以加强，有 “ 旧制度死亡证明书”之称的 1 7 8 9年法国 人权宣一言宣布: “ 公民只有因一定的犯罪行为才能受处罚”的原则要求，体现了客观主义未遂理 论关于法律不应惩罚犯意和犯罪预备，而应从犯罪实行行为开始处罚的主张。 1 8 1 0年的 法国刑法典首次在刑法立法上规定了犯罪未遂的一般概念和处罚原 则， 通常认为今日意义的未遂犯概念直接起源于该法典第 2条。该条规定: “ 凡 己经表现于外部着手实施犯罪的行为，仅因偶然或者非出于犯人本意的情况而发 生结果时，为犯罪未遂:对于未遂的重罪，以重罪论处，对于未遂的轻罪，除法 律有明文特别规定者外，不以犯罪论处。”这是狭义的未遂犯即中止犯不在未遂 犯范围之内的最早立法例。自此以后，到二十世纪初，各资本主义国家的刑法典 几乎都规定了对犯罪未遂进行处罚。 2 .未遂犯理论的波折 在理论界，费氏的客观未遂论一经提出，便立即遭到许多学者的批判。这些 学者在批判的过程中，逐渐形成了与客观未遂论相对立的资产阶级刑事实证学派 所主张的主观未遂犯理论。持绝对的主观未遂论的学者针对费氏所主张的 “ 市民 的可罚性”的客观构成， 提出了 “ 可罚性的最高基准在于情感的犯法性”这一基 本思想。并基于该基本思想， 在行为人的主观中探求了处罚的根据， 认为未遂犯的 本质亦在于行为人的意图本身， 即行为人意图的犯法性。在此， 外部的行为只不过 是犯法意思的认定资格。这种理论抛开行为的客观属性，完全根据行为人的犯意 来确定未遂犯的概念，认为只要行为人的行为形式表现出他的犯意，或者法官根 据 他 的 行 为 可以 推 测出 其 有 犯 意， 这 样的 行 为 就 是 未 遂 犯二 主 观未 遂 论 注意 到了 行为人的主观方面，有合理的因素， 但总的来说， 它是为垄断资 产阶级扩大和加 强镇压服务的，因此必然扩大未遂犯的处罚范围。 未遂犯理论的争执在立法上表现的淋漓尽致， 例如，德国关于未遂犯的立法 经历了主客观立场的几次反复。1 6 5 2年加罗法洛刑法典对未遂犯作了规定并重视 客观上的标准;1 7 9 4年普鲁士普通法， 侧重犯罪行为人的恶意， 与主观的立场相 似;1 8 5 1 年普鲁士刑法典像1 8 1 0 年刑法典一样， 以 实行的开始作为未遂犯成立的 要件， 又表示其采取客观主义的立场;1 8 7 1 年德国联邦刑法也保持了这一立场。 但 1 8 8 0年联邦法院却倾向于主观主义;1 9 2 5年刑法则又倾向于客观主义的未遂 论。 3 .未遂犯理论的模糊 对两种对立学说的折衷往往是理论上的习惯和技巧。针对上述绝对的主观未 遂论的弊端，为适应资产阶级扩大和加强镇压的需要，又不致在形式上过分违背 资产阶级革命初期所确立的刑法基本原则，折衷主义的未遂犯理论应运而生。该 理论同样贯彻了主观主义的原则并在行为人的主观中谋求未遂犯的处罚根据， 不 过对于未遂行为的可罚性兼顾了行为对一般社会心理的作用因而有所限制。这种 主张为二十世纪以来的许多资产阶级国家刑法典或司法实践所采用，如日本现行 刑法典第4 3 条、1 9 7 6 年修正的联邦德国刑法第2 3 条，都属于这种类型。折衷主 义的未遂理论由于以主观主义的未遂犯概念为其基本标准，更强调的是行为人的 主观，行为只是行为人意图的征表，根本不问及行为的现实意义，所以它实际上 只是主观主义的变种，这样它也不可避免地具有扩大未遂犯处罚范围的弊端，在 未遂犯的处罚上，虽然具有根据不同情况灵活对待的合理成分，但却又助长了司 法搜断的不合理性。此理论后经李斯特、 芬格的完善成为现代主观未遂论的 “ 原 型” 从未遂犯的起源及其发展过程可以看出，未遂犯概念从它脱胎之日 起，就成 长在主观与客观两种学说的对立当中。并且，在 2 0 0多年的激烈讨论中.无论双 方如何进行修正与改进，均未能逃逸于主观与客观这两种倾向。从世界范围来 看， 现行刑法除包括中国在内的少数国 家原则上处罚预备犯以 外，典型的 犯罪都是 张德友著: 不能犯，吉林人民出版社2 0 0 2 年版，第9 8 -9 9 页。 以 着手实施刑法分则规定的符合某罪的犯罪构成要件的行为为可罚起点的。由 此 可以看出，对未遂犯进行处罚是历史的必然而不是立法的任意规定，而且从各国 立法的历史发展可以看出，即使是同一个国家的法律，在不同的历史时期对未遂 犯的处罚范围的规定也是各不相同的，其直接受制于未遂犯的处罚根据:如果该 时期倾向于主观主义，则刑法对未遂行为的处罚范围广:如果倾向于客观主义， 则刑法对未遂行为的处罚范围窄。因此本文着眼于从未遂行为的理论基础入手， 探讨我国现阶级应采取的立场，从而完善我国的未遂犯内容。 ( 二)未遂犯的概念:现实聚讼 从目前刑法立法和刑法理论的研究状况来看，关于未遂犯问题的研究角度和 称谓略有不同。有的从 “ 人”的角度看，称为 “ 未遂犯”，有的从形态的角度来 讲，称为 “ 犯罪未遂”。但从其研究的内容来说，没有本质的区别。由于笔者认 为 “ 未遂犯”直接与行为人的刑事责任相联系，而且世界各国通常称为 “ 未遂 犯”，为了与世界接轨，本文也以 “ 未遂犯”为题进行论述。 1 .未遂犯的定义 概念是反映客观事物本质属性的思维形式，通常情况下我们是从概念入手进 行理论研究的。因此，有必要对世界一些国家和地区关于未遂犯定义的立法规定 及理论表述进行梳理，以期获得某些共识，从而对其概念进行正确界定。 法国刑法典 ( 1 9 9 4 年生效)第1 2 1 - 5 条规定: “ 已 着手实行犯罪，仅仅由于 罪犯意志之外的 情事而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。 价 巴西刑法第 1 2条规定: “ 己 经开始实施犯罪行为，由于违背行为人意志的 情况的影响而没有完成犯罪的，是未遂犯。” 俄罗斯联邦刑法典 ( 1 9 9 6年)第 3 0条规定: “ 直接以犯罪为目的的故意行 为，如果在这种情况下由于与犯罪人无关的情况而未将犯罪进行到底的，是犯罪 未遂。” 瑞士联邦刑法典 1 9 9 6年修订)分别就未遂犯的不同类型作了规定，认为未 。罗结 珍译: 法国刑 法典， 中国人民公安大学出 版社1 9 9 5 年版， 第8 页。 张明楷著: 外国刑法纲要， 清华人学出版社 1 9 9 9 年版，第2 5 0 页。 ，黄道秀等译: 俄罗斯联邦刑法典，法律出版社. 9 %年 版:第1 4 页。 遂犯指行为人实施重罪或轻罪中， 但行为未实施终了 或结果未发生的情况。 德国刑法典 ( 1 9 9 8年)把犯罪未遂与犯罪中止规定在犯罪未遂一节中。第 2 2条规定: “ 行为人己直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂 犯。” 日本刑法典第 4 3条规定犯罪未遂是指 “ 己经着手实施犯罪而未遂”的情 形。 韩国刑法典 ( 1 9 8 8年修订)第 2 5条第 1 项规定: “ 已经着手实施犯罪，但 行为尚 未实行终了或者未发生结果的，以未遂犯处罚。” 意大利刑法典 ( 1 9 3 0年)第 5 6条以“ 犯罪未遂”为标题规定: “ 以相称的 行动、明确的方式指向实施重罪的人，如果行为未完成或者结果未发生，承担未 遂 的 责 任。 ” 、 我国台湾刑法第 2 5条规定:己经着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂 i h e 我国香港刑法 中的犯罪未遂 ，按英美刑法理论传统 ，称之为未遂罪 ( a t t e m p t )。在普通法上，关于未遂罪的定义并不一致，受其影响，香港刑法 中的未遂罪概念亦不明确。香港学者认为:任何行为如果是犯罪前的一个步骤， 并与有关罪行有直接关系，而采取该步骤又不能合理地认为是有其他目的的，即 属“ 不仅是犯罪的预备行为”， 此即所谓未遂罪。 我国 学者根据刑法的规定， 认为香港刑法中未遂罪的定义是: “ 行为人意图犯某种罪，己经实施该种犯罪行 为， 但未能完成该种犯罪的构成要件的行为。， 我国现行刑法第 2 3条第 1款规定: “ 己经着手实行犯罪，由于犯罪分子意 志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 综观各国立法例及刑法理论的阐释，首先，关于未遂犯的概念，主要有两种 主张:一是以法国刑法典为模式的未遂犯概念，习惯上称为狭义的未遂犯。即未 徐久生译: 瑞士联邦刑法典，法律出版社 1 9 9 6 年版，第5 -6 页。 徐久生、 庄敬华译: 德国刑法典，中国 法制出 版社2 0 0 0 年版，第4 9 页。 祠金 永 哲 译: 韩国 刑 法典 及单 行 刑法 ， 中 国 人民 大 学出 版 社1 9 9 6 年 版， 第4 -5 页. 陈忠林著: 愈大利刑法学原理， 法律出 版社1 9 9 8 年版，第2 %页。 宣炳昭著: 香港刑法导论.中国 法制出 版社 1 9 9 7 年版，第9 9 页。 罗立德主编: 香港刑法纲要，北京大学出版社 1 9 %年版，第3 9 -4 0 页。 遂犯指已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因或障碍，而使犯罪未达到既遂 情况的未完成形态。这种主张把因行为人在犯罪过程中自 动中止犯罪或自 动有效 地防止了法定结果发生而未达既遂的情况作为犯罪中止形态，以区别于犯罪未 遂。二是以德国刑法典为模式的未遂概念，即广义的未遂犯，指行为人己经开始 实行犯罪而未达既遂形态的情况。这种主张把犯罪中止形态也包括在犯罪未遂形 态中，认为只要犯罪行为已经实施，无论是出于何种原因而致使犯罪未达到既遂 形态的，都是犯罪未遂。只是根据导致犯罪未达到既遂的原因，将犯罪未遂分为 两类:行为人因意志以外原因或障碍而未达到既遂的，是障碍未遂;行为人因自 动放弃犯罪或自动有效了防止了犯罪结果发生而未达到既遂的，是中止未遂。由 此可见，我国刑法属于狭义的未遂犯，本文仅在此意义上进行论述。其次，部分 国家刑法明确规定了未遂犯的存在范围和处罚范围。如俄罗斯联邦刑法典明确把 未遂犯的存在范围限定于直接故意犯罪中，这就从立法上明确排除了过失犯罪和 间接故意犯罪中存在未遂犯的可能。瑞士、意大利刑法明确限定未遂犯的处罚范 围是重罪或轻罪中。德国在刑法典中单独规定未遂犯的处罚范围:重罪的未遂一 律处罚，轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。日本刑法典没有区分重罪与 轻罪，强调不管何种犯罪，只有在刑法分则与其他刑法法规有明文规定的情况下 才处罚未遂犯。 我国刑法理论界对未遂犯的概念并无分歧，而且新旧刑法均以相同的文字表 述此概念，但此概念并非完美无缺，事实上，其仍有可商榷之处，正如曾粤兴博 士指出的:第一，刑法对未遂犯的规定，只是突出了未遂犯主要特征，以形式逻 辑的概念标准衡量，并非严格意义上的概念，至少，它缺少被定义项，外延也不 周延;第二，由于犯罪形态尤其是犯罪的不完全形态只存在于直接故意犯罪中， 过失行为无 “ 着手实行”可言，并且过失行为与间接故意行为一样，尚无分则规 定的危害结果发生，则不构成犯罪.自无犯罪形态可言，因此，在未遂犯概念中 应界定“ 直接故意犯罪” 这一外延范围，刁能使概念周延。 。 笔者同意该异议， 关于未遂犯的概念。结合中外立法及理论研究成果，应包含几个方面的因素，下 面将结合未遂犯的条件来论述。 曾 粤兴: 犯罪未 遂若干问题研究， 载 金陵法律评论 2 0 0 2 年秋季 卷。 2 .未遂犯的条件 狭义的未遂犯需要具备哪些条件，理论上见解颇不一致。现将德国、法国、 日本等国刑法学者的不同意见简述如下: ( 1 )德国学者耶赛克等认为，与中止犯、不能犯并列的未遂犯的条件有 三; “ 即作为主观的要素的对构成要件实现的决意，作为客观的要素的构成要件 实现的直接开始，并且作为概念必然的消极的主要原因的构成要件既遂的欠缺。 这三个要素全部经常以适合特别构成要件为必要，所以未遂不是独立的构成要 件，未遂的特点，必须经常抓住与法律上被规定的犯罪构成要件的关系。”对上 述三个条件，该作者分别作了阐述:第一，未遂以完全的主观的构成要件为必 要，属于这个条件的是故意。这里的故意与既遂犯中故意相同，必须指向全部的 客观的构成要件要素。第二，未遂作为客观的标志，要求行为者 “ 直接开始了构 成要件的实现”。所谓直接开始，是没有连接物与物的中间项至于构成要件实现 的举动的开始。第三，所为最终没有成为既遂。是否达到既遂，不能根据行为者 是否达到自己的意图来判断，而是全部构成要件要素被充足时成为既遂。 (j: ( 2 )法国学者卡 斯特法尼等认为，未遂犯 ( 狭义)有如下三个条件，即 “ 己经着手实行犯罪以及 并非自 愿放弃犯罪，是犯罪未遂的两项必备条 件。第三个条件是指 犯罪结果有可能发生 着对三个条件结合审判实践作了分析:第一， ( 能犯未遂与不能犯未遂)”。接 “ 着手实行犯罪”。 “ 着手实行犯 罪”是犯罪未遂的法定构成条件，如何确定 “ 着手实行犯罪”，理论上有客观主 义与主观主义两种观念。按照最高法院刑事庭的看法， “ 旨在直接以犯罪为 目的的行为，尤其是以实行犯罪的故意而完成时，即构成着手实行犯罪”。第 二，“ 并非自 愿放弃犯罪”。仅有 “ 着手实行犯罪”还不足以构成未遂犯，此外 还需具备另一条件;由于行为人意志之外的情事而使犯罪实行止或未实现其效 果，才能成立未遂犯。第三， “ 犯罪结果有可能发生”。关于犯罪结果发生的可 能性是否未遂犯的构成条件，在理论上长期存在着不同见解。对成立未遂犯的这 。 德 耶 赛 克 著， 西 原 春 夫 监 译 : 德 国 刑 法 总 论 ( 第5 版) ，日 本 成 文 堂出 版 社1 9 9 9 年 版，第4 0 0 -4 0 2 页。 1 0 一 “ 第三要件”，法院判例已不再要求。号 ( 3 )日本学者将未遂犯 ( 狭义)的条件通常分为两项:一是己经着手实行 犯罪，这是未遂犯与预备犯、阴谋犯的区别所在;二是没有既遂，这是与既遂犯 的关键区别。日本刑法理论不在未遂犯中讨论犯罪人意志以外的原因这个条件， 通常是在中止犯中说明。 此外，日 本学者西原春夫将着手实行犯罪分为两个条 件来说明，其一是必须着手 “ 犯罪的实行”，即实施了符合构成要件的行为;其 二必须 “ 着手实行犯罪”。显然，西原春夫的三条件说与通说两条件说并没有实 质的区别。 上述关于狭义未遂犯的条件的几种意见，各有其特点和优点，但又均有所不 足。德国学者的见解，明确提出未遂犯的主观条件故意，颇有见地。实际上 有的国家的刑法典在未遂犯的定义中， 就明确提出了主 观条件 故意行为， 可 以作为这一见解合理性的佐证。再者，所为 “ 最终没有成为既遂”这一条件，表 述比 较准确，因为所谓未遂，也就是未至于既遂。但作为说明与中止未遂相区别 的障碍未遂的条件由于不受犯罪人意志支配的情况却没有提到，不免给人美 中不足之感。法国学者明确提出了 “ 并非自 愿放弃犯罪”的条件，并作了深入分 析，反映出与中止未遂相区别的障碍未遂的特点，值得称道。但未遂犯的主观要 件却没有涉及，也没有明确提出 “ 未至于既遂”的条件，显得论述有欠全面。西 原春夫强调了着手实行犯罪和未遂等条件，但没有提到未遂犯的主观条件故 意，稍嫌欠缺。同时将着手实行犯罪分为两个条件提出，不够精练。 我国刑法理论几乎没有争议地将未遂犯的条件概括为三点:一是已经着手实 行犯罪;二是未得逞;三是未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。毋庸置疑， 这三个条件是成立未遂犯必不可少的条件，但是我国学者关于 “ 未得逞”的条 件，表述不够清晰.容易产生歧义，可借鉴外国学者的观点，直接表述为 “ 未至 既遂” ( 既遂的标准可在立法中表明.)。同时我国立法及理论也没涉及未遂犯的 主观条件直接故意，并且因为我国刑法中没有限定未遂犯的处罚范围，有必 。【 法 i - k 斯 特 法 尼 等 著 ， 罗 结 珍 译: 中 国 刑 法 总 论 精 义 ， 中 国 政法 大 学 出 版 社1 9 9 8 年 版，第2 3 2 -2 4 3 页。 . 日 西 原 养 夫著: 刑 法总 论，日 本 成 文堂1 9 9 7 年 版， 第2 7 8 -2 7 9 页。 .i【. 要在未遂犯成立条件中表明。 综合以上各国学者表述的优点和特点，笔者认为，我国狭义未遂犯的成立条 件应基于以下几个方面:其一，行为人具有实施犯罪的直接故意，也就是说，过 失犯罪和间接故意犯罪不存在未遂犯;其二，确定的未遂犯的存在范围，后文专 有论述;其三，着手实行犯罪;其四。行为未至既遂;其五，未至既遂是由于行 为人意志以外的原因。这些条件是正确描述未遂犯必须具备的条件，但就每一条 件的内涵进行明确界定却是中外理论和立法孜孜以求而难以统一的论题，因此也 造成了未遂犯理论的混乱与司法实践的盲目。相应地关于未遂犯的概念，笔者感 到现有概念有不明确之处，但又无力给出一个科学的概念，只好在原有的概念基 础上进行修补。基于此，未遂犯可定义为行为人着手于直接故意实施刑法分则明 文规定的犯罪行为，由于行为人意志以外的原因而未能达到既遂罪构成要件的一 种犯罪的未完成形态。至于未遂犯的界定，仍然需要通过理论探讨来解决。鉴于 “ 着手论”和 “ 意志以外的原因”学者们论述的较