（刑法学专业论文）论法条竞合犯.pdf

内容提要 法条竞合是一种刑事立法现象，法条竞合犯是一种特殊的犯罪形态， 刑法学者常把二者混同，而忽视法条竞合犯的研究，基于此，本文对法条竞 合犯进行了初步探讨。 论文由引言和正文的五个部分组成，约3 , 6 万字。 引言：简要介绍了法条竞合理论现存状况，提出建立法条竞合犯理 论的理论价值和实践意义。 第一部分：法条竞合概述。首先统一了“法条竞合”的称谓，然后重 点论述了法条竞合的概念和特征，提出法条竞合是指刑法分则两个或两个以 上条文所规定的数个犯罪构成所决定的数个犯罪的外延之间的包含或交叉 关系。 第二部分：法条竞合犯的概念和特征。这部分首先界定了法条竞合犯 的概念；然后重点论述了法条竟合犯的特征；最后研究了法条竞合和法条竞 合犯的联系与区别。 第三部分：法条竞合与法条竟合犯的种类。这部分在评述对法条竞合 分类的各种观点的基础上，提出以“刑法分则条文规定的两罪名外延间的竞 合关系”为标准，把法条竞合分为“包含关系”和“交叉关系”两种。然后 具体犯罪行为的性质，把法条竞合犯分为“特殊法条竞合犯”和“同等法条 竞合犯”两类。 第四部分：区分了若干与法条竞合和法条竟合犯易混淆的情形，其中 重点论述了法条竞合犯与想像竞合犯的区别。 第五部分：法条竞合犯的法条适用原则。这部分在评述法条竟合适用 原则的各种观点的基础上，提出应根据法条竞合犯的种类确定法条适用原则 的看法，认为对法条竟合犯只存在两个法条适用原则，即：对特殊法条竟合 犯适用特别法条优于普通法条的原则、对同等法条竞合犯适用重法条优于轻 法条的原则。 o v e r l a po f l a wa r t i c l e si sap h e n o m e n o nt h a te x i s t si nc r i m i n a ll e g i s l a t i o n ， w h i l eo v e r l a p p i n go f f e n s eo fl a wa r t i c l e si sap a t t e r no f c r i m e a c c o r d i n g t ot h e d o c u m e n t st h a tic a no b t a i n ，t h e r ea r em a n yd i s c r e p a n c i e sa b o u tt h e mi nt h e t h e o r yo f c r i m i n a ll a w f o rt h i sp u r p o s e ，im a k eat e n t a t i v es t u d y t h ed i s s e r t a t i o nc o n s i s t so fi n t r o d u c t i o na n df i v em a i np a r t sa st h e f o l l o w i n g ( a p p r o x i m a t e l y 3 6t h o u s a n d w o r d s ) i n t r o d u c t i o ng e n e r a l i z e st h es t u d ys t a t eo ft h es u b j e c t ，a n dd e a l sw i t ht h e s i g n i f i c a n c eo f t h es u b j e c t p a r tic a nb ed i v i d e di nt h r e es e c t i o n s i ns e c t i o n1 ，t h en a m eo f o v e r l a po f l a wa r t i c l e s i su n i t e d ；t h e ni t sd e f i n i t i o ni sd w e l l e do ni ns e c t i o n 2 ，t h ev i e w p o i n ti sg i v e nt h a to v e r l a po f l a wa r t i c l e si st h eo v e r l a pr e l a t i o ni n t h ee x t e n s i o n so fc r i m e s ，w h i c ha r ed e c i d e db yt h ec o n s t i t u t i o n so fc r i m e si n s p e c i f i cp r o v i s i o no f c r i m i n a ll a w ；i t sc h a r a c t e r sa r es t u d i e di ns e c t i o n3 p a r ti ii sc o m p o s e do ft h r e es e c t i o n st o o t h ed e f i n i t i o no fo v e r l a p p i n g o f f e n s eo fl a wa r t i c l e si sm a d ei ns e c t i o n1 ；i t sc h a r a c t e r sa r e a n a l y z e d i n s e c t i o n2 ；l a s t l yo v e r l a po fl a wa r t i c l e si sc o m p a r e dw i t ho v e r l a p p i n go f f e n s e o fl a wa r t i c l e si ns e c t i o n3 p a r ti i id e a l sw i t ht h ec l a s s i f i c a t i o no fo v e r l a po fl a wa r t i c l e sa n d o v e r l a p p i n go f f e n s eo fl a wa r t i c l e s t h ef o r m e r i sc l a s s i f i e dt w ok i n d sa st h e f o l l o w i n g ：o n e c o n t a i n st h eo t h e ri ne x t e n s i o n ，o n e o v e r l a p t h eo t h e ri n e x t e n s i o n ；t h el a t e rt w ok i n d sa st h ef o l l o w i n g ：s p e c i a lo v e r l a p p i n go f f e n s eo f l a wa r t i c l e sa n de q u a lo v e r l a p p i n go f f e n s eo fl a wa r t i c l e s p a r ti vd i s c r i m i n a t e sb e t w e e no v e r l a po fl a wa r t i c l e s 、o v e r l a p p i n g o f f e n s eo fl a wa r t i c l e sa n dt h el i k e p a r tvd w e l l so nt h e a p p l y i n gp r i n c i p a l s o fl a wa r t i c l e s ，a n d m a i n l y s t u d i e st w op r i n c i p a l s ：s p e c i a ll a w s s u p e r i o r i t y t oc o m m o nl a wa n dh e a v y l a w ss u p e r i o r i t yt ol i g h tl a w ， i i 论法条竞合犯 引言 刑法中的法条竟合是随着刑事立法的发达而产生的一种法律现象，是刑 法所保护的社会关系错综复杂的反映，它是一种立法现象。法条竞合理论在 众多学者的努力下，己成为刑法理论的重要组成部分，学者们对其概念、种 类和法条适用的原则都进行了深入的研究，但仍存在着各种观点的分歧，难 以统一认识。这种理论现状给司法实践中对法条竟合犯如何适用法条定罪带 来困难，因此有必要对法条竟合理论进一步研究，使之更趋科学合理。原有 法条竞合理论的重大不足倒不在于其理论本身，而在于它忽视了对法条竟合 犯这一犯罪形态的研究，脱离了司法实践。在许多学者对法条竟合的研究中， 竟没有提出法条竞合犯的概念，有的直接把法条竞合与法条竞合犯两概念混 同，把法条竟合这一立法现象与想象竟合犯这一犯罪形态进行比较研究，更 显逻辑混乱。其实法条竟合与法条竞合犯是既密切联系又互不相同的，正如 有学者指出的“法条竞合主要是从静态的角度分析刑法分则规定犯罪的条文 之间的重合关系，说明刑法分则体系的某种特殊结构。法条竞合犯说明实际 发生的犯罪行为，如何具体相互竞合的法条，是从动态的角度揭示刑法分则 内部条文的实际联系。” i 1 如果只从静态的角度研究刑法分则条文之间的竞合 关系，就会使法条竟合理论过于繁琐复杂而无益于司法实践；如果只从动态 的角度研究法条竞合犯而忽视法条竟合，那又无疑于建立空中楼阁。因此我 们认为从动静结合的角度建立以法条竞合为基础的法条竞合犯理论，研究它 的概念、特征、种类以及对之如何适用法条定罪等问题，对刑法理论完善和 司法实践都将有重要意义。 一、法条竞合概述 “竟台”一词非汉语原有词汇，而是舶来品，其德语为“k o n k u r r e n z ”，原 指竞争、竞赛之意，规范竞合( n o r m e n k o n k u r r e n z ) 作为法律学专门术语，是 指同一事实符合数个规范之要件，致该数个规范皆得适用的现象。 2 1 换言之， 即数个不同的法律规范竞相适用于同一法律事实。规范竞合是现代社会常见 1 ) 姜伟著：犯罪形态通论法律出版社1 9 9 4 年版，第4 0 2 - - 4 0 3 页。 1 2 1 参见王泽鉴主编：民法学说与判例研究( 1 ) 中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 7 1 更。 1 的法律现象，它可以发生在不同法律部门的法律规范之间，也可以发生在同 一法律部门内部的不同法律规范之间。前者如故意伤害他人身体，既构成民 法中的侵权行为，又构成刑法中的犯罪行为；后者如违约行为给对方造成损 害，既是违约行为又是民事侵权行为。根据法规间关系不同，规范竞合分为 冲突性竟合与非冲突性竞合两类。冲突性竟合是指数个法律规范不能同时适 用，司法机关只能从中择用其一。如前述违约行为同时给对方造成损害时， 不能因同一行为既适用契约法追究行为人的违约责任，又适用侵权行为法追 究行为人侵权责任，两者之间只能适用其一。非冲突性竟合是指数个法律规 范可以同时适用，根据不同的法律规范产生的数个法律后果，并行不悖，可 以共存，如故意伤害他人身体构成犯罪时，可以同时适用民法规范和刑法规 范，追究行为人的民事责任和刑事责任。刑法中的法条竞合是规范竞合的最 典型表现，指刑事实体法内部不同法律规范之间的竞合。由于刑法禁止对同 一犯罪事实做重复评价，刑法中的法条竞合是刑法规范的冲突性竟合。法条 竞合是随着刑事立法的发达，特别是刑法分则条文的细密化而出现的法律现 象，是刑法罪名体系逻辑上非常严密性的反映。但同时法条竞合的存在导致 同犯罪事实形式上符合数个罪名的犯罪构成，即导致法条竟合犯的存在， 从而为司法机关如何适用刑法规范准确定罪造成障碍。因此我们研究法条竟 合犯必须先研究产生它的基础一法条竞合。 ( 一) 法条竞合称谓的确定 目前我国刑法学者关于法条竞合的称谓主要有四种表述：1 、法规竞合， 如马克昌教授所述“所谓法规竞合指一个犯罪行为同时触犯数个法律条文， 其中一个法律条文成为他一法律条文的一部分。”p 】支持此称谓者认为，法规 指刑法规范，鉴于我国刑法规范与分则条文之间并非一一对应关系，存在一 法条数规范和数法条一规范的情形，所以刑事法律规范的竞合简称为法规竞 合更准确。 q 2 、法条竞合，称法条竞合者认为，法规与法条是不同的概念， 法规是国家机关制定或认可的各种规范性文件的总称，法条则是构成法规的 最基本单位，法规由法条组成，法规与法条之间是整体与部分的关系。法规 竟合是指不同法律规范之间的横向联系，法条竞合是指法条之间的横向联系， 只有研究这种联系才有助于解决某一行为适用哪一个法条定罪量刑的问题。f 5 】 3 1 马克昌著：想像的数罪与法规竟合载法学1 9 8 2 年第l 期，第1 4 页。 h 刘士心著：法规竞合纷争分析与概念重构载管家检察官学院学报2 0 0 2 年第2 期，第4 页。 5 1 魏克家著：刑事 击条竞台及其适用载广东法学1 9 9 1 年第5 期，第2 9 页。 2 对某一犯罪行为定罪量刑的法律依据只能是具体的法律条文，而不是整部法 律或法规，把法条竞合理解为数个法律或法规的竞合，至少是不确切的。 6 1 3 、 法规竞合与法条竟合并用，认为法规竟合与法条竞合没有区别，两者可以互 用。有以法规竞合为主称，以法条竞合为从称的。如有学者认为法规竞合又 称外形上的法条竞合。 7 1 也有以法条竞合为主称，以法规竞合为从称的。如陈 兴良教授认为“法规竞合实际上是法条竞合的别称，两者没有实质上的区别”， 其文中称之为法条竞合。l s l 4 、法律竞合，持此称谓者认为，把法律适用竞合 理解为法条竞合有以偏概全之不足，它没有揭示出法律适用竞合的本质内容， 也没有囊括法律适用竞合的各种情况。法律适用竞合并不是指刑事法律规范 内容的表现形式法条的竞合，而是指刑事法律规范内容即犯罪构成及其法定 制裁的竟合，是法律规范的竟合。1 9 1 5 、刑事法律规范的竞合，指以同一危害 行为为其所规定的犯罪构成要件的必要要件之一的两个或两个以上的刑事法 律规范。认为该称谓避免了法条竞合、法规竞合和法律竞合的缺点是合理 的。1 1 0 】 辨析几种称谓的恰当与否，首先应当弄清“法律”、“法条”、“法规”和“法 律规范”几个概念的确切含义。“法律”就其形式而言，是指法的渊源，即拥 有立法权的国家机关制定和颁布的具有普遍约束力的规范性文件的总称。在 我国法律包括宪法、法律( 狭义的法律) 、行政法规、地方性法规、自治条例 等形式。“法条”即法律条文，是规范性法律文件的基本构成单位，例如我国 刑法典包括4 5 2 个条文。“法规”在词义上是广义法律的同义语，是法律、法 令、条例规则的总称。 1 l l 虽然有学者认为法规是法律规范的简称，但这种理 解毕竟无所根据，而且容易让人误解为“法规竟合”有不同法规之间竞台的 含义，不利于概念的统一。“法律规范”是国家制定或认可的具有强制力的行 为规则，法律条文是这一规则的文字记载。刑法条文有总则条文、分则条文。 总则条文是对具体刑法规范中一般问题的规定，不直接确定刑法规范，分则 条文是关于刑法规范的具体规定。刑法规范由行为模式和法律后果构成，表 现在刑法分则条文中就是由罪状和法定刑构成，罪状主要规定罪名和犯罪构 旧何秉松著：试论刑法上的法条竟台载中国法制报1 9 8 7 0 3 一1 8 。 川顾肖荣著：刑法中的一罪与数罪问题上海学林出版社1 9 8 6 年版，第6 l 页。 删陈兴良著：法条竞合论复旦大学出版社1 9 9 3 年版。 唧田禾、戴绍泉著：试论我国刑法中的法律竟合载社会科学战线1 9 8 9 年第2 期，第1 3 1 页。 1 1 0 l 魏琼著：论刑事法律规范的竞合载中国刑事法杂志1 9 9 9 年第2 期第2 5 页。 i n 参见现代汉语词典商务印书馆1 9 7 8 年1 2 版，第2 9 1 页。 成，法定刑是适用于该罪的刑罚。由于立法技术的原因，刑法分则条文与刑 法规范之间并不总是一一对应的关系，其间逻辑关系相当复杂，有一条一罪 的；有一条数罪的，即一条文规定数个刑法规范，如第2 4 6 条规定了侮辱罪 和诽谤罪；有数条一罪的，即数个刑法分则条文规定一个刑法规范，如第1 5 3 条和第1 5 4 条共同规定了走私普通货物罪；有数条规定数罪的。各条文间真 正发生竟合的是规定具体犯罪的刑法规范的竟合。因而有学者认为，把刑法 规范的竞合称为法条竞合是不恰当的，可能会扩大刑法规范竟合的范围，会 把某一犯罪行为触犯同一罪名的不同情节的数个法条也看作法条竟合，如会 把第1 1 4 条和第1 1 5 条规定同一罪名的危险犯和实害犯看作法条竞合。最后 一种称谓“刑事法律规范的竞合”似乎最恰当不过了，可谓抓住了刑事法律 规范竞合的本质，但这一名称是本质内容的重复，又难以起到名称简洁概括 的作用。 综上所述，我们认为所谓称谓就是名称，即给“刑事法律规范竞合”这一 法律现象确定一个合适的名称。根据逻辑学知识和一般的经验我们知道，确 定概念的名称要考虑以下几个方面的因素：1 、名称要准确，即要准确揭示出 所概括对象的本质；2 、名称要简洁，即要用最少的文字揭示对象的本质，才 能起到名称的作用；3 、要考虑习惯因素，即有些名称是约定俗成习惯应用的。 如综合考虑这几个因素，我们认为称为法条竞合是较恰当的，理由如下：1 、 “法条竞合”的称谓要比“刑事法律规范竞合”简洁；2 、“法条竞合”与其 他称谓相比，是较习惯的名称；3 、“法条竞合”的称谓也基本上能揭示出“刑 事法律规范竞合”的本质，正如前述学者所讲，刑法分则法条是刑事法律规 范的形式，刑事法律规范是刑法法条的内容。因此刑事法律规范的竟合肯定 表现为刑法条文的竞合，二者虽有区别，但内容和形式基本上是统一的。至 于由立法技术导致的二者的不统一，是可以通过完善立法消除的；再者，批 评“法条竟合”的称谓会扩大刑事法律规范竞合的说法也是没有说服力的， 因为称法条竞合的许多学者并不认为刑法第1 1 4 条和第1 1 5 条之间存在法条 竟合关系。 ( 二) 法条竞合的概念 对法条竟合的概念，理论界至今没有统一的认识，比较有代表性的表述有： 1 、法条竞合是指行为人出于一个罪过，实施一个危害行为，而且数个法条都 对它做了规定，也即数个法条竞合在一起了，其表现形式是某一法条的全部 内容包含于另一法条的内容之中。【1 2 1 2 、法条竞合是数个法条在主观形式一致 下，行为客观状况( 方法、本质行为、对象) 三个要素的分别重合。【1 3 】3 、法 条竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法 只适用其中一个法条定罪量刑的情况。【1 4 1 4 、法条竞台是指以同一危害行为为 其所规定的犯罪构成要件的必要要件之一的两个或两个以上的刑事法律规 范，其竟合的是危害行为。i ”】5 、法条竟合是指同一犯罪行为因刑事法律对法 条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属或交叉 的情形。【”1 6 、法条竞合是由于不同性质的犯罪在构成要件上的重合，而使规 定这些犯罪的刑法分则性条文之问发生的在内容上的包容或交叉关系，是犯 罪客体以外的构成要件的竟合。0 7 7 、法条竞合是由于分则性条文所规定的犯 罪构成要件的内涵之不同，所产生的不同犯罪构成在内涵上的绝对包含与或 然包含关系，及外延上的包容与交叉关系。l ”】 以上诸表述中，第2 、4 两观点抛弃了构成要件主体与客体的重合，单纯 从行为或行为状况出发来研究竟合关系，违反了我国刑法理论中的主客观相 统一的原则，有悖于刑法分则条文中由于犯罪目的、主体身份等因素的特定 性而产生的法条竞合这一事实，所以是不恰当的。第1 、3 、5 三种观点明确 认识到法条竞合应是犯罪构成整体要件的竞合而不应单纯是行为状况的竞 合。具体表述虽有不同，但它们有一个明显的共同点，在定义中都把法条竞 合表述成一种特殊的犯罪行为，因而这些学者们通常把法条竞合当做一种犯 罪形态，放在罪数论中研究。即使陈兴良教授不这样认为，但其表述之义是 如此。我们认为这几种表述完全混淆了法条竞合与法条竞合犯两个概念，把 本该属于刑法分则条文之间关系的法条竞合与属于特殊罪数形态的法条竞合 犯混同了，没有把静态的法条竞合与动态的法条竟合犯区别开来，因此也是 不恰当的。第6 种表述认为法条竟合是分则条文在内容上的包容或交叉关系， 法条竞合是犯罪客体以外的构成要件的竞合。这种看法肢解了犯罪的构成要 件，忽视了犯罪构成要件的整体性，是不恰当的。因为“从本质上说是犯罪 1 1 2 高铭喧主编：中国刑法学人民大学出版杜1 9 8 9 年版，第2 1 7 - - 2 1 8 页。 f j ，j 李奇路、秦一禾著；法条竟合的成立条件及适用搜则载( 山西大学学报1 9 9 3 年第2 期。 【1 4 1 赵秉志、吴振* 主编：刑法学通论高等教育出版社1 9 9 3 年版，第5 0 1 更。 i t s 魏琼著：论刑事法律规范的竞合载中国刑事法杂志1 9 9 9 年第2 期，第2 5 页。 旧陈兴良著：法条竞台论复旦大学出版社1 9 9 3 年版，第1 3 页。 u 7 j 冯凡英、曹艳芝著：法条竟舍新探载法学评论1 9 9 5 年第4 期，第8 页。 1 s l 赵嵬著：法条竟合刍议载贵州师范大学学报1 9 9 8 年第4 期，第7 7 页。 所侵犯而为刑法所保护的社会关系的竞合。” 1 9 1 所有的法条竞合无不与犯罪客 体密切相关。第7 种表述认为，法条竞合是不同犯罪构成在内涵上的绝对与 或然包含关系，及外延上的包容与交叉关系。这种表述从逻辑上说是有不足 的，因为只要两个概念的外延存在包容与交叉关系，其内涵肯定存在包含关 系；但反之则不然。对这一点，后文将论述到。 根据以上分析，我们认为法条竞合实质是刑事法律规范的竟合，从法条 的形式看。法条包括罪状与法定刑两部分，罪状描述的就是某罪的犯罪构成， 法定刑是对该罪适用的刑罚，同质的犯罪构成可能有几个法定刑幅度，但它 们属于同一质的刑法规范。法条竞合是犯罪构成的竞合，不包括法定刑的竞 合。犯罪构成的竞合是犯罪构成各要件的内涵的竟合还是犯罪构成整体所决 定的犯罪外延之间的竞合呢? 如何理解取决于我们研究法条竞合的目的。我 们研究法条竞合决不是只为了弄清刑法条文之间的逻辑关系，而是为了解决 司法实践中对法条竞合犯如何适用法条定罪的问题。而法条竟合犯这一犯罪 形态正是因为两个以上刑法分则条文所规定的犯罪构成所决定的两个犯罪外 延之间存在包含或交叉关系才产生的。法条竞合作为犯罪构成的竟合，犯罪 构成各要件就是具体犯罪的内涵，凡是具备犯罪构成各要件的所有犯罪行为 就是该罪名的外延，正是两个罪名的外延之间存在竞合关系才产生了一个犯 罪行为形式上符合两个罪的犯罪构成，涉及两个刑法分则条文的情形。所以 法条竞合理解为数个犯罪构成所决定数个犯罪外延之间的包含或交叉关系是 符合研究法条竞合的目的的。据此我们认为法条竞合是指刑法分则两个或两 个以上条文所规定的数个犯罪构成所决定的数个罪名的外延之间的包含或交 叉关系。 ( 三) 法条竞合的特征 概念是对事物本质特征的概括和反映，准确认识的特征才能正确把握概 念的内涵，才能恰当地使用一个概念。这一部分就是要讨论法条竞合的特征， 它具体包括以下三个方面； 1 、法条竞合是刑法分则条文之间的竞合关系。对于法条竞合是仅限于刑 法分则条文之间，还是包括总则和分则条文之间? 刑法理论上存在争论。陈 兴良教授在法条竞合论中认为法条竞合只限于刑法分则条文之间的竞合。 台湾刑法学者林山田认为包括总则条文和分则条文之间的竞合，如他在论及 【1 9 j 陈兴良著：_ ；去条竟舍论复旦大学出版社1 9 9 3 年版，第2 6 页。 6 3 i 法条竞合是刑法分则条文问固有的一种关系，是立法产生的法律现象， 不以任何具体的犯罪行为为联系的中介。一般行为规范一旦经过特定立法程 序上升为法律规范，必然以确定的文字形式表现为法律条文，有其固定的内 容，不容任何人任意篡改或曲解。刑法条文同样如此，那么基于条文而发生 的法条竞合同样是不以人的意志为转移的，也不因现实中是否发生犯罪以及 发生什么性质的犯罪而有所改变。这是法条竟合区别于我们后文所述的法条 竞合犯的特征，同时也决定它在刑法理论中的地位与法条竞合犯是不同的， 它应该是刑法各论中研究的内容。只是由于它与法条竞合犯的密切联系，把 它们放在一起探讨。 二、法条竞合犯的概念与特征 ( 一) 法条竞合犯概念 在我国刑法理论中，一般无“法条竟合犯”的概念，而只有“法条竞合”。 这主要是因为我国刑法学者一般认为，法条竞合是刑法分则条文之间的一种 静态的横向联系，说明的是刑法分则体系的特殊结构，与罪数问题无直接联 系并指出以前在罪数论中研究法条竞合是不妥当的。在大陆法系刑法理论中 法条竟合虽然在罪数论中论述，但明确指出法条竞合应与罪数问题相区别。【2 8 】 台湾刑法学者林山田也认为，法条竟合乃自然概念下之单纯一罪，与罪数问 题无关，凡所涉及之问题仅为法律条款之适用。1 2 9 】但也有学者认为法条竟合 是一种犯罪形态，也有形似数罪的特征，是罪数论中的问题。f 3 0 j 可惜其没有 明确提出法条竟合犯的概念，并把法条竞合与法条竞合犯混同在一起。明确 提出法条竞合犯的是刑法学者姜伟，他认为法条竟合只有体现在具体犯罪行 为中的时候才有意义，否则无从界定法条竞合的适用范围，法条竟合是一种 犯罪形态，并主张用“法条竟合犯”词取代法条竞合，以与其他犯罪形态 相适应。0 1 1 但其忽视了法条竞合本身应有的地位，也有不妥。也有学者把法 条竞合犯看作是竟合犯的一种，认为竞合犯包括纯正竞合犯和不纯正竟合犯， 想象竞合犯与实质竞合犯( 并罚数罪的竞合) 属于纯正竞合犯，法条竞合犯 属于不纯正竞合犯。很显然他也明确提出了法条竟合犯并把它看作一种犯罪 l 冽甘雨沛、何鹏著：外国刑法学上册北京大学出版社1 9 8 4 年版，第4 4 6 页。 【州参见林山田著：刑法通论台北三民书局1 9 8 6 年再版，第3 4 3 页。 i 聊参见吴振兴著：罪数彤态论中国检察出版社1 9 9 6 年版，第1 6 0 1 6 1 页。 1 3 1 参见姜伟著：犯罪形态通论法律出版社1 9 9 4 年版。 1 0 形态。 3 2 1 总之，“法条竞合犯”概念的提出是有积极意义的，因为法条竞合与法条 竟合犯确实是有区别的，从静态立法上说，只要某些条文所规定的犯罪的外 延之间存在竟合，那么任何情况下都存在这种竞合关系，但涉及这些条文的 具体犯罪并不一定都是法条竞合犯。只有一个犯罪行为正好是这些法条竞合 的部分才可能形成法条竟合犯。那么如何给法条竞含犯下一个准确的定义 呢? 根据逻辑学知识，我们知道给一个概念下定义，应考虑下面几个因素。1 、 定性要准，下定义的逻辑模式是“被定义项= 种差+ 邻近属概念”，1 3 3 如“正方 形是四个角是直角的四边形”，其中正方形是被定义项，四边形是邻近属概念， 即正方形是四边形的一种。四个角是直角是种差即正方形的本质特征。同样 给法条竞合犯下定义，我们首先确定它的邻近属概念即法条竞合犯性质上属 于哪一较大的范畴。根据前面可知，法条竞合犯是一种犯罪形态。2 、特征要 概括的准确全面，定义中的种差是被定义项所反映的对象区别于包含在同属 中的其他事物的本质属性即特征。给法条竞合犯下定义就是要抓住其区别于 相近犯罪形态如想象竟合犯的本质特征。3 、语言要尽量简洁明确，使定义项 与被定义项范围相同，既不能定义过宽也不能定义过窄。据此我们可把法条 竞合犯表述为：一个犯罪行为形式上同时符合数个相互竞合的刑法分则条文 所规定的犯罪构成，因而涉及数个不同的罪名，实质为一罪的犯罪形态。 ( 二) 法条竞合犯的特征 通过认识某一事物的特征，才能把握该事物的内涵，下面我们就对法条竞 合犯的特征进行探讨，以便进一步揭示法条竞合犯的内涵。我们认为法条竞 合犯具有以下特征： 1 、行为为人实施了一个犯罪行为。一个犯罪行为是构成法条竟合犯的客 观基础，同时也表明了法条竞合犯是一种犯罪形态的属性。过去学者认为， 行为人实施了一个犯罪行为是法条竞合的前提和必要条件，从逻辑上是说不 通的。因为法条竞合是一种纯粹的刑法分则条文间的关系，不是犯罪形态， 把实施了一个犯罪行为看作法条竞合犯的前提和必要条件才是恰当的。所谓 一个犯罪行为是指行为人在一定犯罪心理支配下，一次实施的一个符合犯罪 构成的行为，如行为人出于诈骗的故意实施了一次诈骗财物的行为即是。这 1 3 2 1 肖中华著：也论法条竞台犯载法律科学2 0 0 0 年第5 期，第6 8 页。 3 3 1 参见普通逻辑上海人民出版社1 9 8 6 年5 月版，第3 5 页。 1 1 里确定犯罪行为单复的，只能以刑法分则条文规定的各种具体犯罪的构成要 件行为为标准，而不是以自然行为单复为标准，或者采取其他标准。例如抢 劫罪、强奸罪刑法规定的是复合实行行为，但从法律的犯罪构成标准上来说 其仍然是一个犯罪行为，是做整体评价的，而不能分割成两个犯罪行为进行 评价，即禁止分割评价。同时也禁止对一个犯罪行为进行重复评价，即不能 因为形式上符合数个犯罪构成就认为是复数犯罪行为。【3 4 】个犯罪行为这一 客观特征使得法条竞合犯与牵连犯、吸收犯、连续犯、惯犯等特殊犯罪形态 区别开来，因为这些犯罪形态都是由两个或两个以上的犯罪行为构成的。 2 、一个犯罪行为形式上同时符合数个刑法分则条文规定的数个不同的犯 罪构成，而涉及数个罪名。这一特征是法条竟合犯的法律特征，即法条竟台 犯形式上符合数罪的法律特征，这是它与典型一罪的区别，也是把它放在罪 数形态中研究的原因，也是研究它的意义所在。法条竞合犯这一特征包括以 下三个方面的内容： ( 1 ) 行为人的一个犯罪行为形式上同时符合数个犯罪构成。我国刑法理 论中的犯罪构成是实质的犯罪构成，只要一个行为符合一个犯罪构成就成立 犯罪，是有别于大陆法系形式的犯罪构成理论只把行为的构成要件该当性作 为犯罪成立的一个条件的。因此，一个行为符合一个犯罪构成就构成一罪， 两个行为符合两个犯罪构成就构成两个犯罪，犯罪构成是判断罪数的法律标 准。那么法条竞合犯的一个犯罪行为符合几个犯罪构成就使它具有了特殊性。 对此有学者明确表述：“行为人所实施的一个犯罪行为涉及了数个法条规定的 罪名，必然表现为一个犯罪行为符合数个不同的犯罪构成。”【3 5 】台湾学者也指 出：“所谓法律竞合，是指一个犯罪行为发生一个犯罪结果，与数种刑罚法规 之条文所规定之数个犯罪构成要件相当。”1 3 6 l 但法条竞合犯只有一个犯罪行 为，其符合数个犯罪构成并不是实质上符合数个犯罪构成，否则就构成实质 上的数罪了。鉴于此，我们认为应更准确地表述为“行为人的一个犯罪行为 形式上符合数个犯罪构成”。 ( 2 ) 一个犯罪彳亍为形式上符合的数个犯罪构成必须是刑法分则条文中规 定的性质不同的犯罪构成。如前所述，法条竞合的实质是犯罪构成的竞合， i ，4 】禁止分割评价是指对本应该做一次评价的行为不能分割开来进行两次评价t 肖中华著犯罪构成及其 关系论中国人民大学出版社2 0 0 0 年儿月版第4 1 1 页 陈兴良著：法条竞合论复旦大学出版社1 9 9 3 年版，第1 5 页。 3 6 1 ( 台湾) 张灏著：中国刑法理论及实用三民书局1 9 8 0 年版第2 9 1 页。 是刑事法律规范的竞合，而刑法的总则条文的规定具体刑法规范的一般性问 题，刑法分则条文才规定具体的刑法规范，才规定各罪的基本的犯罪构成。 基本的犯罪构成才决定着犯罪的性质和罪名，在同一罪名下的修正的犯罪构 成是从属于基本的犯罪构成的性质的，修正的犯罪构成是由刑法总则规定的， 不具有使犯罪行为定型的功能，符合修正的犯罪构成的犯罪行为具体定什么 罪也是由基本的犯罪构成决定的。所以我们研究对法条竞合犯如何适用法条 定罪，只有刑法分则条文规定的基本的犯罪构成才对我们的研究有意义；只 有性质不同、罪名不同的犯罪构成的竞合才对我们研究法条竞合犯有意义。 ( 3 ) 一个犯罪行为同时涉及数个不同罪名。在我国刑法学者们在论述法 条竟合犯这一特征时，往往使用“触犯”或者“违犯”这样的词语，例如有 学者论述：“法条竞合犯的一个特征是一个犯罪行为触犯数个刑法规范”。【3 7 】 还有学者论述道：“法条竞合犯是指一个犯罪行为，因为法律的错综复杂的规 定，以致同时违犯数个法律条文，但仅适用一条而排除其他条文适用的情况”。 丽陈兴良教授认为“触犯”与“违犯”表述不够确切，应表述为“涉及数 个罪名”，这是有道理的。因为法条竞合犯只是出于一个犯意实施一个犯罪行 为，实质上是符合一个犯罪构成，只不过形式上符合数个犯罪构成。这也只 是由于数个刑法分则条文存在着一定的逻辑关系，才产生的情形。因此其实 质上触犯一个罪名而不是数个罪名，表述为涉及数个罪名更为恰当，这也易 于把法条竞合犯和想象竞合犯区别开来。 3 、法条竞合犯的一个犯罪行为形式上同时符合数个犯罪构成，涉及数个 罪名，其原因是规定这数个犯罪构成和罪名的刑法分则条文之间存在着竞合 关系，即立法上存在着法条竞合的现象，它是法条竞合犯存在的逻辑前提和 法律基础。这一特征本文已在前面论述。 4 、法条竟合犯为实质的罪，这一特征是对其理论归属的定性。法条竟 合犯在刑法理论上应归属为犯罪形态的一种，应放在罪数形态中论述，这一 点本文前面已经论证，就不在赘述。但其应归属为罪数形态中的哪一种类型 值得探讨。关于最后作一罪处理的不典型犯罪形态的划分，由于理论界划分 的方法不一、标准不一，因而种类不一，众说纷纭，这不是本文要研究的内 容。在众多观点中我们较同意刑法学者吴振兴的看法，把不典型的罪数形态 3 7 1 吴振兴著j 罪数形态论中国检察出版社1 9 9 6 年版，第1 5 5 页。 1 3 8 1 顾肖荣著：刑法中的一罪与数罪问题上海学林出版社1 9 8 6 年版，第6 0 页 1 3 划分为实质一罪、法定一罪和处断的一罪，把法条竞合犯划归为实质一罪的 一种。1 3 9 】在这里要把典型一罪( 单纯一罪) 和实质一罪区别开来，典型一罪 就是形式上实质上都符合一个犯罪构成触犯一罪的情形。它在司法实践中不 会造成罪数单复和以何罪来定罪的疑难，所以在罪数形态中一般不专门研究。 而实质一罪是实质上符合一个犯罪构成，形式上符合数个犯罪构成。如接续 犯、继续犯法条竞合犯都具有形似数罪的特征，为实质一罪，应放在罪数理 论中加以研究，对指导司法实践是很有意义的。 ( 三) 法条竞合和法条竞合犯的联系与区别 根据我们前面对法条竞合和法条竞合犯概念与特征的论述，可知二者之 间存在着密切联系：法条竟合是法条竟合犯存在的逻辑前提和法律基础，没 有立法中数个刑法分则条文间的竟合关系，就不会出现一个具体犯罪行为涉 及数个刑法分则条文规定的数个罪名的情形，即没有立法上的法条竞合就不 会存在法条竞合犯；而法条竞合犯是法条竞合这一立法现象在现实犯罪行为 中的具体表现。正因此以前学者常把法条竞合与法条竟合犯混同，没做明确 区分。 我们认为二者虽密切相关，但毕竟有本质区别，在理论上必须严格区分。 首先，法条竟合是静态的立法现象，是刑法分则条文问固有的一种逻辑关系， 是不以人的意志为转移，也不以现实中是否发生犯罪，以及发生什么性质的 犯罪而改变，是无条件的静止的现象；而法条竞合犯是一种司法中存在的特 殊犯罪形态，是动态的，只有发生了具体的犯罪行为，再结合具体犯罪行为 的性质，才能确定是否存在法条竟合犯，是有条件的变化的现象。其次，立 法上的法条竞合所表现出的罪与罪之问的竞合是抽象的，所涉及的犯罪行为 是观念上的两罪外延相竞合的所有犯罪行为；而法条竞合犯所表现出的罪与 罪之间的竟合是具体的，所指的犯罪行为是现实的一个犯罪行为，其是法条 竞合所涉及的观念上犯罪行为中的一种。最后，二者在刑法理论上的地位不 同，由于法条竞合是刑法分则条文之间的关系，其应是刑法各论研究的问题； 而法条竞合犯是形似数罪的特殊形态，应是刑法总论罪数形态中研究的问题。 由于过去学者没把二者明确区分，才导致法条竞合在理论上的归属一直存在 争议，如把握上述区别，争议将不复存在。 3 9 1 参见吴振兴著：罪数形态论中国检察出版社1 9 9 6 年版，第4 7 - - 4 9 页n 1 4 三、法条竞合与法条竞合犯的种类 人们在使用某概念时，不仅要明确它的内涵即特征，而且要明确它的外 延。明确概念的外延的最常用的方法就是进行划分，即将一个属概念的外延 分成若干个种概念。这若干个种概念就是属概念的种类。我们前面已探讨过 法条竞合和法条竞合犯的特征，还必须明确法条竞合与法条竟合犯的外延即 它们的种类，才能更具体她分析各种法条竞合犯的形态，从而指导司法实践 对各种法条竞合犯正确适用刑法规范。以前学者们没有论及法条竞合犯的种 类，而只是详细论述了法条竞合的种类。然后根据静态法条竟合的种类，直 接提出了法条的适用原则，好像在刑法分则条文中某些条文总是优先于另一 些条文似的。我们认为这种研究方法是造成法条竟合理论脱离司法实践的原 因之一。因此本文先以静态的法条竞合的种类为基础，进一步研究动态的法 条竞合犯的具体种类，以求完善刑法理论和发挥对司法实践的指导作用。 ( 一) 法条竞合种类划分各种观点评述 法条竟合的种类是以法条竞合的概念为基础对法条竞合的外延进行的划 分。它只是理论上的分类，根据不同的划分标准可以有不同的种类。如：1 、 以竟合的法条的数量为标准可以分为双规范的竟合、多规范的竟合。所谓双 规范的竞合是指竞合的法律规范在数量上只有两个；多规范的竞合包括两种 情况，一是三个以上法律规范的互相竟合，而是一个法条可以分别与其他多 个法条相竞合。2 、以犯罪分类的角度划分法条竞合可分为异类罪之间的竟合 与同类之间的竟合。3 、以犯罪构成的构成要件为标准把法条竞舍划分为：因 犯罪主体不同而形成的法条竞合、因犯罪目的的不同而形成的法条竟合、因 犯罪对象不同而形成的法条竞合和因犯罪时间不同而形成的法条竞合。4 、最 常见最普遍的是以法条间的逻辑关系为划分法条竟合的标准进行分类。这种 分类下面将详细论述。 上述第一种分类方法对于研究法条竞合关系的复杂性和法条竞合犯的复 杂形态及法条适用的多重选择都有指导意义，还是有必要的。但第二种分类 方法似乎没必要，只是增加理论的冗赘。第三种分类方法对研究法条竞合与 犯罪构成的关系有作用的，其实际上也是从逻辑关系中一般和特殊的角度进 行的划分，基本上是科学的，但这种划分的对缘不是所有的法条竞合现象， 而是对一般与特殊关系的法条竞合的划分，这就会出现“划分不周延”逻辑 错误。第四种基于法条竞合的逻辑关系进行的划分是最为必要的，因为法条 竞合现象本身就表现为法条之间的逻辑关系。以此标准分类可以使我们明确 法条竟合的外延，认识法条竟合的具体形式，从而为进一步对法条竞合犯分 类奠定基础。 由于对法条竞合概念的认识不一，对法条竞合的逻辑关系理解不同，划 分的标准也不统一，所以划分的法条竞合的种类各异。大陆法系的刑法理论 中，通常将法条竟合的关系分成以下四种：一是特别关系，即普通法与特别 法相竟合；二是补充关系，即基本法与补充法相竞合；三是吸收关系，即吸 收法与被吸收法相竞合；四是择一关系，即一行为视为适用几个构成要件， 存在相互关系难以两立时，只适用其中一方，而排除适用他方。 4 0 l 我国台湾 学者韩忠谟也持这种看法。在前苏联刑法理论中，将法条竟合的种类划分为 一般规范和特殊规范的竟合，整体规范和部分规范的竞合。 4 1 1 在我国刑法理论中，基于法条竞合的逻辑关系的种类划分主要有以下几 种观点： 1 、单类型说，认为法条竟合只有包容关系一种，如马克昌教授认为“法 条竞合是指一个法律条文的全部内容为他一法律条文内容的一部分，一 个法律条文内容之一部分为他一法律条文内容之一部分时不是法条竞合”。 4 2 1 2 、两类型说，认为法条竟合可分为特别关系和吸收关系，并主张吸收关 系又可以分为全部法吸收部分法，实害法吸收部分法两种情形。1 4 3 1 也有学者 划分为从属关系和交叉关系两类，从属关系是指一法条规定的犯罪构成要件 的全部内容为他一法条犯罪构成要件内容的一部分；交叉关系是指数个法条 之间各有一部分构成要件相互重合，体现你中有我我中有你的情形。 4 4 1 相似 的有学者分为法条重合和法条交叉。 3 、三类型说，这种观点认为，法条竟合可分为包容关系、交叉关系和独 立关系。所谓包容关系是一罪的全部外延为另一外延的一部分，如生产假药 罪与生产伪劣产品罪；所谓交叉关系指一罪外延的一部分是另一罪外延的一 部分，两罪的外延只有一部分重合；独立关系是两罪的外延没有包容或交叉 【删马克昌著：比较刑法原理武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第7 6 7 页。 4 1 1 参见( 苏) 库德里亚夫采夫著：定罪通论中国展望出版社1 9 8 9 年版，第2 5 7 - 2 6 0 页。 1 4 z l 马克吕著：想像的数罪与法规竞合载法学1 9 8 2 年第1 期，第1 4 页。 m 顾肖荣著：刑法中的一罪与数罪问题上海学林出版社1 9 8 6 年版，第6 3 6 5 页。 4 4 1 龚培华著：法条竞合新探载法学1 9 9 2 年第1 l 期，第3 4 页。 1 6 关系，但内涵上有整体与部分的关系，如抢劫罪与故意伤害罪即是。【。5 】 4 、四类型说，这种观点认为法条竞合可以分为四种情形，一是局部竞合， 表现为一个法条为另一个法条的一部分，而行为人的犯罪行为正适合于这一 部分的情形；而是全部竟合，表现为一个法条是另一个法条的一部分，但行 为人的犯罪行为己超出局部法条范围的情形；三是重合竞合，表现为两个法 条交叉重合，而行为人的犯罪行为正适合于部分重合的情形；四是偏一竞合， 表现为两个法条交叉重合，但行为人的犯罪行为一超出重合范围的情形。 4 6 1 相似的观点是将法条竞合分为“两类四种”，即先把法条竟合划分为从属关系 和交叉关系两类，又将从属关系细分为独立竞合和包容竞合两种；将交叉关 系细分为交互竞合与偏一竟合两种。 4 7 1 5 、五类型说，这种观点把法条竞合分为五种，即特别法与普通法的关系、 吸收法与被吸收法的关系、重法与轻法的关系、新法与旧法的关系和基本法 与单行法的关系。1 4 8 1 我国台湾刑法学者对法条竞合的分类更为繁杂，有的分为五种：特别法 与普通法的竞合、基本法与补充法的竞合、实害法与危险法的竞合、重法与 轻法的竞合和全