（刑法学专业论文）论承继共犯.pdf

中文摘要 中文摘要 共同犯罪，即理论上通说的“二人以上共同故意犯罪 ，作为一种区别于普通 单一自然人犯罪的极其复杂的犯罪现象，其从主观形态、客观行为上同普通的单 一自然人犯罪都有明显的区分。我们通常所讲的共同犯罪是从狭义上去定义的， 即共同犯罪人之间的共同的主观犯意沟通以及共同实施的实行行为。而在司法实 践中常常出现这样一种情况，即先行为人已经着手实施某一犯罪行为，但在犯罪 行为实施过程中尚未实行完毕之时，后行为人通过与先行为人进行意思沟通，加 入到实行行为当中，以共同实行之意思共同加功于犯罪结果的发生。理论上把这 种情况称之为承继共犯，抑或继承的共犯。承继共犯作为共同犯罪的一种特殊形 态，其在主观形态和客观行为上都存在着不同于普通共同犯罪的特质。以至于这 一理论一经提出就受到国内外学者的青睐，但对于是否承认承继共犯的存在、承 继共犯的存在空间以及承继共犯的罪责承担上，国内外刑法学者则各执己见。而 由于我国学者对于承继共犯理论研究的不足以及司法实践中对承继共犯认知上的 不足，导致司法实践中对于承继共犯的认定存在诸多的困难。 关键词：承继共犯；共同犯罪；责任承担 黑龙江大学硕士学位论文 粥煳 a b s t r a c t aj o i n tc r i m e ，n a m e l yt h et h e o r yo f g e n e r a ls a i dt w oo rm o r ep e r s o n sj o i n t l y i n t e n t i o n a lc r i m e ，a sak i n do fd i f f e r e n tf r o mt h a to fc o m m o ns i n g l en a t u r a lc r i m ei s e x t r e m e l yc o m p l e xc r i m ep h e n o m e n o n ，i t so b j e c t i v eb e h a v i o rf r o ms u b je c t i v ef o r m ， w i t ho r d i n a r ys i n g l en a t u r a lc r i m eh a so b v i o u sd i s t i n g u i s h w eu s u a l l ys p e a kf r o m s p e c i a lu pj o i n tc r i m e ，n a m e l yc o m m o nc r i m i n a ld e f i n e ds h a r e db e t w e e nd i f f e r e n t l e g i s l a t i o n so fc o m m u n i c a t i o na n dc o n d u c tj o i n ti m p l e m e n t a t i o n a n di nt h ej u d i c i a l p r a c t i c eo f t e na p p e a rt h i sl 【i i l do fc i r c u m s t a n c e ，n a m e l yf i r s ti sa l r e a d ye m b a r k e do na c r i m e ，b u ti nc r i m eh a v en o ty e ti m p l e m e n t e dd u r i n gt h ep r o c e s so fi m p l e m e n t i n gt h e o f f e n d e rt h r o u g h ，州t 1 1f i r s ta f t e ram e a nc o m m u n i c a t i o n , t oj o i nt oc o n d u e t 、析t l l c o m m o np r a c t i c ea m o n gt h ei n t e n t i o no ft h ec o m m o ng a li nt h ec r i m et h eh a p p e n i n go f t h er e s u l tr e a c t i v e t h e o r yi n h e r i t st h et h i sk i n do fs i t u a t i o nc a l l e da c c o m p l i c e ，o r i n h e r i t e da c c o m p l i c e a sa j o i n tc r i m ei n h e r i t sa c c o m p l i c ei sak i n do fs p e c i a lf o r m ，i t s i ns u b j e c t i v ef o r ma n do b ：j e c f i v eb e h a v i o ra n dt h e r ea r ed i f f e r e n tf r o mo r d i n a r yq u a l i t i e s o faj o i n tc r i m e t h a tt h i st h e o r yi sp u tf o r w a r db yd o m e s t i ca n df o r e i g ns c h o l a r s ，b u t f o rw h e t h e rt h ef a v o u ro ft h ee x i s t e n c e ，i n h e r i t sa c c o m p l i c ea d m i t t e dt h ee x i s t e n c eo f i n h e r i t sa c c o m p l i c ei n h e r i t st h eb l a m eo fs p a c ea n du n d e r t a k et h ea c c o m p l i c e ，d o m e s t i c a n di n t e r n a t i o n a lc r i m i n a ll a ws c h o l a ri sr e s o l v e a sc h i n a ss c h o l a r s ，t h et h e o r e t i c a l s t u d yi n h e r i t sa c c o m p l i c ea n d t h ed e f i c i e n c yo ft h ej u d i c i a lp r a c t i c eo fc o g n i t i v e d e f i c i e n c yi n h e r i t sa c c o m p l i c e ，r e s u l t i n gi nt h ej u d i c i a lp r a c t i c et h ec o g n i z a n c eo ft h e a f o r e s a i da c c o m p l i c et oh a v em a n yd i f f i c u l t i e s k e y w o r d s ：i n h e r i t sa c c o m p l i c e j o i n tc r i m e r e s p o n s i b i l i t yb e a r 绪论 绪论 共同犯罪，即二人以上共同故意犯罪。这一概念的定义囊括了共同犯罪区别 于普通单一自然人犯罪的其自身的特点。“二人以上共同故意犯罪 ，包括了三个 层面的含义，第一层面是数量上的含义，这里的数量不同于我们平常所说的数学 上的量词，而是法律逻辑上的数量，即“二人以上 ，这是共同犯罪区分于普通单 一自然人犯罪的最基本的特点，理论通说为二人以上为两个具有刑事责任能力的 自然人共同犯罪，同时“二人以上也包括法人之间的共同犯罪，即单位犯罪， 对法人的共同犯罪按共同犯罪处理，刑法或采单罚制，即只处罚直接责任人员和 直接负责的主管人员，或采双罚制，即既处罚法人又处罚自然人；第二个层面是 主观层面，即“共同故意 ，这里所说的共同故意是从广义上去理解的，一方面这 种共同故意既包括双方事前共谋的意思沟通，也包括双方在实行行为中的意思沟 通，另一方面既包括双方共通的意思表示，也包括共犯一方的犯罪表意。这说明， 共同犯罪中的共同故意不包括事后的加担，刑法理论上并不承认事后共犯，我们 称之为连累犯；第三个层面是客观层面，即共同犯罪，这里理解共同犯罪这一概 念是指共同实行行为，这里所说的共同实行行为既包括所有共犯人的共同实行行 为，也包括在不存在实行过限的情况下单一共犯人在共同犯罪意图下的单一实行 行为，所以也应从广义上去理解。 在司法实践中，常常出现这样一种情况，先行为人已经着手实施某一犯罪行 为，但在犯罪行为实施过程中尚未实行完毕之时，后行为人通过与先行为人进行 意思沟通，加入到实行行为当中，以共同实行之意思共同加功于犯罪结果的发生。 理论上把这种情况称之为承继共犯。从上述对共同犯罪的基本内涵的分析中，我 们可以肯定这样一种情况的存在，也就是说这种情况的发生应当作为共同犯罪处 理。但是承继共犯作为共同犯罪的一种特殊形态，其从主观形态、客观行为上都 与普通意义上的共同犯罪( 这里所指的是狭义上的共同犯罪，即事先通谋的共同 犯罪) 有着很大的区别。例如，承继共犯的“共同故意 产生于犯罪实行行为之 黑龙江大学硕士学位论文 中，倘若在共同实行行为之前各共犯人进行意思沟通、共谋，对实行行为进行谋 策，我们作为普通的共同犯罪处理就可以了，倘若在实行行为实施完毕以后各共 犯人进行意思沟通，实施掩盖、隐匿犯罪结果的行为，我们按照连累犯的处理原 则处理即可，也不存在共同犯罪的问题了。 在承继共犯理论中，国内外学者围绕是否承认承继共犯的存在、承继共犯的 存在范围、承继共犯的责任承担方面展开激烈的争讨。由于承继共犯理论较晚传 入我国，因此，国内学者对此研究较少，承继共犯理论多见于日本刑法学者的相 关著述中，在围绕承继共犯能否成立共同犯罪，理论上存在着以目的行为论支配 说、犯罪共同说、行为共同说为基础的肯定论与否定论。在围绕承继共犯责任承 担的问题上，存在着肯定说、否定说、限定说三种学说，对于承继共犯的对立学 说，因本文将立单独章节进行逐一探讨，这里仅做简单性描述。 肯定说认为，后行为人对参与前的行为人所实施的行为及结果应当承担责任。 其主要理由有三，其一，后行为人在实施行为时，即加入先行为的实施过程中时， 已经了解了先行为人的意图，且客观上利用先行为人已经造成的事态，这表明二 者就行为整体形成了共同故意；其二，在法律上，共同犯罪承担罪责的原则是， 行为人之间相互了解各自的犯罪意图，形成共同故意，并共同参与实施，这样面 对他人的先行为，后行为人也应当承担先行为人的责任；其三，后行为人利用先 行为人已经造成的结果，就如同利用自己引起的结果，理应对此结果承担责任。 否定说认为，后行为者只应当对其介入之后与先行者的共同行为承担责任。 承继的共同正犯虽然是在实行行为的过程中承继了先行者的行为而进行的，但是， 应该认为，共同正犯的成立范围只及于后行者介入后的共同实行行为。圆另有学者 指出，后行为人对参与前的先行为人实施的行为及其结果不承担责任。主要理由 有两点：其一，先行为人已经实施了行为或己造成结果时，后行为人的行为不可 能成为先行为人的行为及其结果的原因，因而不可能对该行为及其结果承担责任。 d 【日】木村龟二，刑法总论l m 】，东京：有斐阁，1 9 5 9 年版，第4 0 8 页 。【日】大坶仁，冯军译，刑法概说【l 哪，北京：中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第2 5 1 页；转引自：聂立泽， 承继共犯研究i j 】，云南大学学报法学版，2 0 0 4 年第1 7 卷，第3 期，第1 3 页 绪论 其二，后行为人虽然了解先行为人的行为及其结果，但这并不表明二者对该行为 及其结果有共同故意，也不表明该行为及其结果由二者共同造成。 持限定说的学者认为，对后行为人成立承继共犯，不仅具有单纯的以罪行，“积 极的利用意思 的存在也是很重要的。后行为人承担承继的共同责任，不知是认 识、容忍了先行为人的行为及其所产生的结果，而必须是在将其作为自己的犯罪 手段加以利用的意思之下，现实地将其作为犯罪的手段而从中途共谋加功于构成 实体法上一罪的先行为人的犯罪，并实现了构成要件该当性行为。回 上述学说中，否定说的最直接的缺陷就在于，其忽视了无论是作为单一行为 犯还是作为复合行为犯其实行行为的整体性特征，认为的将实体法上的一罪的犯 罪构成的整体性进行人为的片面的分割，其割裂了作为实行行为的构成要件该当 性的同一整体性，割裂了实行行为的主客观相统一的关系，因而是站不住脚的( 笔 者这里所说的以及后文中所提到的不能将实行行为片面分割为两个阶段，是指在 在对实行行为的定性过程中所应把握的原则，即从实行行为的整体上加以考虑， 在理论上，为了更好的研究实践的判例，我们可以将实行行为分为数个阶段进行 考察。不能片面分割指的是在对实行行为的定性上而言的) 。 在我国的刑法理论界，学者大多赞成肯定说，承认承继共犯的存在，只是对 于承继共犯的罪责承担上持不同看法而已。 由于承继共犯理论较晚传入我国，国内刑法学者对其少有研究，有研究者只 是将其作为共同犯罪论下的一个章节进行简单的阐述，以致在司法实践中的承继 共犯认定问题成为难点。本文首先通过对国内外判例的研究及结合大陆刑法理论 对是否应当承认承继共犯提出自己的观点，并通过对承继共犯的概念、特性、存 在空间、罪责承担的研究，对承继共犯认定的疑难问题进行论述。 文章的第一部分，通过对大陆刑法的判例及对比承继共犯之承认的对李雪说， 结合大陆刑法理论对是否承认承继共犯的成立提出自己的观点和理由。 o1 日】平野龙一，刑法总论1 1 i m 】，东京t 有斐阁，1 9 7 5 年版，第3 8 2 - 3 8 3 页：转引自：聂立泽，承继共犯研 究【j 】，云南大学学报法学版，2 0 0 4 年第1 7 卷，第3 期，第1 3 页 。陈家林：共同正犯研究i m i ，武汉：武汉大学出版社，2 0 0 4 年版第2 2 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 文章的第二部分，将从承继共犯的概念入手，分析国内外各种对于承继共犯 概念的界定，分析这些概念界定的科学性，是否能够科学阐释承继共犯应有之意， 从概念中进一步分析承继共犯区别于普通共同犯罪的其自身所特有的特质，以之 成为认定承继共犯成立的构成要件要素。在本部分中还将区分单行为犯与复行为 犯、罪数中承继共犯的成立状态，以及在共同犯罪特殊形态中是否成立承继共犯， 对承继共犯与共同犯罪中的片面共犯、间接正犯的法律关系进行探讨，进而划分 出承继共犯在共同犯罪中的成立空间。 文章第三部分，从共同犯罪一般理论出发探讨在共同犯罪中成立的正犯、帮 助犯、教唆犯在承继共犯中能否存在。 文章第四部分，从共同犯罪一般责任承担及责任承担的一般原则出发，探讨 承继共犯的罪责如何承担，进而指出我国现行的承继共犯责任承担理论的不足。 本部分将提出对与区别于一般共同犯罪的承继共犯应区分主观、客观、行为、成 立的形态等不同情况的责任承担方式。 结语部分将对上述四部分的理论进行进一步的总结，文章的观点是承认承继 共犯的成立，并对承继共犯存在的空间范围、责任承担理论进行归纳总结。 鉴于承继共犯法律性质上的特殊性和司法实践的需要，对于承继共犯的一般 性的概述性阐述已经不能适应现实需要，现实的学术研究情况使得有必要把承继 共犯作为一个单独的课题进行深入研究。文章通过这一课题的研究，对承继共犯 理论作一系统、深入的研析，以期对共同犯罪理论的发展以及司法实践有所裨益。 第一章承继共犯概论 i ii m 第一章承继共犯概论 无论国内外刑法学界对与承继共犯所持肯定态度与否定态度，都要首先弄清 三个问题，即承继共犯的概念、承继共犯的特性( 抑或是成立条件) 、承继共犯的 存在空间范围。而对承继共犯所持的各种态度归根结底也是对这三个问题所给出 的不同答案。所以，我们单独研究承继共犯理论，必须以此为出发点。 第一节承继共犯概念的界定 在日本学界有观点认为，承继的共同正犯中的意思联络并非真正的共同正犯 意义上的意思联络，即不具备共同正犯成立要件意义上的意思联络的特征，而且 从承继共犯的行为来看，也没有表现出“承继 的行为特征，因此，用不着特别 设立承继的共同正犯的概念。但笔者认为，在刑法理论界，对任何理论问题的探 讨，都是首先从某一专业术语或者关键词的概念开始研讨的，以不同的出发点对 刑法理论问题所下的定义就会衍生出对该问题认识的不同理论体系。只有在对承 继共犯的概念有了正确的认识，我们才能有可能继续研究它的成立条件以及存在 的时空范围。因而，我们研究承继共犯理论，首先要科学的对承继共犯的概念进 行界定，在此之前，我们先总结一下刑法理论界对于承继共犯的概念理论。 在大陆法系刑法学界，对于承继共犯的概念，共存在如下六种不同的观点。 第一种观点认为，所谓承继的共犯，是指一个行为者在一定犯意支配之下， 在完成犯罪的一部分之后，又取得其他人的同意，一起继续把犯罪进行到底，从 而构成的共同犯罪。回 第二种观点认为，所谓承继共犯，是指现行为者已经完成实行行为一部分之 后，后行为者参与其中的共犯形态。回 。1 日】香川达夫：刑法讲义总论【m l ，东京：成文堂，1 9 9 5 年版第3 7 0 页；转引自t 钊作俊，王燕玲：承继 共同正犯s 意义、类别与学说对立【j 】，载法律科学 ( 西北政法大学学报) 2 0 0 8 年第2 期，第l 】6 页 。杨春洗等t 刑事法学大辞典 m i ，南京s 南京大学出版社1 9 9 0 年版，第2 3 2 页 。陈兴良，刑事法评论( 第1 4 卷) 【c 】，北京t 中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第4 4 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 第三种观点认为，所谓承继共犯，是指在先行为人已经实施了犯罪的手段行 为或者结合犯的前一犯罪之后，以共同的犯罪故意单独或者帮助先行为人实施犯 罪的目的行为或者结合犯的后一犯罪的犯罪人。回 第四种观点认为，所谓承继的共同正犯，是指某行为人( 先行者) 在实行行 为的一部分终了之后，其他行为人( 后行为者) 认识了其间的情况后，具有共同 加功的意思加功于事后的行为的场合。圆 第五种观点认为，所谓承继的共同正犯，是指就某种犯罪来说，先行者虽然 已经完成了犯罪行为的一部分，但是就整个犯罪而言，还未达到最终结束的状态， 这时，其他人，即与后行为者之间，在该犯罪的实施上产生了共同实施犯罪的意 思，然后先行者和后行者共同实施犯罪。 第六种观点认为，所谓承继共同正犯，是指某人( 先行者) 已着手实施特定 的犯罪，在实行行为尚未全部终了的时候，其他的人( 后行为者) 明知该事实而 参与犯罪，通过和先行者的意思沟通，单独将剩下的实行行为实施完毕，或者和 先行者共同完成犯罪的情况。 上述六种对于承继共犯的不同定义的共同点在于，他们都认为承继共犯是后 行为人在先行为人已经着手实施犯罪行为后的过程中加入进来的，这是值得肯定 的地方，但各种观点都有其不足之处。 第一种观点中“一个行为者在一定犯意支配之下，在完成犯罪的一部分之后”， 其中对于一个犯意支配下的行为是否为一个法定构成要件内的行为表述不清，而 且其“行为 也为表述为刑法意义上的实行行为。“又取得其他人的同意一指代 不清，对于意思沟通的对象性没有表达清楚，而且该观点认为必须为先后行为人 共同将犯罪行为进行下去，在实践中，承继共犯中后行为人也可能积极利用先行 为人所创造的条件或结果而单独将犯罪进行下去，所以，这一观点值得商榷。 o 侯国云，刑法总论探索【m 1 ，北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年版，第3 5 8 页 。【日】山中敬一。刑法总论i i m 1 ，东京：成文堂1 9 9 9 年版。第8 0 4 页；转引自：钊作俊，王燕玲：承继 共同正犯：意义、类别与学说对, - 7 0 1 ，载法律科学 ( 西北政法大学学报) ，2 0 0 8 年第2 期，第1 1 6 页 【日1 木村龟二著，顾肖荣等译，刑法学词典【m l ，上海：上海翻译出版公司，1 9 9 1 年版，第3 5 9 页 。【日】大谷实著，黎宏译，刑法总论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 年版，第4 0 7 页 第一章承继共犯概论 第二种观点没有说明先后行为人的意思沟通与联络的情形，也没有说明后行 为者加入之后对于后续的犯罪行为是否为单独实施或者与先行为人共同实施。 第三种观点将承继共犯中后行为人介入犯罪行为的时空范围仅仅局限在先行 为人已经实施了犯罪的手段行为或者结合犯的前一犯罪之后的情况，而且对后续 犯罪行为的实施情况也没有指清，此观点无疑将承继共犯的成立范围缩小了，不 免有些局限性。而且，在我国刑法理论中并不承认有结合犯的犯罪存在。 第四种观点与第二种观点同样没有说明后行为人加入之后对于后续犯罪行为 的实施情况。 第五种观点认为后行为人介入到先行为人的行为后，对于后续的犯罪行为必 须为二人共同实施，其局限性与第一点相同。 第六种观点笔者持赞同观点，但该观点表述不够完整。 通过上述对大陆刑法学界对于承继共犯概念认识的分析，可以认为，这些观 点共同的局限性在于都没有对“实体法上的一罪 的内涵有深刻的认识。如“在 完成犯罪的一部分之后 、“先行为者已经完成实行行为的一部分之后 、“犯罪的 手段行为或者结合犯的前一犯罪之后 、“实行行为的一部分终了之后 、“已经完 成了犯罪行为的一部分 ，从这些用语中可以看出，有些概念没有用“实行行为 这一概念，但所表达的却是实行行为的意思，因为笔者前面阐述过，能够被刑法 评价的行为，不是自然意义上的行为，而是符合刑法分则规定的符合一个法定构 成要件的一罪的实行行为。在这之中，我们无法判定犯罪行为的一部分，即实行 行为的一部分的含义，无法判定这一部分究竟是指哪部分，其时空范围又是如何 的呢? 无法给出答案。这些观点将实行行为的整体性加以分割，有的分割为两部 分，有的分割为几部分，或者将一个实行行为分割为手段行为和目的行为，或者 认为实行行为还存在“一部分终了 的情形。笔者是不能赞同这一观点的。无论 是单一行为犯还是复行为犯( 包括结合犯) 只有一个实行行为能够被刑法所评价， o “对于教唆与帮助等行为，虽然不是刑法分则规定的犯罪实行行为，但他们在共同犯罪中对于犯罪结果的发 生起着大小不等的作用因此，教唆与帮助等行为也是具有社会危害性的，这就是共犯应受刑罚处罚的根 本原因所在在这个意义上可以认为，共犯的构成是犯罪构成的修正形式”见：陈兴良z 刑法适用 - 7 黑龙江大学硕士学位论文 而不能认为实体法上一罪的实行行为可以分割为手段行为或结果行为，或者认为 可以一部分实行终了，在刑法意义上的“实行行为终了 的内涵只在于实行行为 已经终止并不再继续的含义，而不可能再有后续行为的介入了。 从上述对于大陆法系对于承继共犯概念理论的分析，笔者认为，要给承继共 犯一个科学的定义，必须在承继共犯成立的时空条件、主观方面、客观方面有一 个全面的把握和认识。 对于承继共犯成立的时空条件方面，笔者认为“先行为人的犯罪实行行为已 经着手但尚未实行终了较为恰当，这里笔者认为“行为”和“实行行为 是有 完全不同含义的两个概念，“行为不能完全等同于刑法上的构成实体法上一罪的 法定构成要件该当性的“实行行为 ，这里用“实行行为”较为妥当；而且将一罪 的行为状态的持续性应当表述为“着手且尚未终了”，把实行行为作为一个整体加 以把握，如果实行行为尚未着手或者正处在犯罪预备的阶段，就无所谓承继了， 因为承继的核心含义在于实行行为的接续性，如果实行行为已经结束或实行行为 已经实行终了并产生了行为人希望或放任的结果，也不存在承继共犯的问题，而 且除了事先沟通以外的情形也不构成共同犯罪，所以，笔者认为，这里如此表述 比较恰当。 在主观方面，包括三个层次的含义，一方面是先行为人的主观犯罪意图，第 二是后行为人的主观犯罪意图，第三方面是先后行为人的主观犯意沟通。对于先 行为人的主观犯罪意图，其是以犯一罪的犯罪故意而着手实施犯罪的，后行为人 的主观意图与先行为人相同，也是一个法定构成要件内的犯罪故意，先后行为人 的意思沟通也是在犯一罪的意图下所形成的共同犯罪故意。先行为人与后行为人 主观犯罪意图的沟通，包括认识因素与意志因素两个方面，从先行为人角度看， 先行为人认识到了自己行为的性质以及可能导致的结果，而且也认识到了存在后 总论( 第二版) 【m 】。北京：中国人民大学出版社，2 0 0 6 年版，第4 2 2 - 4 2 3 页 o 在我国刑法理论界，通说是对事前无通谋的事后共犯持否定态度的，应当按照单独犯罪处理。陈兴良教授 将此种情形定义为“连累犯”，即事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，而故意地 以各种形式予以帮助依法应受处罚的行为。见：陈兴良，共同犯罪论( 第二版) m i 中国人民大学出版 社，2 0 0 6 年版，第4 2 6 页 第一覃承继共犯概论 行为人与其一起实施犯罪行为的性质以及可能导致的结果，先行为人不仅对自己 的行为所可能导致的结果持希望或者放任的态度，而且对于共同的实行行为所可 能产生的结果也是持此态度的；从后行为人角度看，后行为人认识到了自己的行 为性质以及可能产生的结果，而且也认识到了自己是与他人一同实施犯罪行为， 认识到了共同实行行为所可能导致的结果，后行为人对自己所认识到的两方面行 为状态均是持希望或者放任态度的。先后行为人的意思沟通对于强化犯意以及对 结果的发生都是有促进效果的，这种意思沟通不仅具有相互支持、相互配合、相 互补充的意义，而且是后行为人的积极利用的意义以及先后犯罪意图的相互接续 的意义。所以，对于承继共犯的定义应体现出该内容。 在客观方面，虽然在后行为人介入后的行为存在对于先行为人行为进行积极 利用的意思，但是若表达在概念里，不免过于拖沓。这里只需要表明先后行为人 对于后续的实行行为是何种状态即可。笔者认为，对于后行为人介入先行为人的 实行行为之后剩余的实行行为可以是先行为人与后行为人共同将实行行为实施完 毕或者后行为人也可利用先行为人的行为所造成的客观条件独自将实行行为实行 完毕，这并不影响在一罪的共同犯罪故意下成立共同犯罪。 因此，笔者认为，对于承继共犯应该定义为：承继共犯是指先行为人的犯罪 实行行为已经着手但尚未实行终了时，后行为人与先行为人通过意思沟通以共犯 一罪的犯罪意图加入到先行为人的实行行为之中，单独或者与先行为人共同实施 后续的实行行为，从而在实体法上一罪的法定构成内成立共同犯罪的特殊的共同 犯罪形态。 第二节承继共犯的特性 所谓承继共犯的特性，即承继共犯作为共同犯罪的一种特殊形态，区分与普 通共同犯罪的其自身所具有的特点，也是我们认定承继共犯成立共同犯罪的条 。这里所说的普通共同犯罪是指事前通谋的共同犯罪，即共同犯罪人在实行行为着手之前就共同犯罪意图已 经达成合意以共同犯罪之意思共同实施犯罪的实行行为的共同犯罪形态也包括事前通谋，在事中或事 后实施的帮助行为 黑龙江大学硕士学位论文 件，亦即承继共犯的成立条件。对于承继共犯的成立除了要符合共同犯罪成立的 一般性共同要件一主观上的共同犯罪意图和客观上的共同犯罪实行行为外，还应 具备如下条件： 一、先行为人的犯罪实行行为已经着手但尚未实行终了 这是承继共犯产生的时空条件，即先行为人的实行行为已经着手尚未实质性 完结，在这个犯罪实行行为过程中，才能产生承继共犯。承继共犯的核心就是先 后的犯罪故意与先后行为之间的接续性，时空条件不能提前也不能推后。如果在 先行为人与后行为人在犯罪共谋阶段就共同犯罪行为进行意思沟通，或者在先行 为人为犯罪行为准备工具或创造条件时但犯罪的实行行为尚未着手实施时，后行 为人以共同犯罪意图加入到共同犯罪之中，则不成立承继共犯，这是典型的事前 通谋的共同犯罪形态。同理，如果在先行为人的实行行为已经实施终了或已经实 质性完结，或已经产生先行为人希望或放任的犯罪结果，这时后行为人的加入也 不能成立承继共犯，这种情况理论上成为事后共犯或连累犯，只成立单独犯罪， 对先行为人按照其主观犯罪意图、客观实行行为按照刑法分则定罪处罚，对于后 行为人只能按照其行为的性质或事实情况按照窝藏、包庇罪或其他犯罪处理。 因而，笔者认为，承继共犯成立的时空范围只能界定在“先行为人的犯罪实 行行为已经着手但尚未实行终了 这个实行行为持续过程中。 二、后行为人与先行为人的犯意沟通形成共同犯罪合意 这是承继共犯与普通共同犯罪的区别，作为普通共同犯罪的犯意沟通，即共 同犯罪意图的合意是在犯罪的预谋阶段或者预备阶段且实行行为尚未着手之前在 各共犯人之间已经形成，而承继共犯的犯罪合意是在先行为人的犯罪实行行为已 经着手实施了以后，后行为人通过与先行为人进行意思沟通，从而形成了共同犯 罪的意图。通过这种意思沟通，先行为人与后行为人都对各自所实施的犯罪实行 行为的性质有了认识，而且也认识到了其共同的实行行为或对后续行为的实施所 导致的危害结果。这种主观上的犯意沟通，使得先行为人的单一自然人犯罪的性 第一章承继共犯概论 质发生了变化，演变成了共同犯罪。 对于承继共犯人的主观犯意沟通，我们还是要从认识和意志因素上来分析， 在认识因素上，从先行为人角度看，先行为人认识到了自己行为的性质以及可能 导致的结果，而且也认识到了存在后行为人与其一起实施犯罪行为的性质以及可 能导致的结果；从后行为人角度看，后行为人认识到了自己的行为性质以及可能 产生的结果，而且也认识到了自己是与他人一同实施犯罪行为，认识到了共同实 行行为所可能导致的结果。在意志因素上看，先行为人不仅对自己的犯罪实行行 为所可能导致的危害结果的发生持希望或放任的态度，而且对后行为人加入后的 共同犯罪的实行行为所可能导致的危害结果同样持希望或者放任的态度；作为后 行为人，不仅对自己的行为犯罪实行行为所可能导致的危害结果的发生持希望或 者放任的态度，而且对自己加入后与先行为人的共同实行行为所可能导致的危害 结果也持希望或放任的态度。 无论是作为普通的共同犯罪还是承继共犯，各共犯人的主观犯意沟通是必要 的，如果后行为人以犯一罪的犯罪意图实施犯罪行为时，并非出于对先行为人行 为的帮助或使先行为人的行为更容易实施的目的，并未与先行为人沟通，完全是 一罪范围内的单一自然人犯罪，这时我们就没有必要讨论共同犯罪问题了。例如， 甲以强盗之意思，先以绳索将乙捆绑，正准备劫取其身上财物时，因听闻有脚步 声走近，遂仓惶逃走。嗣有行人丙路过，见乙被捆绑，有机可乘，乃取其财物而 离去。本案中，丙趁机取走乙身上财物之手段，乃利用乙受绑而陷入不能抗拒之 状态，但因为丙与甲并无意思之联络，故无法以共同正犯论处。 在理论上，对于共同犯罪的犯意沟通大致可分为两种，一种是相互的犯意沟 通，一种是单方面的犯意表示。对于相互的犯意沟通，笔者认为是每一个行为人 对共同犯罪的意图都是明知的，即明知自己是与他人共同实施犯罪行为。对于单 方面的意思沟通，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯 罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。对于承继共犯而言，笔者认为， 。甘添贵，刑法案例评析【m 1 ，台北：新保成出版事业有限公司，2 0 0 5 年版，第1 3 7 页 。张明楷，刑法学( 第3 版) 【m 】，北京t 法律出版社，2 0 0 7 年版，第3 2 3 页 黑龙江大掌硕士学位论文 这种犯意沟通应当是各共犯人( 先后行为人) 明示的或者暗示的双方的意思沟通， 如果后行为人出于共同犯罪的意图对先行为人的行为予以帮助或客观上提供了是 先行为人的行为更容易实施的条件，但先行为人对此事实并不知情，这说明二者 之间没有对共同犯罪形成犯罪合意，既然先后行为人没有达成犯罪合意，那么， 行为人的行为不成立共同犯罪，只能构成片面的共犯。 因而，笔者认为，先后行为人的主观犯意沟通是承继共犯得以成立的主观必 备要件。 三、后行为人单独或者与先行为人共同实施后续的实行行为 在共同犯罪中，实行行为内部的分工为小分工，实行行为与非实行行为之间 的分工为大分工 。陈兴良教授按照共同犯罪人所实施的犯罪行为的特征，将共同 犯罪的实行行为分为分担的共同实行行为与并进的共同实行行为、先行的共同实 行行为与承继的共同实行行为。 对于普通的共同犯罪而言，分担的共同实行行为 与并进的共同实行行为是其中最为典型的实行行为。所谓承继的共同实行行为， 则特指对于承继共犯中的实行行为，陈兴良教授认为承继的共同实行行为是指一 个实行犯在一定犯意的支配下，在完成该犯罪构成的一部分以后，又取得另一个 实行犯的同意，两人一起继续把犯罪的实行行为进行到底，形成承继的共同实行 行为。 笔者认为，在承继共犯中的共同实行行为包括两个方面，一是先后行为人共 同实施的后续的犯罪实行行为，而是后行为人单独将后续的实行行为继续实施下 。侯国云，论继承性共犯【j 】，载政法论坛 ，2 0 0 6 年第3 期，第1 0 9 页 o 高铭喧，刑法总则要义【m 1 ，天津：天津人民出版社，1 9 s 6 年版，第1 7 5 - 1 7 6 页 陈兴良，共同犯罪论( 第二版) 【m 】，中国人民大学出版社，2 0 0 6 年版，第7 9 - 8 0 页 o 陈兴良，共同犯罪论( 第二版) d 咽，中国人民大学出版社，2 0 0 6 年版，第舳页。对于承继的共同实行行为， 陈教授的观点笔者持不同看法，因为陈教授持此观点是由于他对于承继共犯的概念理论界定为出发点的， 陈教授认为，所谓承继共犯，是指现行为者已经完成实行行为一部分之后，后行为者参与其中的共犯形态 ( 陈兴良，刑事法评论( 第1 4 卷) i q ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第4 4 6 页) 其优缺点笔 者前文已经阐述过，但陈教授的观点揭示了承继共犯实行行为的核心内容，即先后行为的接续性，这点笔 者是持肯定态度的。 第一章承继共犯概论 去直至实质性完结。不能对共同实行行为做简单的字面的狭义理解，后续的犯罪 实行行为究竟是共同实施还是单独实施，这对于承继共犯的成立是毫无影响的。 具体分析来看，承继共犯的成立的主观要件是在先行为人的实行行为过程中，后 行为人加入其中，与先行为人就共同犯罪的实行行为达成犯罪合意，基于共同的 犯罪意图双方共同实施实行行为，此时成立承继共犯并无异议。争论的焦点在于 后行为人单独将后续的实行行为实施完毕是否影响承继共犯的成立。笔者认为， 首先，在普通共同犯罪中，对于共同犯罪合意达成之后，至于某行为人是否参与 了共同犯罪的实行行为，其对共同犯罪其他共犯人的实行行为所导致的客观危害 结果是应当承担责任的，那么我们现在认为在承继共犯中，对于后续的实行行为 必须由先后行为人共同实施是不符合共同犯罪的基本认定原则的。其次，后行为 人基于与先行为人所达成的犯罪合意，对于先行为人的实行行为的性质以及所可 能造成的后果，后行为人是明知的，是能够清楚的认识到的，而且后行为人的实 行行为是在先行为人的实行行为基础上而继续的，对于先行为人的实行行为所客 观造成的条件是有积极利用的意思的，如果我们承认后行为人与先行为人主观上 对共同犯罪意图达成合意，加入到共同犯罪的实行行为当中去之时成立承继共犯 的话，那么，仅仅因为其后续的实行行为不是共同实施而否认承继共犯的成立， 这是不合逻辑的。 综上，笔者认为，后行为人单独或者与先行为人共同实施后续的实行行为应 当作为认定承继共犯成立的客观必备要件。 四、先后行为人在实体法上一罪的法定构成内成立共同犯罪 在刑法学界以往对于承继共犯的成立条件上的学说理论，并未将此作为必备 要件，因为在对于承继共犯的各种概念理论中也从未提及“一罪的犯罪构成 ，所 以导致各种概念学说都没有把这一条件加入到对承继共犯的认定当中来。 笔者认为，将这一条件引入到承继共犯的概念理论当中，作为认定承继共犯 的构成要件是有理论和现实意义的。 作为普通的共同犯罪而言，在共同犯罪的预谋阶段或者为犯罪准备工具、创 黑龙江大掌硕士掌位论文 造条件且犯罪的实行行为尚未着手实施之时，各共犯人对共同犯罪的实行行为就 已经达成合意，从而使单一的自然人犯罪性质发生改变，对于这种情况我们按照 共同犯罪处理。究其根本原因归根结底还是由行为的社会危害性所决定的。承继 共犯与普通的共同犯罪有所不同，但对其定罪处罚上还是应当按照共同犯罪处理， 即在在实体法上一罪的法定构成内成立共同犯罪。 我们再来分析一下何谓在实体法上一罪的犯罪构成，即符合刑法分则所规定- 的构成实体法上一个罪的法定构成要件。比如盗窃罪的盗窃故意与盗窃行为、杀 人罪的杀人故意与杀人行为，以及抢劫罪中的暴力、胁迫与取财行为。符合一罪 的法定构成要件。这一条件的引入，将使承继共犯的定义、成立范围更加明确化， 弥补以往概念中将实体法上一罪的犯罪构成加以分割的情形，把实行行为作为前 后统一、主客观相统一的情况来整体把握，这样才能对承继共犯的性质有更加清 晰的认识。 笔者所提出的“先后行为人在实体法上一罪的法定构成内成立共同犯罪 不 同于“先后行为人构成实体法上一罪 的概念。这一观点的依据除了考虑到实行 行为的整体性因素以外，还考虑到了在不同的法定构成要件内所成立的共同犯罪。 “在确定共犯的责任时，犯罪和犯罪构成这两个概念的差别，也表现的很明确： 共同犯罪一定要以对同一个犯罪，但不一定对同一个构成的责任为前提。 回“作 为共同犯罪概念前提的这种一致性，并不是犯罪构成的一致性。因此，一个共犯 对基本的构成负责，而另一个共犯则可能对危害性较大或较小的构成、因而根据 刑法典的另一条文负责，这丝毫不能动摇各个共犯对同一个罪行负责的一般原 则各个共犯对同一个罪行所负责任的一致性，并不表现在惩罚规范的一致 这个形式特征上。这种责任表现在每个共犯对之负责的犯罪在实质上的相同是 在实质上相同，而不是构成相同。 所以，这里所说的在实体法上一罪的法定构 成内成立共同犯罪正是出于这一点的考虑，因为在实践中，并非所有的承继共犯 。陈兴良：刑法适用总论( 第二版) l m 】，北京：中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第4 2 2 页 。【苏】丸h 特拉伊宁：犯罪构成的一般学说【m 1 ，北京：中国人民大学出版社，1 9 5 8 年版，第5 l 页 【苏】九h 特拉伊宁：犯罪构成的一般学说【m 1 ，北京：中国人民大学出版社，1 9 5 8 年版，第2 4 1 - 2 4 2 页 第一罩承继共犯概论 人都出于一个共同的犯罪故意，如果仅仅定义为“构成实体法上一罪 的话，可 能我们在司法实践中就无从下手了。例如，甲以杀害的故意对乙实施杀害行为， 此时路遇与乙有仇的丙，通过与甲的合意，丙以伤害的故意与甲共同对以实施侵 害行为，最终导致乙死亡。在这个案例中，如果我们仅仅定义为承继共犯共同构 成实体法上一罪的话，那么我们怎么来认定甲、丙二人的行为呢? 如果认定= 人 共同构成故意杀人罪，那么对于丙来说，他是以伤害的故意加入到共同犯罪当中 的，显然与他的主观意图不相符，如果认定二人共同构成伤害罪的话，那么显然 与甲的主观犯意不符。这时，笔者认为，应当将二者罪名认定为故意杀人罪，因 为故意杀人与故意伤害二者间是一种想象竞合关系，可以在重合限度内成立共同 犯罪。那么，我们根据“在实体法上一罪的法定构成内成立共同犯罪 这一原则， 可以认定二者在故意伤害的范围内构成共同犯罪，按照共同犯罪处罚原则处罚。 我们以高明海绑架、郭永杭非法拘禁案为例做简单分析，这里陈兴良教授认为， 绑架罪与非法拘禁罪相同，都属于继续犯，在先行为人高海明的绑架行为着手后 绑架罪即告既遂，那么此后就属于犯罪结果的持续状态，在这其中，后行为人郭 永杭加入其中，实施非法拘禁的实行行为。若按照检方的指控，二者认定为绑架 罪的共犯显然不妥，因为二者并未就绑架的事实达成合意。如果按照法院的观点， 各自成立单独犯罪，对先行为人按照绑架罪处理，对后行为人按照非法拘禁罪处 理，这对于后行为人显然缺乏处罚依据，因为其主观意图是出于帮助先行为人的 犯罪意图而实施的非法拘禁行为。那么按照“在实体法上一罪的法定构成内成立 共同犯罪 的处罚原则，二人所定罪名虽然不会发生变化，但二人应当在非法拘 禁罪范围内成立共同犯罪，这种共同犯罪应当属于承继共犯 。 o 陈兴良教授认为：“在犯罪构成要件上，杀与伤是相互排斥的，因而不能承认两罪之间存在法条竞合关系 但杀和伤之问又的确在一定程度上存在某种事实上的重合。即通过伤害而达到杀害在这种想象竞合的情 况下，故意杀人罪与故意伤害罪之间存在着局部犯罪事实的重合在这一重合限度内，可以成立共同正犯” 详见陈兴良：“共同正犯t 承继性与重合性高海明绑架、郭永杭非法拘禁案的法理分析”陈兴良主编t 刑事法评论( 第二十一卷) l c l ，北京i 中国政法大学出版社，2 0 0 7 年版，第4 8 页。 o 关于该案的详细情况，详见本文第二章第一节2 、我国的判例。 o 陈兴良教授认为，绑架罪与非法拘禁罪一样都属于继续犯。被害人在丧失人身自由以后所处的被拘禁状 黑龙江大学硕士学位论文 将先后行为人在实体法上一罪的法定构成内成立共同犯罪的理论和实践意义 在于，一方面，将构成实体法上一罪的实行行为作为一个整体加以把握，从实行 行为的整体性质入手对承继共犯的行为性质加以定性，防止将共同犯罪统一的实 行行为加以分割；另一方面，科学的界定承继共犯成立的时空范围，即既可以在 一罪的法定构成要件内成立一罪的犯罪构成，也可以在不同的法定构成要件的重 合限度内成立一罪的犯罪构成，从而能够对先后行为人无论是单独实施还是共同 实施的后续实行行为准确定性，按照共同犯罪的处罚原则按照各自行为的性质进 行定罪处罚。这一条件的限定是有一定的理论和实践上的现实意义的。 基于上述理由，笔者认为，将先后行为人在实体法上一罪的法定构成内成立 共同犯罪作为认定承继共犯的必要条件是很有必要的。 第三节承继共犯存在的空间范围 一、单行为犯与复行为犯中的承继共犯 在刑法理论对犯罪论的研究中，实行行为是核心内容，所以，我们对承继共 犯进行研究也要从实行行为入手进行研究，在我国刑法中将犯罪区分为单行为犯 和复行为犯。而这里的“单 “复 只是自然意义上的数量的含义，并不具有实行 行为的含义，如故意杀人罪中的杀人行为、盗窃中的盗窃行为、放火罪中的放火 行为、爆炸罪中的爆炸行为其行为与实行行为都是一个，但意义