（刑法学专业论文）论英国刑法中的轻率.pdf

i 摘 要 从英国刑法的判例来看，英国刑法的轻率主要有两种形式：主观轻率和客观轻率。 主观轻率是指行为人认识到自己的行为可能会造成危害社会的结果，但他仍冒险行为， 且冒此危险是不正当、 不合理的。 客观轻率包含了主观轻率这一部分内容。 但同时认为， 如果行为人没有考虑到明显且严重的危险而实施了行为，那么，也构成客观轻率。长期 以来，这两种轻率一直处于此消彼长的状态中。英国历史上几个典型的判例见证了轻率 的历史发展轨迹。它们是：1957 年 cunningham 案、1979 年 stephenson 案、1982 年 caldwell 案、1982 年 lawrence 案、1992 年 reid 案、2003 年 gemmell 和 richards 案。 20 世纪 80 年代以前，主观轻率是唯一的形式。80 年代后，客观轻率兴起并发展，在很 多领域冲击了主观轻率，大有取代主观轻率之势，但最终并没有取得主导地位，反而走 向消亡。目前，只有很少几个罪适用客观轻率。主观轻率重新取得主流地位。制定法上 的轻率也是采主观轻率标准。学界虽对两种轻率标准都存有争议，但大多还是支持主观 轻率。 主观轻率由两部分构成： （1）行为人预见到结果发生的可能性； （2）冒该危险是不 正当、不合理的。客观轻率涵括主观轻率，其另一部分，行为人应该认识到在一般人看 来是明显和严重的危险但行为人却没有意识到，与英国刑法的过失存在重合。同时，英 国刑法中的客观轻率和过失之间还存在一个“空隙地带” 。 “空隙地带”属于过失但不属 于客观轻率。客观轻率也存在可责性，其可责性理由就在于行为人对明显和严重危险的 无意识，当然这是对于有这种认识能力的人而言，如果是精神病人或年幼等没有这种危 险的认知能力者自然就排除在外了。 轻率的本质在于行为人的行为所反映出来的对可能 造成的危害结果的一种漠不关心的态度“事实上的漠不关心” 。 当结果的发生是行为人的目的， 这时便是故意而不是轻率。 当结果不是行为人的目 的，但是可以预见其必然发生时，这正是故意和轻率的分界线。如果结果是行为人所预 见必然发生的，就构成故意；如果结果只是可能发生的，就构成轻率。主观轻率与过失 的区别主要在于有无认识。 客观轻率区别于主观轻率的部分实际上构成英国刑法中的过 失。英国刑法中的轻率与我国的罪过形态有相似之处。主观轻率相当于我国的间接故意 和过于自信的过失。客观轻率（不包括主观轻率的部分）则类似于我国的疏忽大意的过 失。 我国的罪过形态间接故意和过于自信的过失无论在理论上还是实践中要进行明确 的区分是很困难的，为摆脱我国罪过形式理论的困境，储槐植等学者提出借鉴英国刑法 中的主观轻率，将间接故意与轻信过失不再作具体的区分，合二为一，作为一种特殊的 罪过形式进行规定与研究。但是，照搬英国刑法的主观轻率是不可取的。然而，不论是 ii 主观轻率还是客观轻率，它们的相关理论都对我国有很大的启示意义。 关键词：主观轻率；客观轻率； “空隙地带” ；故意；过失 iii abstract it can be seen from the precedent cases in britain, recklessness of british criminal law mainly has two forms: subjective recklessness and objective recklessness. subjective recklessness means that the defendant has foreseen that the particular kind of harm might be done and yet has gone on to take the risk of it. and the risk must be one that it was unreasonable for the accused to take. objective recklessness means the defendant performed an act that created a serious risk of harm either he recognized that there was some risk of that harm occurring, but nevertheless went on to take it; or he did not even address his mind to the possibility of there being any such risk and the risk was in fact obvious. during a long period, these two forms of recklessness are in a struggling state. several typical cases in british history show the development of recklessness. they are : cunningham(1957), stephenson(1979), caldwell (1982),lawrence(1992),reid(1992), rvg(2003). there is only subjective recklessness before 1982. after that, objective recklessness appears and develops rapidly. it strikes subjective reckless in many fields, but it didnt stand leading status in finally. in a contrary, it went to die. now, objective recklessness just applies to two or three crimes. subjective recklessness gets the leading status again. recklessness in statute is also subjective recklessness. in academe, there are not only disagreements to objective recklessness but also to subjective recklessness, but more scholars support subjective recklessness. subjective recklessness contains two parts. one is the defendant has foreseen the risk, the other is the risk is unreasonable. objective recklessness includes subjective recklessness. the other part that the defendant did not even address his mind to the possibility of there being any such risk and the risk was in fact obvious is superposition to negligence. and there is a lacuna between objective recklessness and negligence. the lacuna is not objective recklessness but negligence. we can punish objective recklessness because the defendant doesnt recognize the obvious and serious risk. of course the defendant punished should not be the person who has no cognitive ability such as the person who suffers from psychosis or the person who is too young to recognize but the person who can recognize in natural situation. the nature of recklessness is a kind of indifferent attitude which can be reflected from the action being to cause harm. when the result is the aim of the behavior, it is intention but not recklessness. but when the result is not the aim of the behavior, and the behavior can foresee the result is happening inevitably, it is division between intention and recklessness. when the result happens iv inevitably, it is intention. when the result happens possibly, it is recklessness. the difference between subjective recklessness and negligence is the behavior has foreseen the risk or not. the part of objective recklessness which distinguishes from subjective recklessness is actually negligence. recklessness in britain is similar to the criminal mental states of china. objective recklessness is similar to indirect intention and overconfident default in china. the part of objective recklessness which distinguishes from subjective recklessness is similar to negligence fault in china. the criminal mental states of china such as indirect intention and overconfident fault are difficult to be distinguished clearly in theory or practice. to solve this problem, the scholar chu huaizhi suggests we can use subjective recklessness for us. we will not distinguish indirect intention from overconfident fault. but it is not wise to copy recklessness. however, some theories of subjective reckless and objective recklessness are valuable to china. key words: subjective recklessness; objective recklessness; the lacuna; intention; negligence 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 犯意是行为人在实施社会危害行为时的应受社会谴责的心理状态， 相当于大陆法系 刑法中的“罪过形态” ，其在英国刑法中具有重要地位，一般情况下，它是犯罪成立的 基本条件之一，广为流传的法谚“actus non facit reum nisi mens sit rea(没有犯意的行为不 构成犯罪)”就足以说明犯意的重要性。 英国刑法中，关于犯意形式的划分、诸种罪过 形式的含义及相互间的区别等基本问题不仅在理论上没有一个统一的说法、 在立法上没 有任何明确的规定，而且在司法实践中，各个法院的解释亦缺乏一致性 （以至于有人 将“罪过”原则称为英美刑法中最令人迷惑的原则 ） 。英国刑法中的犯意包括故意、轻 率、明知。轻率是犯意中的重要概念，是许多行为成立犯罪的主观要件。相对于故意和 明知来说，轻率对我们来说比较陌生。但它在犯意乃至英国刑法甚至整个英美法系中的 地位不可小觑，甚至举足轻重。由于该种罪过形式极强的实践指导性与可操作性，而对 我国具有较强的借鉴意义，有助于拓展我们的研究思路，深化认识。因此，轻率值得我 们研究与探讨。 目前，国内对该领域的研究较少，与轻率有关的论文只有几篇。如储槐植、杨书文 的复合罪过形式探析刑法理论对现行法内含的新法律现象之解读 （载法学研 究1999 年第 1 期） 、 英国刑法中的“轻率” （载比较法研究2000 年第 4 期） ，吴 洪林的确立复合罪过的探讨对英美刑法中“轻率”的借鉴 （载政法论丛2004 年第 2 期） ，王雨田的从 rvg 案看英国刑法客观轻率的命运 （载刑法问题与争鸣 2004 年第二辑（总第十辑） ，中国方正出版社 2004 年版） 、 英国刑法主观轻率的结构分 析 （载武汉大学学报(哲学社会科学版) 2005 年第 2 期）等。著作中仅有王雨田的 英国刑法犯意研究比较法视野下的分析与思考 （中国人民公安大学出版社 2006 年版） 。目前学界对轻率的研究主要停留在介绍阶段，深入性和拓展性研究还不够。因 而对轻率的探讨仍然有很大的空间，也有极强的理论价值和实践意义。 本文拟从英国刑法中轻率的概念入手， 通过对英国历史上几个关于轻率的典型案例 来介绍轻率的主观轻率和客观轻率两种形式及其历史发展轨迹和现状， 从而分析轻率的 本质，以便更好地把握轻率概念。本文还将对轻率的认定进行分析，通过对主观轻率和 客观轻率的认定的论述，并对轻率与英国刑法中的其它罪过形态进行比较分析，更加深 入的探讨轻率。研究的目的是为了借鉴或者批评，所以本文还拟将分析比较轻率与我国 的罪过形态的关系，由此判断轻率对我国的罪过形式是否具有启示意义，从而进一步深 化我国刑法有关罪过的理论。 参见王雨田著： 英国刑法犯意研究比较法视野下的分析与思考 ， 中国人民大学出版社 2006 年版， 第 18 页。 norman baird: criminal law ,cavendish press, 1995,p2。 美道格拉斯n胡萨克： 刑法哲学 ，谢望原等译，中国人民公安大学出版社 1994 年版，第 12 页。 2 第一章 轻率的历史发展与现状 轻率作为英国刑法中一种特殊的犯意形式，并不是一朝一夕形成的。在其长期的历 史发展中，一直存在有主观轻率与客观轻率两种，在学说与判例的影响之下，这两种轻 率也处于此消彼涨的状态之中。因此，必须从轻率的历史流变中寻找答案。 1.1 轻率的起源与确立 按照笔者现有的资料，轻率最早出现于 cskenny 教授 1902 年的刑法纲要 （第 1 版）中。kenny 教授认为，在任何成文法犯罪的构成中， “恶意”应该理解为： “实行特 定的并已现实发生的危害的实际故意，或对于该危害是否发生的轻率（即被告已预见特 定危害可能发生，且仍冒此危险） 。 ” 那就是说，恶意包含了故意与轻率，恶意犯罪要 么是故意犯罪，要么是轻率犯罪。轻率要求被告对可能造成的损害的事实上的意识，是 对已预见结果发生与否的漠然。可以看出，kenny 教授对轻率的理解是基于主观上的理 解，他也是英国刑法学界主观轻率的主要提倡者之一。 根据 kenny 教授的这一观点， 英国刑事上诉法院于 1957 年在 cunningham 案中首次 将轻率概念引入判例法。 刑事上诉法院赞同并引证了 kenny1902 年首次提出的原则： “任何关于怀有恶意的犯罪的法律定义都不应该是一般意义上的、古老的、捉 摸不定的恶意。其含义应该是： （i）实际打算，事实上已经发生的危害； （ii）对这种 危害发生与否持轻率态度（即被控人已经预见到可能发生推定危害，仍然继续进行冒险 行为。怀有恶意的犯罪不必局限于，也无需对被害人怀有恶意） 。 ” 法院认为，轻率是被告已经预见到可能会造成一定的结果，而仍然冒此种危险。这 是对轻率含义的明确阐述，该定义被称为 cunningham 轻率。由于这种对轻率的理解要 求行为人主观上认识到危险，因此也被称为是主观轻率。通过这一案例，主观轻率得以 确立。此案判决后来发展成认定轻率的一项法律原则：在主观轻率的案件中，起诉方必 须证实被告人认识到了存在不合理的冒险行为。 转引自:dwelliott,michael jallen: elliott and woods casebook on criminallaw,sweet&maxwell, 1989,p106. 在 cunningham 案中，d 为了偷室内的钱，他卸载了一所无人居住的房子的地下室的煤气表没有装回。造成煤气 泄漏，涌入隔壁房间，p 吸入中毒，生命垂危。根据1986 年禁止侵害人身权利犯案第 23 条恶意使人中毒危机生 命罪的规定，d 被判有罪。由于上诉法官认定“怀有恶意的”只能是指恶意地对结果的预见，对 d 的有罪判刑被撤 销。 上诉法院认为，除非 cunningham 清楚煤气表破裂或者置于破裂的煤气表于不顾，煤气泄漏，可能被他人吸入， 才能判定他有罪。对于要求“怀有恶意”的案件，如果 d 在行为过程中停下思考，则会很容易发现存在危险。他必 须清楚存在危险，并不顾一切地将自己的行为进行下去，方构成轻率。参见英jc史密斯、b霍根： 英国刑法 ， 李贵方等译，法律出版社 2000 年版，第 77 页。 转引自英jc史密斯、b霍根： 英国刑法 ，李贵方等译，法律出版社 2000 年版，第 77 页。 3 1.2 轻率的发展 1.2.1 主观轻率的巩固发展 在 kenny 教授提出主观轻率的概念后，另一位学者 glanville williams 教授认为， “轻率是明知其行为中所存在的危险，尽管不希望该危险发生，但仍然实施该行为的决 意。 ” 进一步支持了 kenny 的观点，理论界对此也持肯定态度。 20 世纪 70 年代， cunningham 轻率是英国法院在轻率问题上所采用的标准。 在 1979 年的 stephenson 案中得到上诉法院的进一步肯定。 对于轻率的定义，应当采用两个标 准：(1)行为人是否己经预见到结果发生的可能性；并且(2)冒该危险是否是不正当的或 者不合理的。危险是否正当合理取决于行为的社会意义以及法律所禁止结果发生的机 率。在危险是否正当和合理的判断上，是社会一般人对行为人的行为进行判断，因此， 在主观轻率中，含有客观的因素。 1.2.2 客观轻率的兴起 进入 20 世纪 80 年代，在轻率的概念认定上发生了变化。上诉法院对轻率的定义并 没有得到上议院的完全认可。上议院并不满意于在所有的情况下都贯彻主观标准，这一 立场通过 caldwell 案得到阐明，并确立了另外的一个轻率标准caldwell 轻率。 在 caldwell 一案中，业主使被告人常受凌辱，被告人在晚间对业主之住人的旅馆 放火。根据案件证据，被告人当时饮酒过量，以致他并不知道有人住在该旅馆和纵火会 产生危险。被告人承认犯有1971 年刑事损害法 （the criminal damage act 1971） 第 1 条第 1 款规定之罪，但是不承认犯有第 1 条第 2 款规定的意图或轻率损害、毁灭财 产危及生命罪。 lord diplock 法官对本案作了如下评述：较之于普通语言，法律上所说的“轻率” 有某种受到更多限制的深奥含义它的含义包括决意无视已经认识到存在产生于行 为人之行为的危害结果而去冒险， 也包括对是否存在这样的危险情况没有给予必要思考 如果对特定事实有任何思考，很显然行为人就能发现危险的存在。 diplock 重新定义了轻率的概念，他认为：首先， “轻率”在词义上的解释，是指对 自己行为可能引起的危害结果粗心或不注意的主观心态。 轻率涵盖了一系列的主观思想 状态，从没有预见到发生危害结果的危险，到已预见危险的存在而不顾。 其次，上诉 glanville williams: criminal law (the general part), stevens&sons, 1961,p54. 在 stephenson 案中， 被告爬进一个大草堆侧面的一个洞中睡觉。 当他感觉冷时， 他就点着洞中的细树枝和草生火。 毫不奇怪，草堆失火被烧毁。那么，尽管大多数人都会认识到其行为所包含的危险，但 stephenson 却可以证实他患 有精神分裂症，致使他不能预见或意识到其生火行为会导致损害危险，因此他不具备轻率。参见李居全著： 英美刑 法总论研究 ，海天出版社 2002 年版，第 104 页。 clarkson, kenting: criminal law: cases and materials (fourth edition), sweet&maxell, 1998, p156. 该法第 1 条第 1 款规定的是“意图或轻率毁灭、损害财产罪” 。该条第 2 款规定的是“意图毁灭、损害财产罪和 意图或轻率损害、毁灭财产危及生命罪” 。两款规定之罪的处罚不同。参见谢望原主译： 英国刑事制定法精要 ，中 国人民公安大学出版社 2003 年版，第 158 页。 michael jallen: textbook on criminal law, blackstone, 1993, p63. 4 法院在 cunningham 案中对 1861 年恶意损害法中的“恶意”一词进行了细致的分析， 判断恶意存在与否需要陪审团对于被告实施行为时或实施行为前的思想状态进行探讨。 如果行为人处于这种思想状态中，即懒得考虑其行为是否存在着毁坏财产的危险，那么 根据主观轻率理论，这还不足以构成犯罪。而 diplock 认为对危险的预见与无预见这两 种情况的可罚性相当。 但即使是这两者之间存在区别并且在法理上能构成区分毁坏财产 的法定犯罪主观罪过的分界线，那么它在审判中也不具有切实可行性。 再次，根据主 观轻率，只要行为人认识到了行为的危险性，哪怕行为导致危害结果的危险再小，都构 成轻率；反之，只要行为人没有认识到行为的危险性，即使行为导致危害结果的危险再 大，再明显，就不构成轻率，这显然不合理。 就本案例而言， 由于行为人之自行醉酒行为而使其不知道其行为危及了旅馆中居住 者的生命这一事实，不应当成为辩护理由，如果行为人不饮酒致醉本该知道这种显而易 见之危险的话。 diplock 主张所谓“轻率” ，是指：i、行为人实施的行为实际上引起了财产将被毁 损的明显的危险；ii、当行为人实施行为时，他要么没有想到存在任何危险的可能性， 要么已认识到可能发生的危险但仍径直为之。 此案的轻率不同于主观轻率要求行为人认识到危险的存在。 在行为人对危险没有认 识的情况下亦可成立轻率。这种轻率的定义被称为客观轻率。此案的判决亦成为英国刑 法上的一个原则，即在客观轻率案件中，要求证明被告人本该考虑到存在不合理冒险行 为，但是被告人却没有考虑到危险存在的可能性。 1.2.3 客观轻率的巩固与发展 caldwell 案的判决公布后，上议院在同一天马上就另一案件 lawrence 案做出了判 决，该案同样涉及到轻率的概念。英国刑法学界有时候将客观轻率称为 caldwell 和 lawrence 轻率。 在 lawrence 一案中，被告人是摩托车手，夜里驾摩托车在街上行驶。他撞死了一 名正在穿过马路的行人，被判轻率驾驶致人死亡罪。上议院根据 caldwell 一案的判决 考察了轻率一词的意思， 注意到它要求有引起谨慎之人注意能引起损害的危险存在的条 件，还有，谨慎的人认为冒此风险是不正当、不合理的。只要这种风险存在，如果被告 人没有考虑到其存在的可能性或者有意地冒此风险，被告人的行为就认为是轻率的。因 此，对于这个案件，陪审团必须认定被告人用一种足以产生危险并明显有导致人身伤害 的方式驾驶，被告人对此种风险有认识且甘愿冒险或者被告人没有考虑到危险的存在。 这种危险是否产生是由陪审团按照一般的谨慎的驾车人为标准来做出判断。 当然陪审团 michael jallen: textbook on criminal law, blackstone, 1993, p63. michael jallen: textbook on criminal law, blackstone, 1993, p111. see janet dine and james gobert, criminal law, cavendish, 2000,p168-169. 赵秉志： 英美刑法学 ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 37 页。 5 也可以用自己的标准来做出判断。换句话说，如果陪审团在类似情况下能认识到严重而 显而易见的风险，他们就可能得出结论认为这样的风险确实存在。如果他们得出这样的 结论，那就可以推定被告人的行为是轻率的，但是还必须考虑被告人为阻止这种推定所 做的解释。 在 caldwell 和 lawrence 两案中，diplock 关于轻率的观点是基本一致的，其唯一 区别正如 nicola padfield 所指出： “lawrence 案与 caldwell 案的关键区别只是，在 lawrence 案中其危险要求是既严重又明显 。 ” 关于 caldwell 案和 lawrence 案的客观轻率还有一个问题需要明确。即：在这两个 案件中所谓“明显危险”中的“明显” ，是针对谁而言的？在这个问题上，diplock 的观 点是自相矛盾的。在 caldwell 案中，diplock 认为，危险之明显是针对被告而言的。然 而， 在 lawrence 案中， 他却认为危险之明显应该是针对普通谨慎之一般人的。 根据 1983 年 elliott 案 和 1984 年 stephen malcolm 案，法院在确定轻率上采取了绝对客观主 义。地方法院在 elliott 案中的判决认为，基于她年龄幼小，知识和经验缺乏以及其疲 劳的生理状态， 所以她没有认识到烧毁小屋的危险。 在二审中亦有人提出根据 glanville williams 教授“重新定义犯罪轻率”一文中的观点，即用行为人的危险之明显性来限定 diplock 的 caldwell/lawrence 原则。但是，高等法院在上诉审中最后认定，她在主观 上是存在轻率的。因为她没有考虑到其危险对“合理谨慎的人”来说是“明显的” 。在 stephen malcolm 案的上诉审中，上诉人的辩护人也提出适用以与被告具有相同年龄和 身体条件的人为危险是否明显的参照者的标准。然而，这个标准在 elliott 案中并未得 到上议院的支持，因此，上诉法院对 stephen malcolm 案的最后意见是：因危险对于一 般理性的人来说是明显的，所以被告有没有认识到危险并没有关系。 进入到 20 世纪 90 年代，caldwell 和 lawrence 轻率标准又在很大程度上进行了调 整。该调整是通过 1992 年的 reid 案进行的。 在 reid 案中，被告驾车驶向一交叉路口，他在内道上行驶，想超过其右方的小车。 内道接近路口设有的出租车棚，因此变得狭窄。被告在加速行驶过程中，其小车的内侧 与出租车棚碰撞导致该车跨在交通线两测，发生撞车事故，致使乘坐该车的乘客死亡。 他被认定犯有危险驾驶致人死亡罪。 goff 勋爵在判决中指出， 轻率不要求冒险者意识到该危险， 无意识只有在显现出严 重过错时才可以成为轻率。在诸如驾车这样的危险活动中，令没有考虑该活动中的危险 吴峻： 英美刑法规则与判例 ，中国检察出版社 2005 年版，第 107 页。 nicola padfield: criminal law, sweet&maxwell, 1984,p62. 转引自李居全： 论英国刑法中的犯罪冒失兼论第三罪过形态 ，载法学评论 ，2003 年第 2 期，第 81 页。该 案中，一个整晚未睡而又在学校上补习课的 14 岁女孩，将酒精倒在花园小屋的地上，然后将两根点着的火柴扔在酒 精上，小屋遂被火烧毁。 转引自李居全： 论英国刑法中的犯罪冒失兼论第三罪过形态 ，载法学评论 ，2003 年第 2 期，第 81 页。该 案中一个 15 岁男孩实施过一系列的非法入侵他人住宅罪。他和他的同伙认为是某一母女俩向警察举报他们，于是将 三枚自制汽油炸弹扔在该女卧室边，企图吓唬她，遂引起爆炸和大火。 dwelliott,michael jallen: elliott and woods casebook on criminallaw,sweet&maxwell,1989,p49. 6 负责任是合适的，在这种活动中，危险是与生俱来的。在这样的案件中，没有考虑危险 的被告可能比考虑了危险但决定不管该危险的那些人的谴责性更大。reid 案的变化在 于， 在危险的性质上， 有些犯罪如轻率驾驶， 不要求陪审团判断危险的明显性和严重性， 因为，该驾驶本身就具有如此程度的危险性。因此，有学者评论道，这不是纯粹的 caldwell 轻率。 客观轻率在 caldwell 案之后，经历了一个调整和变化的过程。lawrence 案和 1992 年 reid 案都与最初的 caldwell 案稍有不同，按照这些案件的指导规则，轻率成立的范 围逐步缩小。 至此，在英国刑法中存在主观轻率与客观轻率并存的局面，而对这种严厉的客观轻 率标准，学术界就从来没有停止过批评。 1.2.4 主观轻率与客观轻率的论争 鉴于判例同时确立了主观轻率与客观轻率两种不同的轻率概念与标准， 使得理论界 对此聚集了大量的争论。 英国刑法理论界就轻率的主、客观标准问题，围绕着“注意”与“非注意” 展开 了激烈的讨论，分为对立的两派即注意说与非注意说。注意说认为轻率只能局限于有注 意之轻率即主观主义轻率，而非注意说则认为轻率除了包含有注意之轻率外，还包括无 注意之轻率，即客观主义轻率。 非注意说或客观主义的代表人物 hart、duff、fletcher 等认为对明显之危险没有 认识的人与有意识的冒险者来说同样具有可罚性，对明显之危险没有认识的人，不仅体 现出了他的愚昧，而且还体现出他漠视他人利益的一种心态和价值取向。非注意说还认 为，非注意之犯罪行为人的行为在下述情况下完全可以说是自觉的，即在他可以不实施 该犯罪行为的情形下， 但他却没有利用他自己认知和回避他所选择行为中所固有之危险 的能力。处罚客观轻率的行为人，从其能力的角度来看是公正的。同时从功利主义立场 出发，非注意说还认为刑罚对于非注意轻率的威吓，可以说是通过激励人们谨慎行事来 督促人们遵守特定的注意义务，促使潜在的行为人考虑其行为可能产生的危害结果。换 言之，如果一个人因没有认识到其行为之明显危险性而导致了危害结果，那么对他进行 刑罚处罚，就会促使他今后在其行为时考虑其行为的潜在结果。 相对地，注意说或主观主义的代表人物 fine、cohen、kenny、brady 持的是传统的 观点。他们认为刑罚是以“主观的”罪过概念为根据的，以对危害结果的注意为理论前 提，诸如，威慑、报应、矫正和剥夺这四大刑罚理论。报应理论认为，行为人只有在自 由选择违反基本行为准则而获取不当利益时，才应受到刑罚处罚；威慑理论认为，责任 的基础是自由选择，而自由选择的前提是行为人的主观认识，如果完全没有对存在的危 参见 william wilson: criminal law doctrine and theory, addison wesley longman limited, 1998, p154. norman baird: criminal law, cavendish, 1995, p18. 7 险有所考虑，就不存在自由选择，也就谈不上责任。威慑是一种心理强制，以此迫使行 为人做出正确选择，无认识轻率中不存在选择，心理上也体现不了强制的效果；矫正理 论是针对价值观扭曲现象的， 在无意识状态下， 不存在价值观问题， 因此无从矫正等等。 注意说也从功利主义的立场出发研究该问题，但得出的结论却与非注意说恰恰相反。他 们认为有意识的冒险者比无意识行为人更危险，因此，应对有意识冒险者比对无意识行 为人适用更加严厉的刑罚，而不能将不同责任程度的两种心理状态同等对待。 不论是主观轻率还是客观轻率都受到了或多或少的抨击。英国刑法学界对主观轻率 的批评意见主要如下： （1）主观轻率太窄。被告如此不关心他人以至于他根本不考虑其 行为是否会伤害他人的情况下，被告应宣告无罪，这是否正确？对被告人因盛怒之下或 自我陶醉以至于没有注意到其给他人造成的危险的情况，是否应当无罪？事实上，批评 指出，如果被告因为醉酒没有注意到危险，仍然构成主观轻率，那么，为什么这只限于 醉酒的情况？为什么不包括其它没有注意到明显危险的可谴责原因？（2）主观轻率需 要考察行为人的内心，它要考察行为人是否认识到存在危险并且不管危险而行事。因此 主观轻率在证明上难以完美实行。 相对于主观轻率而言，客观轻率遭受了更多的疑问、批评。herring 教授总结了针 对客观轻率的批评，其批评主要有： （1）在 gemmell 和 richards 案中，即使对于诸如 被告这样的心智能力不足者，按照该标准也被认定为构成了轻率，尽管他们无法预见到 对于这种心智不足状态的一般人无法预见的明显危险 （因为这些危险却是一般理性人能 够预见的明显危险） 。这显然违背了正义原则，存在归责太过的弊端。 （2）从理论上讲， 即便我们接受了客观轻率的道德标准（我们归责于没有预见到危险的被告） ，这种观点 只有在被告可以预见到危险的情况下，归责才是合法的。因事实上法律无法要求其做到 的事情而惩罚一个人看起来导致了不公正的现象。在这些情况下，似乎保护被害人免受 损害比实现公平正义更重要。 （3）客观轻率的指导规则并没有提到行为人虽认识到了明 显的危险，但是根据其认识的具体情况，他个人认为不存在危险，进而在这种主观心态 之下实施了行为的情况。因此，有学者主张应当存在一个“空隙地带” ，这种情况不属 于客观轻率。 为什么一个人在考虑到是否存在危险后判断不存在危险的情况下，行为 人不能被认为是轻率呢？如果驾车者认识到以 50 公里的时速驾驶通过市区会对他人造 成危险， 但是认为自己是一个驾车高手而不会对他人产生危险， 就不是轻率呢？很显然， 很难判断被告评价危险十分小 （事实上是很大的） 和被告评价同以危险为零之间的区别。 只有后者才可以构成空隙地带。 norman baird: criminal law, cavendish, 1995, p17-19. 转引自王雨田： 英国刑法犯意研究比较法视野下的分析与思考 ，中国人民公安大学出版社 2006 年版，第 151 页。 转引自 andrew ashworth: principles of criminal law, clarendon press, p180. jonathan hering: criminal law: text, cases and materials, oxford university press,2004,p180,p193. 8 1.3 轻率的现状 20 世纪 80 年代到 21 世纪之间大约 20 年的时间里，在许多犯罪领域，客观轻率大 有取代主观轻率之势。虽然很多情况下，客观轻率最终并没有取得主导地位。客观轻率 曾经冲击主观轻率的犯罪领域如下： （1）刑事损毁犯罪 caldwell 案就是关于刑事损毁的案例。 1971 年刑事损害法第 1 条毁灭、损害财 产罪第 1 款，第 2 款中的轻率就是客观轻率。 毁灭、损害财产罪 （1）没有合法理由，故意毁灭或者损害任何属于他人的财产的，或者对于此种财 产是否会遭到毁灭或者损害抱有轻率态度的，构成犯罪。 （2）没有合法理由而毁灭或者损害属于自己或者他人的任何财产，有下列情形之 一的，构成犯罪： （a）怀有毁灭或者损害此种财产的故意，或者对于此种财产是否会遭到毁灭或者 损害抱有轻率态度的；及 （b）怀有通过毁灭或者损害财产的方式危及他人生命的故意，或者对于他人生命 是否会因此种毁灭或者损害而被危及抱有轻率态度的。 这是 1971 年的立法规定，但是在 2003 年 rvg 案后，此立法形同虚设，在司法实践 中，有关刑事毁损的案件采取的则是主观轻率标准。 （2）轻率驾驶致人死亡罪和轻率驾驶罪 lawrence 案就是关于轻率驾驶致人死亡的案例。 但轻率驾驶致人死亡罪和轻率驾驶 罪后来被改为危险驾驶致人死亡罪和危险驾驶罪。其罪过要求是过失而不是客观轻率。 除了以上两类具有代表性的适用客观轻率的犯罪，客观轻率冲击主观轻率的领域还 有：强奸罪（尽管有法官主张采用客观轻率，但未能最终支持） ；殴打罪和殴打致身体 伤害罪；轻率致人死亡罪等。 可见，虽然很多情况下，客观轻率曾经有力地冲击主观轻率的领域，但它最终并没 有取得主导地位。鉴于以上客观轻率的发展轨迹，因此有学者评论道： “现实地讲，客 观轻率只限于财产损害罪，而且在这里的日子也指日可数了。 ” 在 1989 年刑法典草案中，对轻率的规定就采用了主观轻率概念。此草案第 18 条对“轻率”作了这样解释： “就本法和除了前列第 6 条（本法第 2 条第 3 款对该条适 用之）界定之犯罪以外的犯罪而言.(c)“轻率” ，是指行为人在以下情况而做出了 某种行为： （i）认识到某种危险事实的存在或者将要出现； （ii）知道某种危险将会发 参见谢望原主译： 英国刑事制定法精要 ，中国人民公安大学出版社 2003 年版，第 158 页。 王雨田： 从 rvg 案看英国刑法客观轻率的命运 ，载刑法问题与争鸣第 10 辑，第 383 页。 alan reed, peter seago: criminal law,sweet&maxell limited, 1999, p76. 9 生危害结果；并且行为人在此情况下无合理理由去冒险。 ” 而对于客观轻率即将衰败的预言很快得到了证实。 鉴于学界对客观轻率的反对声非 常强烈，这就直接导致了上议院在 gemmell 和 richards 案中对客观轻率的再审查。 在该案中，两名年龄分别为 11 岁和 12 岁的男孩，进入到一家商店的后院，将数捆 报纸打开，将其中一些报纸点燃，扔在了一个前轮悬空的大塑料垃圾桶下，随后在垃圾 桶燃烧时离开了。火势蔓延，烧着了商店以及附近建筑，造成将近 100 万英镑的损失。 两男孩声称脑海里根本就没有想过火势蔓延到附近建筑物的危险。法官按照 caldwell 案的指导模式对陪审团进行了指导。被告被认定有罪。被告提出上诉，上诉法院驳回了 上诉。被告继续上诉。上议院受理了被告的上诉，并在 2003 年的 10 月 16 日公布了该 案的判决，判决撤销了有罪判决。在判决中，bingham 勋爵引用了 1989 年刑法草案中第 18 条关于轻率的定义： “一个人是1971 年刑事损害法第一条中的轻率 ，如果(1) 当他认识到危险存在或者将会存在，以及，(2)当他知道会发生结果时，根据他所知道 的情况，不合理地冒该危险。 ” 因此，在财产毁损犯罪领域，应当适用主观轻率标准。不过，这并不意味着客观轻 率的彻底废除，判决并没有对 lawrence 案提出质疑，lawrence 案并没有被推翻。在该 案之后，客观轻率原本不大的阵地又进一步收缩了。 在 2003 年 ge