（刑法学专业论文）论非刑罚化.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 非刑罚化作为当代世界性刑法改革运动的一大主题，是现代刑法基本刑事政策和 刑法谦抑性原则的直接体现，是我国刑法发展的必由之路，是刑法理论的一种新思维， 是中国刑法理论发展的新路径。本文运用历史的方法、比较的方法、实证的方法对非 刑罚化进行研究，借鉴西方非刑罚化先进经验并对我国非刑罚化制度构建提出了自己 的见解。 引言：简介非刑罚化理论及本文的研究思路和目的。 一、非刑罚化概述 本部分首先介绍了非刑罚化的含义，明确了非刑罚化的概念，然后对非刑罚化 与刑法的关系，非刑罚化与非犯罪化的关系进行了阐述，为进一步研究非刑罚化奠定 了基础。 二、非刑罚制度的域外考察 本部分以西方国家先进的法治经验为依托，介绍了西方国家实现非刑罚化的途 径：一是普遍规定了作为有罪必罚原则例外的免刑制度，对犯罪行为规定了许多免除 处罚的情节；二是制定非刑事制裁措施，一般适用于有免除刑罚情节的罪犯、罪行轻 微的罪犯或有轻微罪行的未成年人，它本身不具有刑罚的性质，但又可以起到弥补刑 罚功能局限的作用；三是规定保安处分，以弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用范 围。 三、非刑罚化的理论基础 本部分介绍了非刑罚化的三大理论基础：目的刑法的兴盛、谦抑性刑法思想的发 展与实证犯罪学研究成果。 四、我国非刑罚化刑事政策基础 本部分首先对宽严相济刑事政策进行了科学的界定，阐述了宽严相济刑事政策 的历史发展脉搏，明确了宽严相济刑事政策对非刑罚化具有重要的支撑与导向意义。 五、我国现行非刑罚化方法的评析 我国现行非刑罚方法包括赔偿经济损失，赔偿损失，训诫，具结悔过，赔礼道歉， 行政处罚或行政处分，同时，我国刑法还规定了其他具有保安处分性质的保安措施制 度。我国的非刑罚方法，在实践中对维护社会治安有一定的效果，但随着社会的发展， 山东大学硕士学位论文 出现了立法模式不科学，司法化不足，缺乏程序保障，保安措施缺乏法律监督等缺陷。 六、我国非刑罚制度之构建 本部分阐述了我国非刑罚化之构建。首先，要构建中国特色的免刑制度和免除处 罚情节制度；其次，构建中国特色的非刑事制裁措施，即构建刑事和解制度和社区矫 正制度；再次，构建中国特色的保安处分制度，对保安处分中国化的立法模式进行分 析，提出了保安处分中国化是刑事法化而不是行政法化，采用单行刑法的模式而不是 刑法修正案；最后，对我国保安处分法提出了自己的立法构想。 七、结论：总结并重申本文观点。 关键词：非刑罚化；宽严相济刑事政策；刑事和解；社区矫正；保安处分 2 璩多膏砂口加? p 。 矽7 、印。7 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a so n eb i gs u b j e c to ft h ec o n t e m p o r a r yw o r l d w i d ec r i m i n a ll a wr e f o r mm o v e m e n t ， t h en o n - p e n a l t yi st h ed i r e c tm a n i f e s t a t i o nt ot h eb a s i cc r i m i n a la c t i v i t yp o l i c ya n dm o d e s t p r i n c i p l eo ft h em o d e mc r i m i n a ll a w t h en o n - p e n a l t yi st h ew a yt h a tm u s tb et a k e nt o d e v e l o po u rc o u n t r y sc r i m i n a ll a w , i so n ek i n do fn e wt h o u g h to ft h ec r i m i n a ll a wt h e o r y ； i tw i l lb et h ef u t u r eo fc h i n e s ec r i m i n a ll a wt h e o r y t h e r e f o r et h i sa r t i c l ew a n t st ou s et h e h i s t o r i c a lm e t h o d ，t h ec o m p a r i s o nm e t h o d ，t h er e a ld i a g n o s i sm e t h o dt oc o n d u c tt h e r e s e a r c ht ot h en o n - p e n a l t y , p r o f i tf r o mt h ew e s t e r nn o n - p e n a l t yt h e o r yt op r o p o s em yo w n o p i n i o nt oc o n s t r u c to u rc o u n t r y sn o n - p e n a l t yt h e o r y i n t r o d u c t i o n ：i n t r o d u c e st h en o n - p e n a l t yt h e o r ya n dt h i sa r t i c l e sr e s e a r c hm e n t a l i t y a n dt h eg o a l f i r s t , n o n - p e n a l t yo u t l i n e t h i sp a r tf i r s ti n t r o d u c e st h en o n - p e n a l t y sm e a n i n g c l e a r i n ga b o u tt h en o n p e n a l t y s c o n c e p t , a n dt h e nt a l k st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nn o n - p e n a l t ya n dt h ec r i m i n a ll a w , t h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h en o n - p e n a l t ya n dt h en o n - c r i m e ，w h i c hl a y sf o u n d a t i o nt os t u d y t h en o n - p e n a l t yf u r t h e l s e c o n d l y , i n s p e c t st h en o n - p e n a l t ys y s t e m st e r r i t o r yo fw e s t e r nc o u n t r i e s t h i sp a r tt a k e st h ew e s t e r nc o u n t r y sa d v a n c e dl a we x p e r i e n c ea sb a s i c ，i n t r o d u c e st h e w a y t or e a l i z en o n - p e n a l t y ：f i r s t ，t or e a l i z et h ep e n a l t yg o a l ，h a ds t i p u l a t e dg e n e r a l l yt a k e s e x e m p tf r o mp u n i s h m e n ta se x c e p t i o nt ot h ep r i n c i p l eo fg u i l t ym u s tb ep u n i s h e d ，h a s s t i p u l a t e dm a n ya b s o l u t i o np u n i s h m e n tp l o t st ot h ec r i m i n a l i t y ；s e c o n d ，f o r m u l a t e n o n - p e n a ls a n c t i o nm e a s u r e ，w h i c hi sg e n e r a l l ys u i t a b l et ot h ec r i m i n a lh a v i n ga b s o l u t i o n p e n a l t yp l o t ，t h es l i g h tc r i m ea n dm i n o ro f f e n s e sw i t hm i n o rc r i m e b u tm a yp l a yt h er o l e t oa t o n e m e n tp e n a l t yf u n c t i o n sl i m i t a t i o n ；t h i r d ，t h ep u n i t i v em e a s u r e st om a i n t a i np e a c e ， m a ym a k eu pt h ep e n a l t yf u n c t i o no ft h ei n s u f f i c i e n c y , t h el i m i tp e n a l t y sa p p l i c a b l es c o p e t h i r d ，n o n - p e n a l t y sr a t i o n a l ef o u n d a t i o n t h i sp a r ti n t r o d u c e st h r e ed a l if o u n d a t i o n so fn o n - p e n a l t yt h e o r y ：p r o s p e r o u so fg o a l 山东大学硕士学位论文 c r i m i n a ll a w ；t h ed e v e l o p m e n to fm o d e s tc r i m i n a ll a wt h o u g h ta n dr e s e a r c hr e s u l t so fr e a l d i a g n o s i sc r i m i n o l o g y f o u r t h ，a c t i v i t yc r i m i n a lp o l i c yf o u n d a t i o no fo u rc o u n t r y sn o n - p e n a l t yu n i o n t h i sp a r tf i r s th a sd e f i n i t et h ec o n c e p t i o no ft h ec r i m i n a la c t i v i t yp o l i c yb e t w e e nw i d e a n ds t r i c t ，n a r r a t e dd e v e l o p m e n th i s t o r yo fi t , c l e a r e di t si m p o r t a n c e f i f t h ，t h ee v a l u a t i o no fo u rc o u n t r y sp r e s e n tn o n - p e n a l t ym e t h o d s o u rc o u n t r y sp r e s e n tn o n - p e n a l t ym e t h o di n c l u d e st h ec o m p e n s a t i o ne c o n o m i cl o s s ， t h e c o m p e n s a t i o nl o s t ，a d m o n i s h e s ，s i g n s al e g a ls t a t e m e n tr e p e n t s ，a p o l o g i z e s ， a d m i n i s t r a t i v es a n c t i o n so ra d m i n i s t r a t i v es a n c t i o n a l s oo u rc o u n t r y sc r i m i n a ll a w s t i p u l a t e so t h e rs e c u r i t yp u n i s h m e n ts y s t e m s t h en o n p e n a l t ym e t h o dh a sc e r t a i ne f f e c ti n r e a l i t y t om a i n t a i nt h es o c i a lo r d e r , b u ta s t h es o c i e t y sd e v e l o p m e n t ，o i u c o u n t r y s n o n - p e n a l t ym e t h o d b e c o m e su n s c i e n t i f i c ，f o re x a m p l e ，t h ej u d i c a t u r el a c k e dt h ep r o c e d u r e s a f e g u a r d ，t h es e c u r i t ym e a s u r el a c k sf l a w sa n ds oo n s i x t h ，c o n s t r u c to u rc o u n t r y sn o n - p e n a l t ys y s t e m f i r s t , w es h o u l dc o n s t r u c tc h i n e s es y s t e mt oe x e m p tf r o mp u n i s h m e n t ；s e c o n d ， c o n s t r u c tc h i n e s en o n - p e n a ls a n c t i o nm e a s u r e ，r e c t i f i e dt h ec o n s t r u c t i o nt oo u rc o u n t r y s c r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o ns y s t e m sc o n s t r u c t i o na n dt h ec o m m u n i t yt op r o p o s eo w no p i n i o n ； t l l i m ，c o n s t r u c tc h i n e s es e c u r i t yp u n i s h m e n t ，c a r r i e so nt h ea n a l y s i st ol e g i s l a t i v ep a ：t t e m ， o r i g i n a lp r o p o s e st h a ts e c u r i t yp u n i s h m e n ti sac r i m i n a ll a wi n s t e a do fa d m i n i s t r a t i v el a w , w h i c hs h o u l du s et h es p e c i f i cc r i m i n a ll a wp a r e r n ，b u tn o tt h ec r i m i n a ll a wb i l lf o r a m e n d m e n t a tl a s t ，p r o p o s e sm yo w nl e g i s l a t i v ec o n c e p t i o nt oo u rc o u n t r y s ”p u n i t i v e m e a s u r e st om a i n t a i np e a c el a w ” s e v e n t h , c o n c l u s i o n ：r e i t e r a t e sa n ds u m m a r i z e st h i sa r t i c l ev i e w p o i n t k e yw o r d ：t h en o n - p e n a l t y ：w i d es t r i c t c r i m i n a lp o l i c y ；c r i m i n a la c t i v i t y r e c o n c i l i a t i o n ；c o m m u n i t yr e c t i f i e s ；s e c u r i t yp u n i s h m e n t 4 礞磷鱼少别咖 ， 砌7 ，玑c 7 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个入或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：盔至盏受：日期：鳗! 垒：星 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：盐导师签名爿翌譬撕丛：盟：2 山东大学硕士学位论文 引言 古往今来，为了对付犯罪，人们设计了各种刑罚方式，都是为了有效预防犯罪， 人们可谓费尽心机、绞尽脑汁。随着目的刑法思想和刑法谦抑思想的发展，以及实证 犯罪学的研究成果。对传统刑罚的反思，社会上出现了非刑罚化。非刑罚化是刑法发 展的必由之路，是刑法理论的一种新思维，是我国刑法理论发展的未来路径。 基于宽严相济刑事政策是我国非刑罚化的现实根基，宽严相济刑事政策对非刑罚 化具有重要的导向意义。并对我国现有的非刑罚方法进行了评析，借鉴西方先进的刑 事法治经验，对我国非刑罚化之构建提出了自己的见解，以期待对中国的法治建设有 所裨益。但由于笔者学历尚浅，其中必有不足之处，敬请各位前辈、老师批评指正。 山东大学硕：学位论文 第一章非刑罚化概述 一、非刑罚化的含义 古往今来，为了对付各种千奇百怪的犯罪，人们设计了宽严不同、内容差异的各 种刑罚方法。从剥夺生命、自由的死刑，到剥夺特定权利、财产的资格刑与财产性等， 为了有效预防犯罪，人们可谓费尽心机、绞尽脑汁。国 国内学者对非刑罚化的认识有两种观点：即广义的非刑罚化与狭义的非刑罚化。 广义非刑罚化是指在刑事立法过程中取消某些罪名，在司法过程中不追究某些轻微犯 罪的刑事责任，对应该承担刑事责任或有人身危险性的犯罪人处以刑罚之外的方法， 在司法、行刑过程中用非监禁措施代替剥夺自由刑。圆广义非刑罚化基于刑法整体思 维，以整个刑事法域为视角，将非犯罪化、狭义非刑罚化与非监禁化统于一体，建构 了宏大的体系，扩张了非刑罚化的概念本身，增大了对其现实掌控的难度。由于非犯 罪化、非刑罚化和非监禁化之间理论前提不同，具有不同的内涵，这样广义非刑罚化 概导致的理论和现实困境。 基于广义非刑罚化的弊端，我们主张狭义的非刑罚化。即是指对一些社会危害性 不很大，不需要判处刑罚的犯罪，用刑罚以外的方法进行处理，从而使刑事制裁手段 多样化及缓和化。 非刑罚化要求的是对刑罚有限资源的慎用。刑法以及刑罚应该是处在一个补充的 或者说是“最后的”地位上保持了刑罚在诸多控制手段中的最后地位，即严厉性。司 法程序从制刑到求刑再到量刑的每一环节以及整个程序的运转都需要大量人力、物力 和财力的投入，所以有限的刑法资源必须合理分配，刑罚资源必须慎用。非刑罚化对 传统的报应性刑罚提出了根本的挑战，改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应观 念，推动了社会对犯罪和罪犯的态度的改变，同时也节约了国家刑罚资源的投入，使 现代社会对付犯罪的反应方式在趋向多样化的同时，更趋向人道、文明、经济化。非 刑罚化是符合“轻轻重重 的刑事政策的，是我国刑法发展的必由之路。 母谢望原、卢建平等著：中国刑事政策研究，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版。第3 7 2 页。 o 杜雪晶：中国非刑罚化的涵义探解，载河北法学，2 0 0 7 年第4 期，第9 4 页。 。杜胃晶：中国非刑罚化的涵义探解，载河北法学，2 0 0 7 年第4 期，第9 4 页。 国参见梁根林：非刑罚化当代刑法改革的主题载刑事法治的理念建构，法律出版社2 0 0 2 年版，第 2 6 1 页。 2 山东大学硕= i ：学位论文 二、非刑罚与刑罚关系 刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或者剥夺其某种权 益的强制性制裁方法。刑罚是国家最高权力机关在刑法中制定的强制方法：刑罚是 刑法中赋予“刑罚 名称的强制方法；是用以惩罚犯罪行为的强制方法；是人民法院 依照刑法和刑事诉讼法裁判科处的强制方法；刑罚有特定机关执行的强制方法。非刑 罚是相对于刑罚方法适用于犯罪人的刑事处罚方法。二者相同点：都是刑事法律所规 定的刑事处罚方法，适用主体都是法院，适用客体都只能是犯罪人，适用的前提都是 行为人已经构成犯罪。区别是二者在刑事法律中性质不同非刑罚不具有刑罚性 质，且严厉程度远远轻于刑罚；而刑罚方法具有刑罚性质，严厉程度大大高于非刑罚 方法。 非刑罚化与非犯罪化关系 非犯罪化和非刑罚化作为当代世界性刑法改革运动的两大主题，是作为现代刑法 基本刑事政策的刑法谦抑原则的直接体现。根据欧洲委员会1 9 8 0 年发表的非犯罪 化报告认为：非犯罪化可分为“法律上的非犯罪化”和“事实上的非犯罪化”。法 律上的非犯罪化是指对特定行为从刑法干预范围内排除出去的立法过程。“事实上的 非犯罪化”是指刑法对特定行为的正式反应没有发生变化，但刑事司法制度对刑法的 适用解释缩减、搁置刑法的适用，使刑法规定特定的犯罪行为事实上不作为犯罪来处 遇。 欧洲委员会1 9 8 0 年发表的非犯罪化报告是广义上的非犯罪化概念。 日本学者大谷实教授认为，非犯罪化是将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作 为犯罪，停止对其处罚，包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状，而代之以罚款 等行政措施加以处罚的情况。非犯罪化可分为取缔上的非犯罪化、审判上的非犯罪化 和立法上的非犯罪化。日本学者大谷实认定的非犯罪化概念基本上是科学的。 我们基础我国的刑法理论和现实情况，非犯罪化是指非犯罪化是指立法机关或者 司法机关通过立法或者司法活动，将一直以来作为犯罪处遇的特定行为不作为犯罪规 。高铭暄、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第2 2 5 页。 o 参见谢望原、卢建平等著：中国刑事政策研究，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版。第3 7 2 页。 西e u r o p e a nc o m m i t t e eo nc r i m ep r o b l e m s ：r e p o r t0 1 1d e - c r i m i n a l i s a t i o n s t r a s b o u r g , 1 9 8 0 。转引贾学胜：非犯罪化 的概念界定，载暨南学报( 哲学社会科学舨) 2 0 0 7 年第l 期，第9 3 页。 国( 日) 大谷实：刑事政策学，黎宏译，法律出版社2 0 0 0 年版，第8 8 页。 山东大学硕士学位论文 定或者处理的制度或过程。 非刑罚化与非犯罪化是内容有交叉的并列的两个概念。非刑罚化与非犯罪化在本 质上属于一体两面。非犯罪化必然导致非刑罚化。事实上在欧洲许多国家，非犯罪化 与非刑罚化往往交叉混合使用，或者干脆混为一谈。 4 山东大学硕十学位论文 第二章非刑罚化域外考查 非刑罚化一词最早出现在1 9 6 7 年比利时司法部少青保护局局长哈伊乃的为了 保护少年的新地平线论文中。他在就比利时新少年保护法第3 8 条做论述时指出， 就1 6 岁以上未满1 8 岁的犯罪少年来说，保护处分优先主义作为一个大原则已经被肯 定，“可以看到少年保护的更完全的体系的存在和它的非刑罚化已经成为不可逆转的 趋势”。当今世界非刑罚化已经成为发展的趋势。 一、免刑制度和免除处罚情节 现在西方国家为了实现刑罚目的，普遍规定了作为有罪必罚原则例外的免刑制 度，对犯罪行为规定了许多免除处罚的情节。法国刑法典刑法规定以下两种情形可以 免除刑罚：在违警罪方面，法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险物 的判决后，得免除被告其他任何刑罚；若犯罪行为人对被害人的损失已予以赔偿，由 犯罪所造成的危害已经停止，犯罪人已经重返社会，可予以免除刑罚。 德国刑法规定 以下三种情形可以免除刑罚：一是犯罪人因其罪行应判处一年监禁刑以下的刑罚由于 因其犯罪而遭遇生活艰难，再科处刑罚显属不当时，法院应免除其刑；二是只要行为 人自动采取中止犯罪行为，阻碍犯罪的完成，就免予处罚：三是在共同犯罪中，行为 人只要出于自己的真实意思而采取有效行为阻止犯罪完成的，不考虑中止行为是否已 经完成以及犯罪实施与中止犯先前参与的行为的相关性，都要免除处罚。 二、非刑事制裁措施对刑罚的适用范围进行限制 非刑事制裁措施本身不具有刑罚的性质，但又可以起到弥补刑罚功能局限的作 用；+ 德国1 9 7 5 年对刑法典进行一项改革，把违警罪只作为对法律的一般违反，只处 ， 行政罚款，而不处刑事罚金。 美国实施审前考察监督制度( p r e t r i a lp r o b a t i o n ) 。法官对被告人的犯罪行为作有罪 宣告而不判处其刑罚，根据犯罪人的个人的情况、犯罪的社会危害程度、和犯罪后的 。参见梁根林：非刑罚化当代刑法改革的主题，载现在法学，2 0 0 0 年第6 期，第4 8 5 2 页。 o 参见罗结珍译：法国刑法典，中国人民公安大学出版社1 9 9 5 年舨，第4 0 页。 o 参见梁根林：非刑罚化当代刑法改革的主题，载现在法学，2 0 0 0 年第6 期，第4 8 页。 山东大学硕十学位论文 表现，规定一个监督考验期，若在监督考验期间表现良好，遵守特定的法律法规规定 的义务，则期限届满后不再对其适用刑罚。比利时、瑞典等国都采纳缓刑监督制度。 现在西方很多多家实行“恢复性司法 。“恢复性司法”( r e s t o r a t i v ej u s t i c e ) ，它 不是指一定的具体方法、对策、一定的程序，而是一种哲学，是一系列的原则和价值。 “恢复性司法是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，是指在刑事诉讼 中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成协议后，国家专门机关对加害人 不追究刑事责任的一项制度。” 恢复性司法是二战后，被害人学的重要概念，1 9 5 7 年英国法官马杰里弗莱提出了通过加害人赔偿被害人，促使加害人和被害人和解的观 点，随后被加拿大、美国、新西兰、澳大利亚等国所推崇。1 9 7 4 年加拿大设立了第 一个加害人与被害人调解程序，1 9 7 8 年美国印第安那州在司法实践中使用了刑事和 解程序。至今已在美洲、欧洲得到迅速的发展，取得了良好的社会效果。恢复性司法 的重要理论基础就是虬恢复正义”。“恢复正义”理论将犯罪视为对社会关系、被害 人、甚至是对犯罪人自己的一种侵害，强调司法程序是最大价值在于恢复这种伤害。 提倡被害人对社会司法的参与。“在美国已有数百个加害人与被害人和解计划，欧美 主要恢复性司法模式包括：被害人和加害人和解计划、社区修复会议、家庭小组会议、 团体处刑会议等 “在美国越来越多的缓刑部门和其他公共组织参与到恢复性司法 运动中。建立了美国缓刑与假释协会、恢复性司法倡议组织、恢复性司法研究所、调 解与冲突研究中心、经济与恢复性司法研究所等恢复性司法组织和机构。政府还制定 了发展恢复性司法方案的指导原则，实施平衡性恢复性司法方案行动指南。2 0 0 0 年4 月在维也纳召开的第十届联合国预防犯罪与罪犯待遇大会上通过的关于犯罪与 司法：迎接二十一世纪挑战的维也纳宣言。该宣言鼓励制订恢复性司法政策、程序 和方案。此后，联合国将恢复性司法作为一种有效的刑事政策向各成员国推广。 社区矫正至今已有二百多年的历史了，世界上很多国家都已经确立了社区矫正制 度。美国的矫正教育运动始于1 7 8 9 年，那时基督教牧师威廉罗各斯在美国城的核 桃街拘役所首次给被收容者开设教育教学课程。在2 0 世纪7 0 年代初得到了美国公民 的认可，在回归社会理论的影响下，社区矫正在各个州迅速发展。美国现在的社区矫 正方式主要包括：社区服役、赔偿、家庭拘禁、间歇监禁、复合刑罚等。在英国司法 m 陈光中、葛琳：刑事和解初探，载中国法学2 0 0 6 年第5 期，第1 5 页。 雪参见吴丹红：实现正义的另一种范式一一恢复性司法初探，载北大法律信息网： h t t p ：h a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o r n a u t h o r _ p a g e a s p ? a u t h o r l d = 6 3 4 9 5 。 刘东根：恢复性司法及其对我国刑事司法实践的借鉴，载北京科技大学学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年第2 1 期，第6 3 页。 6 山东大学硕士学位论文 实践领域，社区矫正自1 9 世纪后半叶已经成为各级法院所普遍适用的主要刑种。英 国区矫正刑是一个复合型刑种，由多个单独的社区矫正令组成，主要包括：社会恢复 令、社区惩罚令、社区惩罚及恢复令、宵禁令、毒品治疗与检测令、戒毒令、排除令 等。另外还包括专门适用于未成年的犯罪人的社区矫正令：出席中心令、监禁令和行 为规划令。社区矫正自2 0 世纪五十年代后才在日本稳步发展，先后颁布了罪犯更 生保护法，1 9 4 7 年赦免法，1 9 5 0 年刑释罪犯安置法，1 9 5 0 年自愿缓刑官 法，1 9 5 4 年缓刑监督法，等关于社区矫正的相关法律。日本的犯罪者矫正处遇， 分为设施内和社会内即矫正设施内的处遇，并且背后都有相关的法律作支持。近年来， 大约3 5 受到矫正处遇的罪犯被放在社区，接受缓刑官的监督。 三、保安处分可以弥补刑罚功能的不足并限制刑罚的适用范围 保安处分制度的建立可以追溯到罗马法时代。保安处分的萌芽当推罗马法上关于 精神病人实施危害行为的处置办法的规定，“在疯狂病发作的状态下，杀害其生母的 成年人应如何处分的讨论。因为疯狂病人缺乏受刑能力，对其适用刑罚难收威胁，恫 吓之效果，因而需要采取保护、治疗等监护措施，以保障社会安全。这种以防卫社会 为目的的、有利于刑罚的监护措施，实际上初具现代保安处分制度之雏形”但是， 当时的保安处分大多侧重于消极的隔离措施，与现代保安处分有较大差别，不存在保 安处分的概念。 保安处分作为一种系统的理论进行研究，是近现代的事情。保安处分的概念，一 般认为是在1 8 世纪末，德国学者克莱茵最早提出。克莱茵认为，一切刑事立法唯一 正当根据在于“公共安宁幸福 ，在对犯罪分子实施刑罚制裁以外，有保安处分与必 要根据“行为者的犯罪危险性 ，设立相应的保安处分。“克莱因实际上是把保安处分 视为是对刑罚的补充措施，观点缺乏系统的理论根基，受报应主义思想的压制等等， 他的观点不可能对当时的刑法理论、刑事立法和司法带来多大的影响。” 1 9 世纪末累犯问题更加严重，以刑事古典学派报应刑罚理论建立起来的刑罚制 度已经不适应同犯罪作斗争的需要。寻求新的刑事政策理论并以此建立新的刑事处罚 制度就成为社会的需要。就在这一时期，菲利和李斯特倡导的社会防卫理论运用而生。 o 陈兴良t 本体刑法学，商务印数出版2 0 0 1 年版，第7 2 7 页。 。喻伟：保安处分刑事立法化我国刑法改革上的重大议题，载法学评论1 9 9 6 年第5 期。 山东大学硕士学位论文 菲利认为刑罚的效果很有限，刑锶只是社会自卫的次要手段，必须寻找刑罚的替代 措施，并将其作为社会防卫机能的主要手段。菲利在其起草的意大利刑法预备草案 中提出了要废除传统的刑罚概念，将刑罚保安措施融为一体，建立一个崭新的社会制 裁体系，即刑罚与保安处分一元化的保安刑。因此菲利被认为是保安处分的实证科学 理论的奠基者。圆理论为保安处分的发展坚实的刑事政策理论基础。 经过实证派刑法理论的推动，保安处分引起国际社会组织和刑法学者的重视。 1 9 2 8 年在罗马召开的国际刑法统一会议也对保安处分的决议条文达到1 5 个之多。 18 9 3 年的斯托斯草案首次将保安处分与刑罚并列规定在草案中，该草案被认为是开 创了保安处分的新纪元。1 9 2 1 年的菲利草案，将刑罚与保安处分融为一体，形成一 元的保安处分体系。1 9 3 0 年意大利刑法典，它首次将保安处在刑法典中正式确立 下来。 在二十世纪初汇聚成刑法改革的世界潮流，成为与缓刑、假释并驾齐驱的标志 2 0 世纪刑法改革方向的三驾马车之一。1 9 3 3 年纳粹统治下的德国制定了一系列保安 处分法令，打着“强化民族精神”、“捍卫国家利益”的幌子，无限扩大保安处分的适 用范围，成为法西斯进行种族清洗和政治迫害的工具。二战以后，欧洲各国对保安处 分进行修改与完善以克服保安处分的弊端。此后，大陆法系国家，英美法系国家以及 前苏联和东欧社会主义国家也都规定了保安处分制度。从而保安处分制度真正成为 2 0 世纪刑法典中与传统刑罚制度并驾齐驱的一种矫正处遇制度。 “广义的保安处分是指对犯罪者或显然具有犯罪危险者采取的防止其实施犯罪行 为的社会措施，包括国家为防卫社会而执行的一切保护、教育和改善处分。狭义的保 安处分，是指以现实的犯罪危险性为要件，代替刑罚或作为刑罚的补充而适用，为了 改造、教育犯罪者又预防其再犯，以剥夺自由的方式，由法院宣告的处分。” 从各 国的立法例来看，广义的保安处分包括对人的处分和对物的处分。而狭义的保安处分 则仅指对人所适用的剥夺自由的处分。在刑法学理论研究领域内，通常是以广义的保 安处分作为检讨对象的。 德国的保安处分规定在刑法典中，主要包括：剥夺自由的保安处分( 安置于精神 病院、安置于戒除隐僻的机构、保安监督) ；非剥夺自由的保安处分( 行为监督、吊 。社会防卫理论不仅主张国家刑法的目的在于教育、改造、治疗犯罪人、促使其重返一般市民社会，而且对社会 危险分子进行保安处分。 圆参见甘雨沛、何鹏著：外国刑法学下册，北京大学出版社1 9 8 5 年版，第6 0 4 页。 o 甘雨沛、何鹏著：外国刑法学下册，北京大学出版社1 9 8 5 年版，第5 8 6 页。 8 山东大学硕二e 学位论文 销驾驶执照、禁止执业) 。 日本的保安处分制度规定在单行法中，没有规定在刑法中，没有形成体系。保安 处分主要包括：辅导处分，保护观察，更生保护，对少年犯的保护处分，对精神障碍 者、兴奋剂慢性中毒者的入院措施，对麻醉剂中毒者的入院措施，对进行暴力主义破 坏活动团体的限制处分。 关于保安处分的立法模式争论的焦点在于保安处分与刑罚的关系上，从而也形成 了一元论与二元论两大派别。目前还存在一些国家采用刑罚的一元主义的立法。但是 采用二元主义的国家已为数不少。保安处分学说从诞生到2 0 世纪前半期，二元论唱 主角。二十世纪中期起，一元论受西方学者青睐，不少刑法学者倡导“保安刑”取代 刑罚。当代保安处分表现出一元化的趋向，从迄今为止的立法实践观察，二元制立法 占绝对优势。圆 。马克昌；比较刑法学原理，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第9 6 1 页。 o 苗有水；保安处分与中国刑法的发展，中国方正出版社2 0 0 1 年版，第4 6 页 山东大学硕十学位论文 第三章非刑罚化的理论基础基础 一、目的刑法理论的兴盛 报应一惩罚论是最古老、最具有生命力，也最鲜明地表达了刑事处罚惩罚的实质 目的的学说。它萌芽于初民的神意报复说。神意报复说认为犯罪就是违反神意和神的 命令，神是正义的象征，国家是秉承神意给予罪犯以报应。这种学说具有一定的荒谬 性。最早将刑罚目的归结为报应的是亚里士多德。报应一惩罚论主张因果报应，善有 善报，恶有恶报：刑罚只能因恶行而发动，没有恶行则不能发动刑罚；刑罚的量只能 与犯罪的量相适应。报应刑论极大地限制了刑罚的残酷性。康德主张道义报应论，主 张刑罚是建立在个人道义的基础上，主张刑罚与犯罪的绝对等同的“以牙还牙”“以 眼还眼”。黑格尔与康德不同，黑格尔主张法律报应论，认为犯罪人是基于自由意志 而选择危害社会的行为，将正义理解为犯罪与刑罚的均衡只能是等质的，不主张罪与 刑在量上绝对的相等。报应一惩罚论是刑事古典学派所主张，在刑法史留下了浓重的 一笔。但是随着社会的发展r 其发展遇到了瓶颈。面对大量、飞速上升的犯罪无法遏 制；报应一惩罚论不符合社会公平正义的要求。到了资本主义垄断时期，其逐渐减弱 了。 预防论历史也很悠久，较早提出这一见解的是古希腊的诡辩学派。普罗塔格拉斯 指出刑罚是为了未来的处罚，而不是为了他所犯的不法。威慑其他人不敢犯同样的不 法行为。柏拉图主张刑罚的目的使犯罪者改邪归正，还具有教育警示的作用。贝卡利 亚指出双面预防的刑罚目的观，一是防止犯罪人重新犯罪的特殊预防，二是警戒社会 上普通人不再犯罪的一般预防。张一般预防的学者主要有德国的费尔巴哈，菲兰吉利 等人。主要特别预防的主要是意大利的龙布罗梭、菲利、德国的李斯特等人。 李斯特与菲利虽然曾主张过特别预防论。但他们是教育一改造论的代表人物。李 斯特的著名名言“矫正可以矫正罪犯，无法矫正的罪犯不使为害 充分表达了其刑罚 思想。认为刑事处罚的重要目的在于教育和改造犯罪人，消除其危险性，使之重返社 会。刑罚不再是原始的同害报复，但是这一论点过分强调刑事处罚的教育与改造，完 全否定刑罚的威慑与惩罚性，是不切实际的。 1 9 世纪末，西方资本主义社会贫富两极分化日益严重，资本主义的自由竞争愈 1 0 山东大学硕士学位论文 演愈烈，社会矛盾高度激化，西方国家犯罪问题突出，尤其是累犯问题更加严重。以 刑事古典学派报应刑罚理论建立起来的刑罚制度已经不适应同犯罪作斗争的需要。寻 求新的刑事政策理论并以此建立新的刑事处罚制度就成为社会的需要。就在这一时 期，菲利和李斯特倡导的社会防卫理论运用而生。菲利认为刑罚的效果很有限，刑 罚只是社会自卫的次要手段，必须寻找刑罚的替代措施，并将其作为社会防卫机能的 主要手段，菲利在其起草的意大利刑法预备草案中提出了要废除传统的刑罚概念， 将刑罚保安措施融为一体，建立一个崭新的社会制裁体系，即刑罚与保安处分一元化 的保安刑。因此菲利被认为是保安处分的实证科学理论的奠基者。 李斯特在刑法 目的论一书中，指出对一定的犯罪在本应刑罚的场合下，先不宣告刑罚，而有保安 处分改善收容，强调保安处分和刑罚的同质性，主张用保安处分代替刑罚。这种观点 是以新派刑法中的社会防卫论、社会责任论、目的刑论、刑罚个别化理论为理论支撑 的。资产阶级的新派刑法学者，则否认旧派的意志自由论，主张意志决定论，认为犯 罪是由生理现象和社会环境等因素决定的。主张应根据犯罪人的具体情况，分别予以 不同的处罚，讲求刑事政策和社会政策。 社会防卫论又有新旧之分。李斯特与菲利等人的社会防卫思想是旧社会防卫论。 意大利的格拉马蒂卡伯爵和法国的马克安塞尔是新社会防卫论的代表。主张“走始终 建立在促进人类进步的思想基础上预防( 犯罪) 、保护( 受害人) 、安置( 犯罪人) 的 道路。 把罪犯看成不能适应社会的“病人，刑事处罚的目的在于治疗这些“病人”， 建立教育与保安刑的理性处罚制度。社会防卫论说从根本上否定刑事处罚的惩罚性， 有着很大的缺陷，瑞士刑法学家佛来指责社会防卫论有沦为无限制国家主义的危险。 刑法目的论，又称折中论。随着西方社会进入工业化时代，经济的飞速发展，也 带来了犯罪率的快速上升和社会的动荡，各国犯罪案件的总数与犯罪增长率都达到了 史无前例的程度。刑法的大厦对此并未能有所作为，只能适用刑罚将罪犯关进监狱， 于是又引发国家用大量的物质财富来扩建监狱。由于监狱的容量有限，监狱外罪犯激 增，出现了监狱内人满为患、狱内罪犯之间互相感染以及出狱后重新社会化困难等一 系列问题。 而报复一惩罚论，预防论，教育改造论，社会防卫论又束手无策，不能 解决社会累犯问题。于是刑法目的论就在这种背景下应运而生。其基本内涵是，报应 。社会防卫理论不仅主张国家刑法的目的在于教育、改造、治疗犯罪人、促使其重返一般市民社会，而且对社会 危险分子进行保安处分。 口参见甘雨沛、何鹏著：外国刑法学下册，北京大学出版社1 9 8 5 年版，第6 0 4 页。 曲参见严励、董砺欧：铲非刑罚化”与“刑罚化”，载政治与法律，2 0 0 4 年第3 期，第7 5 页。 l l 。山东大学硕士学位论文 与预防均是刑罚的目的。刑罚对予已然犯罪，通过对犯罪人适用与其犯罪行为严重性 和主观恶性相一致的刑罚，均衡其犯罪造成的社会恶害，满足社会大众的正义需要； 对于未然犯罪，刑罚主要是预防。既包括对犯罪人重新犯罪的预防也包括对普通大众 的一般预防，通过对未然犯罪的预防达到预防犯罪的目的。刑罚的目的不是对已然之 罪的事后报应，而是教育挽救犯罪人，使犯罪人复归社会。这样，目的刑论者不再主 张，善有善报，恶有恶报；而是主张，使用一切手段教育改造犯罪人，使犯罪人复归 社会，刑罚必须是达成社会防卫的合理目的的手段和防止具有社会危害性的人实施危 害社会行为的双重目的，以每个罪犯的个别情况为标准来确定个别的刑罚。 目的论有着独特的理论意义和实践价值。是对报复一惩罚论，预防论，教育改造 论，社会防卫论等的改造与升华。目的论既考虑了已然之犯罪的惩罚也考虑了未然之 犯罪的预防。具有较大的科学性、合理性。非刑罚化是在行为以及行为人的具体情况 不需要判处刑罚时，在对刑罚的目的进行均衡的情况下而产生的实现刑罚目的的新趋 势。 二、谦抑性刑法思想 刑法谦抑思想，是指在对付犯罪的