（刑法学专业论文）论酌定量刑情节(1).pdf

摘要 酌定量刑情节是指刑法没有明文规定但予以认可，由审判机关从犯罪事实和 罪犯个人的事实情况中总结出来的，反映行为的社会危害性和行为人的人身危险 性，对刑罚适用轻重、减轻处罚、暂缓执行刑罚产生影响的各种主客观事实情况。 酌定量刑情节作为与法定量刑情节相对的量刑情节，是通过法官的自由裁量权的 运用而发挥作用的，主要体现在以下三方面：首先，酌定量刑情节对刑罚裁量具 有普遍性的影响，脱离对酌定量刑情节的考虑则难以实现量刑公正。在一个案件 中，可能不存在法定量刑情节，但一定存在酌定量刑情节；其次，酌定量刑情节 有助于法定量刑情节的合理适用，法定量刑情节往往须借助酌定量刑情节来发挥 作用，如在一个案件中，法定量刑情节决定应当或者可以从轻、减轻或从重处罚， 但具体从轻、减轻或从重的幅度一般由酌定量刑情节来决定；最后，某些酌定量 刑情节对量刑起着决定性作用，如犯罪动机、积极退赃等，在不存在法定量刑情 节的情况下，可由酌定量刑情节直接确定宣告刑。酌定量刑情节的重要作用不言 而喻，故对其的研究就显得尤其重要。 量刑公正是刑事正义的集中体现，量刑的重要性不亚于定罪的重要性。然而， 在我国，受“重定性，轻量刑”传统思想的影响，法律对量刑问题的规定较为简 单、概括，量刑程序在较长的时间里未得到理论界与实务界应有的重视。由于法 定量刑情节在刑法中有比较明确的规定，其适用较为规范，而酌定量刑情节因未 被立法明确规定，在实践的过程中更容易出现各种问题，加之司法工作人员的法 律素养和理论水平参差不齐，有的法官根本不考虑酌定量刑情节，有的滥用自由 裁量权，导致酌定量刑情节的适用存在许多不和谐之处。因此，对酌定量刑情节 的研究具有迫切性，我国的司法改革应将重点放在酌定量刑情节上。 正是由于酌定量刑情节在刑罚裁量过程中，乃至整个司法过程中具有如此重 要作用，而其本身的范围广，具有不确定性，包括内容和功能两方面，刑法无法 对其进行明确而具体的规定，只能由司法工作人员在实践中通过行使自由裁量权 来加以适用，这就造成酌定量刑情节的地位虽重要但不能得到规范化适用的局面， 有的法官甚至认为酌定量刑情节是可考虑可不考虑的量刑情节。事实上，在刑罚 裁量过程中，酌定量刑情节是必须加以考虑的情节，所谓“酌定”，是指酌情决定 是否适用和如何适用，而不是酌情考虑。鉴于酌定量刑情节的重要作用无法充分 地在刑罚裁量过程中体现出来，有的学者提出酌定量刑情节法定化这一问题，即 将司法实践中几类较为常用且被人们普遍接受的酌定量刑情节转化为法定量刑情 节。同时，在刑法中明确酌定量刑情节的范围，一方面有利于司法的统一，在立 法上给予酌定量刑情节更高的重视，为量刑的公正提供制度层面的保障；另一方 面促使司法工作人员对酌定量刑情节有更深刻和具体的认识，从而准确地对酌定 量刑情节加以运用。 除此之外，对于在刑事司法过程中出现的酌定量刑情节的适用问题，一方面 应充分利用司法解释这一中国特有的方式对酌定量刑情节的适用作出具体、细致 的规定；另一方面应当通过各种措施提高司法工作人员的法律修养和职业道德水 平，加强法官的法治意识，尤其是法治意识的加强。法官必须开放思想，更新观 念，勿形成思维定势，而要充分地尊重和保障犯罪人的尊严和权利，必须充分考 虑有利于犯罪人和不利于犯罪人两方面的情节，综合分析，作出判决，才能真正 实现量刑的公正。 总而言之，酌定量刑情节的正确适用是量刑公正的保证，而正确适用酌定量 刑情节，关键在于明确酌定量刑情节的法律地位，通过规范立法和司法两方面的 制度，在充分保障犯罪嫌疑人的人权的前提下惩罚犯罪，保护人民。只有这样， 才能使酌定量刑情节在刑罚裁量过程中发挥其应有的功用，从而为实现量刑的公 正提供保障。 关键词：酌定量刑情节自由裁量权法定化 刑罚裁量 2 a b s t r a c t d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n ga r ev a r i o u ss u b j e c t i v ea n do b j e c t i v e f a c t sw h i c ha r eu s e da st h eb a s i so fc o n c r e t ep e n a l t ym e a s u r e m e m ，w h i c ht h ec r i m i n a l l a wd o e sn o ts t i p u l a t ed e f i n i t e l y , b u ta c k n o w l e d g e s ，w h i c hc a nr e f l e c tt h ed a n g e ro f a c t i o n sa n da c t o r sa n dc o u l dr e d u c eo rr e s p i t ep u n i s h m e n t a sap l o ts e n t e n c i n g ， d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n ge x e r ta c t i o nb ya p p l i a n c eo faj u d g e s d i s c r e t i o n ，m a i n l yi nt h ef o l l o w i n gt h r e ea r e a s ：f i r s t l y , d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so f s e n t e n c i n gu n i v e r s a li m p a c ts e n t e n c i n g ，i tw i l lb ev e r yd i f f i c u l t t oa c h i e v eaj u s t p u n i s h m e n tw i t h o u tc o n s i d e r i n gt h ed i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g i nac a s e ， m a y n o te x i s t s t a t u t o r ys e n t e n c i n gp l o t , b u t t h e r em u s tb et h e d i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g ；s e c o n d l y , d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g c o n t r i b u t et ot h es t a t u t o r yp e n a l t ya p p l i c a b l et ot h ec i r c u m s t a n c e so ft h er e a s o n a b l e ，t h e c i r c u m s t a n c e so fr e a s o n a b l eo f t e nh a v et ou s ed i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g ， i nac a s e ，t h ec i r c u m s t a n c e so fr e a s o n a b l ed e c i d et ol i g h t e n ，m i t i g a t eo ri n c r e a s et h e p u n i s h m e n t ，b u tt h es p e c i f i cr a t ei so f t e nd e c i d e dt od i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so f s e n t e n c i n g ；f i n a l l y , s o m ed i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gp l a ya d e c i s i v er o l e o nt h es e n t e n c i n g ，s u c ha sm o t i v ef o rt h ec r i m e ，a c t i v ei l l g o t t e ng a i n sa n ds oo n ，i nt h e a b s e n c eo ft h ec i r c u m s t a n c e so fr e a s o n a b l e ，i tc o u l dd i r e c t l yd e t e r m i n et h ep u n i s h m e n t a n n o u n c e db yd i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g t h ei m p o r t a n c eo ft h e d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gg o e sw i t h o u ts a y i n g ，s oi t si m p o r t a n tt o r e s e a r c hi t a j u s ts e n t e n c i n gr e f l e c tt h ec r i m i n a lj u s t i c e ，t h ei m p o r t a n c eo ft h es e n t e n c i n gi s n o t h i n gl e s s t h a nt h ei m p o r t a n c eo fc o n v i c t i o n h o w e v e r , b e i n ga f f e c t e db yt h e t r a d i t i o n a lt h i n k i n go fa p p r e c i a t i n gt h ec o n v i c t i o na n dd e s p i s i n gt h es e n t e n c i n gi no u r c o u n t r y , l e g a l i s s u e so nt h es e n t e n c i n gp r o v i s i o n so ft h es i m p l ea n ds u m m a r y , s e n t e n c i n gp r o c e d u r e sw e r en o tb em u c ha c c o u n t e db yt h ep r a c t i c a la n dt h e o r e t i c a l c i r c l e si nal o n g e rp e r i o do ft i m e f o rb e i n gc l e a r l yd e f i n e di nt h ec r i m i n a ll a w , t h e a p p l i c a t i o no fc i r c u m s t a n c e so fr e a s o n a b l ei sn o r m a l ，b u td i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so f s e n t e n c i n ge a s i l ya p p e a rav a r i e t yo fp r o b l e m si n t h ep r a c t i c eb e c a u s eo fw i t h o u t d e f i n i n gi nt h el a w ，i na d d i t i o n ，t h el e v e lo ft h ej u s t i c es t a f fi su n e v e n ，s o m ej u d g ed o n o tc o n s i d e rt h ed i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g ，a n ds o m eo ft h e ma b u s eo f d i s c r e t i o n ，m a k i n gt h ea p p l i c a t i o no fd i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n ge x i s t m u c hd i s c o r d t h e r e f o r e ，t h er e s e a r c ho ft h ed i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g 3 i so fg r e a tu r g e n c ya n dt h ej u d i c i a lr e f o r ms h o u l df o c u so nt h ed i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g j u s tb e c a u s et h ed i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gp l a ya ni m p o r t a n tr o l e i nt h es e n t e n c i n ga n dt h ew h o l ej u d i c i a lp r o c e s s ，a n dt h es c o p eo ft h ed i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gi st o ob r o a da n du n c e r t a i n ，i n c l u d i n go ft h ec o n t e n ta n d f e a t u r e s ，i tc a nn o tb ec l e a r l ya n ds p e c i f i c a l l yd e f i n e do nt h ec r i m i n a ll a w , s oo n l yb yt h e j u d i c i a ls t a f fa p p l y i n gi np r a c t i c et h r o u g ht h ee x e r c i s eo fd i s c r e t i o n i tc a u s e d d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gc a nn o tb ea p p l i e dt ot h es t a n d a r d i z a t i o no f t h es i t u a t i o nt h o u g hi t si m p o r t a n ti nt h ec r i m i n a ll a w s o m e j u d g e se v e nt h i i l l 【t h a tt h e d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n ga r en o tt a k i n gi n t oc o n s i d e r a t i o n t h e c i r c u m s t a n c e so ft h es e n t e n c e i nf a c t ，d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gm u s t b et a k e ni n t oa c c o u n ti nt h e p e n a l t y , t h es o c a l l e d “d i s c r e t i o n a r y ，r e f e r st ot h e d i s c r e t i o nw h e t h e ro rn o tt oa p p l ya n dh o wt oa p p l y , r a t h e rt h a nd i s c r e t i o n i nv i e wo f t h ei m p o r t a n c eo f d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gc a nn o tb ef u l l yr e f l e c t e di n t h ep r o c e s so fd i s c r e t i o n ，a n ds o m es c h o l a r sp u tf o r w a r dt h el e g a lc i r c u m s t a n c e so ft h e s e n t e n c i n gd i s c r e t i o no ft h ei s s u e ，t r a n s f o r m i n gs o m ec o m m o nt y p e so fw h i c hh a v e b e e nw i d e l y a c c e p t e da tt h ed i s c r e t i o no ft h es e n t e n c i n gc i r c u m s t a n c e si n t ot h e c i r c u m s t a n c e so ft h es t a t u t o r ys e n t e n c i n g a tt h es a m et i m e ，d e f i n i n gt h er a n g e ro ft h e d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gi nt h ec r i m i n a ll a w , o nt h eo n eh a n d ，i nf a v o r o fn l er e u n i f i c a t i o no ft h ej u s t i c ea n dg i v i n gah i g h e rp r i o r i t yt ot h e d i s c r e t i o n a r y c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gi nt h el a w , i no r d e rt op r o v i d eaf a i rs e n t e n c i n gs y s t e m ，t h e l e v e lo fp r o t e c t i o n ；o nt h eo t h e rh a n d ，t om a k et h e ju d i c i a ls t a f fh a v i n gam o r ep r o f o u n d u n d e r s t a n d i n go ft h es p e c i f i ca n da c c u r a t e l yp l o tt ou s ed i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so f s e n t e n c i n g i na d d i t i o n ，w i t ht h ee x i s t i n go ft h ep r o b l e m s d u r i n gt h ea p p l i c a t i o no ft h e d i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g ，o nt h eo n eh a n d ，s h o u l dm a k ef u l lu s eo f j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no ft h ec h i n e s ew a yt op r o v i d ef o rs p e c i f i ca n dd e t a i l e dp r o v i s i o n ； o nt h eo t h e rh a n d ，i ts h o u l db e t h r o u g hav a r i e t yo fm e a s u r e st oi m p r o v et h e a d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c ea n dl e g a lc u l t i v a t i o no fp r o f e s s i o n a le t h i c s ，s t r e n g t h e nt h er u l e o fl a wj u d g e s ，i np a r t i c u l a rt h es t r e n g t h e n i n go ft h er u l eo fl a w t h e j u d g em u s tt h i n k i n g o fo p e n i n gu p ，n e w c o n c e p t s ，n o tt h ef o r m a t i o no ft h i n k i n g ，i no r d e rt of u l l yr e s p e c ta n d s a f e g u a r dh u m a nd i g n i t ya n dc r i m i n a lr i g h t s ，f u l lc o n s i d e r a t i o nm u s tb ec o n d u c i v et o c r i m ea n dt h eo f f e n d e ri sn o tc o n d u c i v et ob o t hs i d e so ft h ep l o t ，ac o m p r e h e n s i v e a n a l y s i so ft h ed e c i s i o ni no r d e rt ot r u l ya c h i e v eaj u s ts e n t e n c e 4 a 1 li n a 1 1 t h ec o r r e c ta p p l i c a t i o no fd i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n gi s t h ep l e d g eo ft h ej u s ts e n t e n c e ，a n dt h ek e yo fa p p l y i n gc o r r e c t l yl i e si nt h ec l e a t i n g l e g a ls t a n l so ft h ed i s c r e t i o n a r yc i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g ，n o r m st h r o u g h b o t h l e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a ls y s t e mi nt h ef u l lp r o t e c t i o no ft h eh u m a nr i g h t so fs u s p e c t s u n d e rt h ep r e m i s eo fp u n i s h i n gc r i m e s ，p r o t e c t i n gt h ep e o p l e i ti st h eo n l yw a y t om a k e d i s c r e t i o n a r yp e n a l t yi nt h ec i r c u m s t a n c e so f t h es e n t e n c i n gd i s c r e t i o ni nt h ep r o c e s so f f i v ef u l lp l a y st oi t sf u n c t i o n si no r d e rt oa c h i e v ep u n i s h m e n tj u s tt op r o v i d es e c u r i t y k e yw o r d s ：d i s c r e t i o n a r y d i s c r e t i o n c i r c u m s t a n c e so fs e n t e n c i n g o f s t a t u t o r yp e n a l t yd i s c r e t i o n 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他入已经发表或撰写的研究成果，也 不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用 过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示了谢意 垄纬：重至窒至日期：兰! ! 星垂f ! 目 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅； 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存论文 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名： 重至垄茔导师签名：盛咝日期：竺堡：虬仁 引言 量刑公正是刑事正义的集中表现，然而，在我国，受“重定性，轻量刑”传 统思想的影响，法律对量刑问题的规定简单、概括，一方面使这一问题长时间得 不到理论界与实务界的重视，量刑程序在司法过程中被简化，控辩双方可以就被 告人的定罪问题展开辩论，而对量刑的情节往往一带而过；另一方面给予司法人 员过大的自由裁量权，司法人员的个人因素对量刑的影响超过了其应有的限度， 而刑罚是关乎人的自由、生死的严厉惩罚，量刑的不公正直接影响人们对司法的 信任。 随着司法改革的推进，量刑问题逐渐引起了各方的重视，围绕着量刑公正的 实现，学者们提出了种种建议，如对量刑方法进行实证研究，在刑事诉讼中引入 量刑建议程序，等等。这些建议都对量刑公正起到一定的作用，然而，量刑公正 的实现，关键在于对量刑情节进行正确的评价和适用，因为量刑情节是法官在相 对确定的法定刑幅度内决定宣告刑的根据，在很大程度上，量刑情节决定着行为 人的刑种和刑期。 量刑情节有法定量刑情节和酌定量刑情节之分，我国刑法对法定量刑情节的 具体内容及其对量刑轻重的影响进行了明确规定，而对酌定量刑情节只在极少数 刑法条文中提及，与此相对，理论界与实务界对法定量刑情节的研究与关注程度 远远高于对酌定量刑情节的研究与关注程度。酌定量刑情节的内涵、基本范畴、 适用的原则和方法及其在立法和司法实践出现的种种问题，长期以来未得到应有 的重视，然而，酌定量刑情节在刑罚裁量过程中发挥着重要的作用，具体表现在： 第一，酌定量刑情节在刑罚裁量过程中具有普遍性的影响。 作为反映一定的社会危害性或人身危险性的客观存在，酌定量刑情节与法定 量刑情节一样，在量刑中具有重要意义，是必须予以认定、考虑的。由于具体刑事 案件具有多样性和复杂性，立法不可能将所有能反映行为社会危害性和行为人人 身危险性的情节作为法定量刑情节加以规定，从这个意义上说，法定量刑情节是 有限的，不能涵盖具体案件的所有事实，而酌定量刑情节则不受此限，正因为法 律对其规定的概括性，使其包涵的内容具有广泛性。有学者指出，在具体案件中， 可能不存在法定量刑情节，却不可能不存在任何酌定量刑情节。因此，酌定量刑 情节对刑罚裁量具有普遍性影响，脱离对酌定量刑情节的考虑则难以实现量刑公正。 其次，酌定量刑情节有助于法定量刑情节的合理适用。 在法定量刑情节中，以法律规定一种情节对量刑结果所能起的作用的程度为 标准，可以将法定量刑情节分为单功能情节与多功能情节，对于具有多功能的法 论酌定量刑情节 定量刑情节，如何选择确定其功能及功能大小必须结合案件中的酌定量刑情节进 行。此外，根据法律规定量刑情节是否必然要对量刑起作用，可以将法定量刑情 节分为应当型情节和可以型情节，对于可以型情节在具体案件中的适用也需要结 合酌定量刑情节来考虑。因此，在具体的刑罚裁量中，酌定量刑情节为法官自由 裁量权的运用提供了依据，为法定量刑情节的合理适用提供了保障。 再次，某些酌定量刑情节对量刑起着决定性作用。 在刑罚裁量中，法定量刑情节只能变更一定的法定量刑幅度或修正案件的基 础刑，而不能决定案件的具体基础刑，基础刑的确定是以案件的酌定量刑情节为 根据的。此外，在对行为社会危害性和行为人人身危险性影响程度上，某些酌定 量刑情节的影响甚至远远超过某些法定量刑情节的影响，由于任何案件中都存在 酌定量刑情节，而法定量刑情节则不是一定存在的，因此，在不存在法定量刑情 节的案件中对宣告刑的确定起着决定性的作用的只能是酌定量刑情节。1 综上所述，酌定量刑情节在刑罚裁量过程中所发挥的作用并不亚于法定量刑 情节，但由于刑法中未对此加以概括规定，而是依靠司法实践总结出的经验并通 过司法工作人员的自由裁量权来发挥其作用的，这使酌定量刑情节的适用受太多 主观因素的影响，如司法工作人员的理论水平和法律素养等等，难以体现司法的 严肃性和统一性，极易导致自由裁量权的滥用，从而影响法律的权威性和公正性， 不利于量刑公正的实现。鉴于此，本文试图对酌定量刑情节的基本范畴进行界定， 并在此基础上对酌定量刑情节的适用及其法定化进行全面分析探讨，为酌定量刑 情节在立法和司法上的进一步完善提出一些建议。 1 黄艳葵：酌定量刑情节研究，i j y ) i i 大学硕士学位论文，2 0 0 6 年。 2 一、酌定量刑情节的基本范畴 ( 一) 酌定量刑情节的概念 1 、酌定量刑情节的概念辨析 明确酌定量刑情节的概念，揭示酌定量刑情节的含义，是研究酌定量刑情节 的基础。对于酌定量刑情节的概念，相关的教材和论著大多未给予应有的重视， 鲜有详尽的论证，归纳起来，酌定量刑情节的概念主要有以下几种代表性的观点： ( 1 ) 酌定情节，是指审判机关在量刑时酌情考虑的情节。2 ( 2 ) 所谓酌定情节，是指刑法中虽然没有明文规定，但司法实践中可能影响 人民法院对犯罪人适用刑罚的一些与犯罪事实和犯罪人有关的一些情况。3 ( 3 ) 酌定量刑情节是指我国刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的，对 行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、 酌情适用的各种事实情况。顾名思义，酌定量刑情节是指法律没有作明确而具体 规定的量刑情节。4 ( 4 ) 酌定量刑情节是指人民法院从审判经验中总结出来，在刑罚裁量时应当 灵活掌握酌情适用的情节。5 ( 5 ) 酌定量刑情节是指法定情节以外的，由审判机关具体掌握、酌情适用的 情节。6 ( 6 ) 酌定量刑情节是指刑法未作明文规定，根据刑事立法精神与有关刑事政 策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时需要酌情考虑的情节。 ( 7 ) 酌定量刑情节可以被定义为：法律对其具体内容及其功能未作明确规定， 根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，依具体情况对量刑之轻重产生影响 的量刑情节。8 ( 8 ) 酌定量刑情节是指法律虽然没有明文规定但予以认可的，由审判机关从 犯罪事实和罪犯个人的事实情况中总结出来的反映行为的社会危害性和行为人的 人身危险性而作为量刑具体依据的各种事实情况。9 ( 9 ) 酌定量刑情节是指法定量刑情节以外的由审判人员灵活掌握的影响对犯 2 何秉松主编：刑法教程，法律出版社1 9 8 7 年，第1 7 5 页。 3 赵秉志主编：刑法新教程，中国人民大学出版社2 0 0 1 年，第3 6 1 页。 4 马克昌主编：刑罚通论，武汉大学出版社2 0 0 1 年版，第3 2 6 页。 5 陈必良：陈兴良刑法学教科书之规范刑法学，中国政法大学出版社2 0 0 3 年第1 版，第2 2 9 页。 6 房清侠：刑法理论问题专题研究，中国人民公安大学版社2 0 0 3 年第1 版，第1 1 9 页。 7 张明楷：刑法学，法律出版社2 0 0 3 年第2 版，第4 4 3 页。 8 莫开勤：量刑公正的重要视角酌定量刑情节新探索，赵秉志主编刑法评论第5 卷，法律出版社2 0 0 4 年第1 版，第1 4 8 页。 9 蒋明：量刑情节研究，中国方正出版社2 0 0 4 年版，第1 2 9 页。 3 论酌定量刑情节 罪人处刑轻重的情节。1 0 ( 1 0 ) 酌定量刑情节，是指在刑法理论指导下总结司法实践经验而形成的可 以从重或者从轻处罚的情节。1 1 上述定义各自从一定侧面反映了酌定量刑情节的内涵，揭示了酌定量刑情节 的一些特征，但存在以下问题： ( 1 ) 定义一和定义二混淆了酌定情节与酌定量刑情节的区别，两者是上位概 念与下位概念的关系，酌定情节包括酌定定罪情节、酌定量刑情节和酌定行刑情 节。 ( 2 ) 定义三、四、五认为酌定量刑情节是酌情适用的情节，这种表述缺乏严 谨性，易让人产生误解，以为酌定量刑情节就是法官说了算的情节，定义六认为 酌定量刑情节是量刑时酌情考虑的情节，这就更让人产生误解了，认为酌定量刑 情节是可考虑可不考虑的情节，事实上酌定量刑情节是法官必须加以考虑的情节， 法官根据法律的规定和司法实践总结的经验，在一定的限度内行使自由裁量权， 法官的自由裁量权主要体现在以下两个方面：一是酌情决定是否适用；二是酌情 决定如何适用。 ( 3 ) 除定义八外，大多数定义未揭示酌定量刑情节的本质特征。无论是法定 量刑情节还是酌定量刑情节，都必须反映行为的社会危害性和行为人的人身危险 性，这一特征是量刑情节的本质特征，作为量刑情节下位概念的酌定量刑情节， 当然必须具备这一本质特征。 准确对酌定量刑情节下定义，首先，必须明确量刑情节的本质特征。如上所 述，酌定量刑情节是量刑情节的一种，因而其必然具有量刑情节的本质特征，即 必须是能反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度，这在理论界已 经达成共识。如何理解犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性呢? 这就需要 我们对“社会危害性 和“人身危险性 这两个概念的内涵进行一番考察。 关于社会危害性的概念，笔者比较赞同将社会危害性理解为客观危害性和主 观恶性相统一的观点。所谓客观危害性，是指犯罪客观上所造成的实际损害或者 造成实际损害的危险，它是一种客观存在，不以人的意志为转移，因而具有客观 性。主观恶性是指通过客观危害所反映出来的、行为人对刑法所保护的社会关系 的漠视、轻视与敌视的态度。 关于人身危险性的概念，我国刑法学者对此作了不同的表述，比较典型的观 点有二种：第一，犯罪可能性说，即再犯可能与初犯可能统一说。此说认为，人身 危险性是指实施犯罪的可能性，属于未然之罪，这里的犯罪可能性既包括再犯可 1 0 周振想编著：刑法学教程，中国人民公安大学h 版社2 0 0 5 年第4 版，第2 5 8 页。 高铭暄、马克吕主编：( o f i j 法学，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 7 年第3 版，第2 8 8 页。 4 能性即犯罪人本人再次犯罪的可能性，又包括初犯的可能性即犯罪人以外的其他 人主要是指潜在的犯罪人的犯罪可能性；第二，再犯可能性说。此说认为，人身 危险性指犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性，所表现的是 犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。笔者较为赞同人身危险性仅仅指犯罪人 的再犯可能性的观点。原因如下：界定人身危险性的内涵，应从犯罪学和刑法学 两个角度分别进行。首先，站在犯罪学的视野观察，刑罚的目的是预防犯罪，包 括了特殊预防和一般预防两个方面，特殊预防主要是预防犯罪人再次犯罪；一般 预防是防止社会上可能犯罪的人实施犯罪。从这个角度来看，人身危险性是可以 包含初犯可能性在内的。但是人身危险性本身所具有的任意性和难预测性使这一 目的的实现有很大的难度，因而，过分夸大人身危险性在刑罚中的地位和作用是 不现实的。“一方面，就人类至今为止的认识能力与手段而言，远未达到可以使我 们作出这样的预测的程度；另一方面，虽然在某些情况下，人的犯罪行为带有一 定的规律性，但是，在相当一部分情况下，犯罪行为并无一定的规律性可寻，而 是带有很大的随机性和偶发性。 1 2 因此，我们不能为刑罚目的的圆满而肆意扩大 人身危险性的范围。其次，从刑法学角度来看，作为一门规范性的法律科学，刑 法学研究的对象主要是已经发生的犯罪现象，解决的是已然犯罪人的刑事责任问 题。刑法学视野中的人身危险性，应该是已然犯罪人的人身危险性。将他人犯罪 原因归结为犯罪人的犯罪感染，不仅导致刑罚权的滥用和不适当的扩张，更是严 重违背罪刑法定主义原则，对犯罪人是不公平的。刑法的任务在于实现正确的定 罪量刑，能够被纳入刑法视野的是那些实施了犯罪行为的人，因此，刑法所研究 的人身危险性之所谓人身，应当是指犯罪人之人身，而不应当包括那些尚未实施 犯罪行为之人的人身。在实践中，人身危险性也往往被理解为犯罪人的人身危险 性之简称。1 3 其次，必须明确酌定量刑情节是否具有法定性。对这一问题的争论由来已久， 几乎所有关于酌定量刑情节的文章对此都有所涉及，除个别定义避而不谈，其他 的定义都作出了自己的回答，如有的认为是“刑法未作明文规定 ，有的认为是“刑 法没有明文规定但予以认可”，尽管在定义中学者们的表述方式不一，但无非有两 种观点：肯定说和否定说。肯定说认为酌定量刑情节是有法定性的，其依据在于 我国刑法典第6 1 条和第6 3 条第2 款的规定。刑法典第6 1 条规定：“对于犯罪分 子决定刑罚的时候，应当依据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害 程度，依照本法的有关规定判处。 这里所指的“情节”，即包括法定量刑情节， 也包括酌定量刑情节，没有理由将酌定量刑情节排除在“情节之外。同时，刑 1 2 邱兴隆：刑罚个别化否定论，中国法学2 0 0 0 年第5 期。 1 3 陈星宇：酌定量刑情节研究，中国政法大学硕士学位论文，2 0 0 7 年。 5 论酌定量刑情节 法典第6 3 条第2 款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是 根据案件的特殊情况，经最高人民法院批准，也可以在法定刑以下判处刑罚。这 里的“案件的特殊情况 主要就是指酌定量刑情节。否定说认为酌定量刑情节不 具有法定性，并以此区别于法定量刑情节。其理由在于：刑法典第6 1 条和第6 3 条第2 款的规定是酌定量刑情节存在的法律依据，它们仅仅表明法律不将酌定量 刑情节排除在外，以此就认为酌定量刑情节具有法定性完全是断章取义。 基于同样的论据，肯定论者和否定论者之所以有不同的结论是因为两者对“法 定性”一词的理解不同，肯定论者是在“有法律依据”的意义上使用“法定性 一词，认为有法律依据就意味着有法定性；否定论者是在“有法律明文规定 的 意义上理解“法定性一词，法律中确实没有对酌定量刑情节明文规定，所以他 们认为酌定量刑情节没有法定性。“有法律依据 和“法律明文规定 两者的含义 不同，法律明文规定的制度肯定是有法律依据的，但有法律依据的制度不一定有 明文规定，因为法律即可以通过明文规定的方式使某种制度具有法律依据，也可 以通过不将其排除在法律允许之外的默示方式赋予其法律依据。立论的前提不同， 同种论据也会得出不同的结论。笔者较为赞同在“法律明文规定 的意义上理解 “法定性一词，因为这更符合“法定性”一词的字面含义。从目前我国刑法典 的相关规定来看，刑法典对酌定量刑情节确实是没有明文规定的，法律是通过不 将其排除在法律允许之外的默示方式对其法律地位予以认可，另外，正是由于酌 定量刑情节不具有法定性，才有必要将酌定量刑情节法定化，如果其具有法定性， 又何谈对其法定化的问题。此外，持肯定论者的莫开勤教授说：“如果某一种具体 的酌定量刑情节经过司法实践充分证明其含义能被较好地予以确定后，也可以在 法律中明确规定下来而成为法定量刑情节。1 4 这也从侧面证明了酌定量刑情节不 具有法定性，因为在法律中明确规定下来了就成为法定量刑情节，这不正说明酌 定量刑情节没有被法律明确规定，从而不具有法定性。因此，对于酌定量刑情节 是否具有法定性这一问题，针对目前我国刑法的现状，笔者较为认同否定论者的 观点。 最后，准确给酌定量刑情节下定义还须明确其发挥作用的范围如何。酌定量 刑情节能影响刑罚适用的轻重自不必说，因此，对于这一问题，主要的分歧在于 酌定量刑情节可否对减轻处罚、免除处罚及暂缓执行刑罚产生影响。 减轻处罚，是指在与犯罪行为社会危害性相对应的法定刑幅度以下判处刑罚。 我国刑法典第6 3 条第1 款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应 当在法定刑以下判处刑罚。 第2 款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻 1