（刑法学专业论文）转化犯若干问题研究.pdf

内容摘要 转化犯又称“追并犯”，是近年来学者们关注得比较多的一个热点问 题，从最本质的定义、特征到法例评析都引起学者们的极大兴趣。可惜， 直到现在，对于转化犯的若干基本问题都未形成一种权威的说法或立论。 各家学者往往在揭示其它观点的错误或局限性后直接带出自己的观点，却 很少从正面进行论证。因此，大多数此类观点也被其它学者以相同的方式 予以否定，从而在转化犯的各项基本问题上难以形成一种统一的说法。本 文中，笔者试从“否定”加“正面论证”两种方法结合入手，对转化犯的 相关问题进行理论与实践的探讨 本文共分三部分，约3 5 万字。 第部分：转化犯概说本部分对转化犯的一些基本问题作了相关的 论述，引用了大量的传统观点及相关辅证，并穿插了自己的一些观点与立 论，如对转化犯最基本的问题，即转化犯概念的表述上，除引述之前各家 学者观点并加以评析外，也对自己的观点进行了正面的论证，在此基础上 将转化犯定义为：转化犯是指行为人在实施基本罪的危害行为时，或者在 基本罪造成的不法状态持续过程中，由于发生了法定情形，即特定的行为 ( 方法) 或结果，使基本罪的性质发生转变，转化成另一犯罪，由法律规 定按后罪定罪处罚或按后罪从重处罚的犯罪形态。本部分中另外一个焦点 问题是有关转化犯特征的论述，在这个问题中，笔者赞同比较折中的“四 特征说”，即将转化犯的特征用“异质性、趋重性、唯一陛、法定性”予以 概括。而对于其它观点，笔者认为，“三特征说”不够全面，“五特征说” 过于宽泛。 第二部分：转化犯热点问题探讨本部分是对转化犯的前沿问题及疑 难问题的讨论，也是本文笔者自有观点的集中体现。从“盗窃、诈骗、抢 夺”三行为应理解成个概念还是类概念到转化型抢劫余罪自首的判定，都 有笔者认真思考的痕迹。如在转化型抢劫中“盗窃、诈骗、抢夺”如何理 解的问题上，笔者便提出了与大多数学者不同的观点，许多学者从法定陛 角度出发，认为“盗窃、诈骗、抢夺”三行为应理解成个概念，而非类概 念。笔者对此表示异议，不管是外在行为模式，还是社会危害性，普通盗 窃、诈骗、抢夺罪与特殊盗窃、诈骗、抢夺罪都非常相似。既然认为普通 盗窃、诈骗、抢夺罪能转化为抢劫罪，该类特殊犯罪同样也能转化另外， 对于抢劫罪的八种加重情节，转化型抢劫能否适用的问题，笔者也有自己 的一些看法。虽然高法司法解释对入户抢劫的加重情节在转化型抢劫上的 适用作了确认，但笔者基于犯罪构成，社会危害性及法定性- 2 + 3 - 面的理 由，提出了相反的观点，认为转化型抢劫不适用标准抢劫罪的八种加重情 节。 第三部分：转化犯的立法评析作为全文的收官部分，研究的立足点 已回到转化犯的立法实践上。在该部分中，笔者不仅对法条中的转化犯实 例进行了详尽的分析，更对法例中的不合理之处提出了自己的一些见解。 如在( 刑法第3 3 3 条第2 款即非法组织卖血罪、强迫卖血罪向故意伤害 罪转化的规定中，非法组织卖血没有造成轻伤时，要处5 年以下有期布b v , j ， 非法组织卖血造成轻伤的，却仅能处3 年以下有期徒刑、拘役或管制，这 明显存在着刑罚倒置现象。为了防止罪刑不相适应的情况出现，笔者建议， “造成轻伤的”作为结果加重犯处理，不再转化为故意伤害罪。 a b s t r a c t ，n l ec h a n g i n go f f e n d i n gc a l lb ec a l l e d “c o n v e r s i o no f f e n d i n g ”i n r e n c e n ty e a r s ，t h ei s s u e sa b o u tt h ec h a n g i n go f f e n d i n gi st h eh o tp o t s ，t h e s c h o l a r sh a v eal o to fi n t e r e s t e di nd e f i n i t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c sa n dl e g a l s t a t u t e so f t h i si s s u e , b u tt h e r ei sn o tac o m m o nt h e o r yf o rt h es c h o l a r sc a n 7 t p r o v et h ep r o p l e md e r e c t l y i nt h i se s s a y , t h ea u t h o rt r yt oe x p o u n di t i n a n o t h e rw a ya n dg i v e ss o m en e wo p i l l i o n si nt h eb a s eo ft h ev i e w p o i n t so f s e n i o r s , h o p i n gt og i v es o m eh e l pt oo t h e rs c h o l a r s s t u d y i n g 1 1 l i se s s a y , w i t ht o t a lo f 3 5 ，0 0 0w o r d s ，c o n s i s t so f 3p a r t s ，a sf o l l o w s ： 1 1 1 ef i r s tp a r t , g e n e r a ls u r v e yo ft h ec h a n g i n go f f e n d i n g t h i sp a r t , t h e w r i t e rs u g g e s t ss o m eb a s i cp m p l e m so ft h ec h a n g i n go f f e n d i n gi nt h e c o n d i t o no fm a n yt r a d i t i o n a lt h i n k i n g s f o re x a m p l e ，i nt h ei s s u eo f d e f i n i t i o n ，a c c o r d i n gt ot h ee x p l a n a t i o n so fo t h e rr e a s e r c h e r s , t h ea u t h o r g i v ead e f i n i t i o na sf o l l o w s ：t h ec h a n g i n go f f e n d i n gi s ac r i m ew h i c h c o n v e r tf r o mt h eb a s i co f f e n d i n gt ot h ef i n a lo f f e n g d i n gb e c a u s eo ft h e b e h a v i o lr e s u l ta n dm e t h o di nt h ec o u r to ft h ec o m m i t i n go rt h el a s t i n go f t h ei n l e g a ls t a t e ，a n db ep u n i s h e di nt h ef i n a lo f f e n f i n ga c c o r d i n gt ot h e l a w b e s i d i n gt h ed e f i n i t i o n ，t h ea u t h o ra s l oe x p o u n dt h ef o u rc h a r a c t e r i s t i c s o ft h ec h a n g i n g o f f e n d i n gi nt h i sp a r t , t h ef e a t u r eo ft h ef e l o n y , t h e a t u r e o ft h eh e t e r o g e n e o u sm e d i u m , t h ef e a t u r eo ft h eo n l yc o n v i c t i n ga n dt h e f e a t u r eo ft h el a w sd e f i n i t u d e m o r e o v e r ，t h i sp a r ta l s oi n c l u d i n gt h e d i f f e r e n c e sb e t w e e nt h et y p e so fa l lt h ec h a n g i n go f f e n d i n g f o re x a r r d e ，t h e d i s t i n g u i s hb e t w e e nt h es o r p t i o n - o f f e n d i n ga n dt h ec h a n g i n go f f e n d i n g ，t h e d i s t i n g u i s hb e t w e e nt h ei m p l i c a t e do f f e n d i n ga n dt h ec h a n g i n go f f e n d i n g ，n l es e c o n dp a r t ，t h ed i s c u s s i o no ft h eh o tp o t s i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o r e x p o u n d st h ef o r w a r di s s u e sa n dt h ec o m p l i c a t e di s s u e s ，a tt h es a m et i m e , g i v e sal o to fs t a n d p o i n t so fh i m s e l f t h e r ea r es om u c hc o n s c i e n t i o u s c o n s i d e r a t i o nf r o mt h ei s s u eo ft h ed e n f e n d i n g - f i x i n go ft h ey o u t ht ot h e v o l u n t a r i l ys u r r e n d e rs e l fo fr o b b i n g f o re x a m p l e ，t ot h ei s s u ew h e t h e rt h e e i g h ta g g r a v a t i o n so fr o b b i n ga l es u i tl o tt h ec h a n g i n gt y p eo fr o b b i n g , t h e a u t h o rg i v et h en e ws u g g e s t i o nt h a tt h ec h a n g i n gt y p eo fr o b b i n gi sn o t a p p l i c a b l ef o rt h ee i g h ta g g r a v a t i o n so fr o b b i n g ，b e c a u s eo ft h et h r e er e a s o n s i nt h ea s p e c t so ff o r m a t i o no fac r i m e ，s o c i e t yh a r m f u l n e s sa n dt h e d e t e r m i n a c yo f t h el a w m o r e o v e r , t h e r ea r eo t h e rh o ti s s u e si n c l u d i n gi nt h i s p a r t ，f o re x a m p l e ，t h er e l a t i o nb e t w e e nt h ec h a n g i n go f f e n d i n go fl a g a la n d t h ec h a n g i n go f f e n d i n go ff a c t i n g ，t h er e l a t i o nb e t w e e nt h ec h a n g i n g o f f e n d i n go fl a g a la n dt h ec h a n g i n go f f e n d i n go f n a t u r e t h et h i r dp a r t ，t h el a g i s l a t i o nv a l u a t i o no ft h ec h a n g i n go f f e n d i n g a s t h ee n d i n gp a r to ft h ee s s a y ，t h ef o o t h o l dh a sc o m eb a c kt ot h el a g i s l a t i o n v a l u a t i o na n dt h es i g n i f i c a n c eo ft h ep r a c t i c e i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rn o t o n l ya n a l y s e t h e e x a m p l e o ft h e c h a n g i n go f f e n d i n g i nt h el a w d e t a i l e d l y , b u ta l s og i v es o m es u g g e s t i o n st ot h eu n r e a s o n a b l e n e s so ft h e c h a n g i n go f f e n d i n gi nt h el a w ，h o p i n gt or e m i n dt h el e g i s l a t o rf o rt h el e a k o f t h e l a w 2 引言 转化犯是中国特色的法律概念，源于学者们对立法所做的解释，虽然 “转化犯”三个字在中国法制的历史长河中仅有几十年的历史，但转化犯 罪的立法规定却早在唐朝就已出现。贻律贼盗第2 1 8 条“先盗后抢属 于强盗罪”就是转化型犯罪在中国的最早规定。唐以后的宋元明清诸代法 律，基本沿袭了唐律的上述规定。这些规定把现行的侵犯财产行为仅限于 “窃”一种，而且要求窃财后未予丢弃而实施暴力或以暴力相威胁的，才 能以强盗罪论处。除此之外，旧中国第一部近代刑法典大清新刑律第 3 7 1 条也对转化型犯罪作了相关的规定，“盗窃因防护赃物，脱免逮捕，湮 灭罪证，而当场实施强暴，胁迫者，以强盗论。”与封建刑法中的有关规定 相比，该条没有要求窃财后未予丢弃，而且概括指明了行为人当场实施暴 力或胁迫的护赃，免捕、灭证的主观目的，合理扩展了转化型抢劫罪的内 涵。1 9 2 8 年颁布并于1 9 3 5 年修正的国民党政府的刑法典第3 2 9 条，基本上 继承了大清新刑律第3 7 1 条的规定，并在先行的“窃盗”之外又增设 了“抢夺一，即先行窈盗、抢夺，因防护赃物、脱免逮捕、湮灭罪证而当场 实施暴力、肋迫的，以强盗罪论。 新中国成立后，在多部刑法草案中都有关于转化型抢劫罪的规定，如 1 9 5 7 年的( ( 中华人民共和国刑法草案( 初稿) ) ) 即第2 2 稿中，在第1 6 7 条 直接规定抢劫罪之外，又以独立条文即第1 7 0 条规定了转化型抢劫罪，即： “犯偷窃、抢夺罪，为防护赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力 或者以暴力相威胁的，依照第一六七条处罚。”在1 9 6 3 年的中华人民共 和国刑法草案( 修正案) ) ) 即第3 3 稿中，仍然是在直接规定抢劫罪之外以 独立的条文即第1 6 1 条对此类犯罪予以规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为 防护赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的， 依照第一五六条抢劫罪处罚。”第3 3 稿第1 6 1 条与第2 2 稿第1 7 0 条相比有 一处显著的不同，也就是在先行的_ 盗窃、抢夺罪”之外又增加了“诈骗” 在以上草案基础上，我国1 9 7 9 年( 刑法第1 5 3 条将原规定中的锄讨巨逮 捕”修改为嗷拒抓捕”，铱照本法第一百五十条抢劫罪处罚”修改为依 照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”，这样就基本构成了我国现行刑法 1 5 3 条的雏形以上修改并非小题大做，而是完全必要的，科学严谨的修改 将使我国刑法表述更为明确，更加符合客观事实。 转化犯是学者对立法规定的理论抽象，是对复杂犯罪中一类特别现象 的概括，研究转化犯在司法实践中有其重要的意义。 首先有利于合理定罪。转化犯是实质的数罪，法定的一罪，在当今刑 法缓和化的大趋势下，转化犯的出现既避免了数罪并罚量刑过重的缺陷， 又解决了数罪一罚中量刑适度的问题，是罪责刑相适应原则在刑法适用中 的体现。其次有利于提高诉讼效率，方便量刑。转化犯将原本的数罪按一 罪处理，使诉讼过程更加简便，司法机关只需将法律规定的重罪进行质证、 定性即可，缩短了办案时间，节省了诉讼资源。最后有利于贯彻我国刑法 的目的。刑法追求的价值是公众与功利的结合，主权与人权的结合9 ，刑法 规定转化犯正体现了刑法对价值目标的追求，按转化犯定罪处罚，更明确体 现了“罪刑法定”与“罪刑一致”的原则，不会枉纵犯罪分子，而且也能 达到预防犯罪的目的。 o 韩冬：“转化犯新论”，载武警工程学院学报 2 0 0 1 年第3 期，第5 8 页 2 第一部分转化犯概说 一、转化犯的相关定义 从当今学者们的观点看，转化犯的定义主要有以下几种：( 1 ) 转化犯 是指行为人在实施基本罪的危害行为过程中，由于出现特定的犯罪情节， 而使基本罪的性质发生改变，转化为某一重罪，并且按重罪定罪量刑的犯 罪形态。( 2 ) 转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非 法状态持续过程中，由于行为者主客观表现的变化，而使整个行为的性质 转化为犯罪或转化为更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按 法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。( 3 ) 转化犯是行为人在实施某一较 轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较 重的犯罪论处的情形。( 4 ) 转化犯是指行为人在实施某一较轻犯罪( 基本 罪) 已在未遂或既遂后，由于其特定的不法行为，而使轻罪转化为某一重罪， 法律明文规定以转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态。( 5 ) 转化犯是指行为 人在实施某一较轻的故意犯罪过程中，由于行为人的行为的变化，使其性质 转化为更为严重的犯罪，依照法律规定以重罪定罪处罚的犯罪形态。( 6 ) 转化犯是行为人出于一犯罪故意，行为在实施过程中发生了性质的转化而 改变罪名的犯罪形态。( 7 ) 转化犯罪是指行为人实施一个故意犯罪( 本罪) 的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行 为的结合是以填充另一故意犯罪( 转化罪) 的构成，从而使行为人的行为符 合转化罪的犯罪构成，并根据刑法的规定以转化罪定罪处罚的犯罪形态。 ( 8 ) 转化犯是由法律特别规定的，某一犯罪在一定条件下转化为另一种更 为严重的犯罪，并且应当按照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。 转化犯的概念源于立法规定，因此，现以立法为基准，以通论为依据， 对以上诸观点进行评述：定义( 1 ) 认为转化只发生在危害行为过程中，对 不法状态持续过程中的转化型犯罪加以忽略，这是考虑不周全的。如在以 。金泽刚：“论转化犯的构成及立法例分析”，载山东法学1 9 9 8 年第4 期，第8 页 o 杨旺年：。转化犯探析”载法律科学1 9 9 2 年第6 期，第1 2 一1 3 页。 o 陈兴良：“转化犯与包容犯”，载中国法学) 1 9 9 3 年第4 期，第1 5 8 页。 o 赵嵬：“论转化犯”，载法制与社会发展1 9 9 7 年第6 期，第4 5 页 o 王彦：“试论转化犯的概念与基本特征”，载国家检察官学院学报1 9 9 9 年第1 期。第2 2 页 o 储槐植：。论罪数不典型”，载纯 学研究) 1 9 9 5 年第1 期，第2 9 页。 o 肖中华：。论转化犯”，载浙江社会科学 2 0 0 0 年第3 期，第1 1 - - 1 2 页 o 王仲兴。“论转化犯”，载刑法新探索1 9 9 3 年第4 期，第9 7 页 3 结果出现为转化标准的转化犯中，结果出现时，行为往往已经完成。若以 定义( 1 ) 为标准，此时便不能再称作转化犯，这显然是不妥当的。另外， 定义( 1 ) 对转化发生的实质条件归纳为“特定的犯罪情节”，这明显也犯 了定义模糊，大概念的毛病。“特定”为啊定”，笔者在定义中未表述清 楚，在“转化条p p 的表述上，与不说条件没有什么两样。定义( 2 ) 的错 误更为明显，其将一般违法行为也作为转化的基准行为( 前行为) ，转化犯 是罪间的转化，是罪与罪之间的演变，转化犯成立的前提需是前行为已经 构成犯罪，这点在刑法理论学界已经达成了共识，在这种情况下，还将一 般违法行为作为可转化的前行为，有“犯大逆”之嫌。定义( 3 ) 对转化犯 概念的表述相当模糊，细心的读者会发现，其与牵连犯的定义有较大重合 之处，容易造成转化犯与牵连犯的概念之间混淆不清、界限不明。同时， 其对转化条件描述为涟带的行为又触犯了另一较重的犯罪”，偏重行为， 忽略“结果或方法”，也是其定义不完整的表现。定义( 4 ) 将转化 限定为“特定的行为”，这点笔者认为也是不对的。实际上，稍对我国转化 型犯罪相关规定加以关注，就可以发现造成转化的原因实际上是多种多样 的，既有各式行为，又有各类方法，还有各种结果。如刑法第2 4 7 条 规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼 取证人证言的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，致人伤残、死亡的，依照 本法第23 4 条、第2 3 2 条的规定定罪从重处罚。可见，导致该转化犯形成 的条件并不是行为，而是结果。定义( 5 ) 与定义( 4 ) 的错误相同，也将 行为作为转化犯唯一的转化条件。定义( 6 ) 认为转化犯前后两罪行为人是 “出于一犯罪故意”，这显然与转化犯的异质性相矛盾，转化犯是实质的数 罪或一罪，显然有前后不同的两个故意，出于一犯罪故意的行为不是转化 犯，而是牵连犯。例如，研4 法第2 5 3 条第2 款规定，巧e 前款罪而窃取 财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚”该转化犯包含了 两个犯罪故意，前者是构成基本罪即邮政人员侵犯通信自由罪的犯罪故意， 后者是实施窃取财物行为所表现出来的犯罪故意。另外，定义( 6 ) 概括地 认为转化过程就是“行为在实施过程中发生了性质的改变”，而对怎样的转 化过程却只字不提，使得定义含糊，晦涩难懂。定义( 7 ) 采用犯罪构成原 理来解释转化犯的生成，应该说是诸概念中表达最准确的，可惜表述繁杂， 用语机械，将一个本来就难以理解的概念用一种更难理解的形式表达出来， 让人难以捉摸。定义( 8 ) 的优点在于体现了转化犯法定唯一陛的特点，不 4 足之处也是未将转化条件明晰化。 上述定义虽然各有各的特点，但都未能全面地把握转化犯的犯罪本质， 同时，都存在一个类似的不足，即都未对转化犯的处罚进行周全的阐述。 因为刑法对转化犯处罚规定有两种情形，除按重罪定罪量刑外，还有 “以定罪从重处罚”，对于后者，上述定义都未考虑，有失周密。 笔者认为转化犯的实质在于异罪1 - i 酗j 转化，定义上也应该突出这一点。 因此，结合以上定义，转化犯的概念应表述为：转化犯是指行为人在实施 基本罪的危害行为时或者在基本罪造成的不法状态持续过程中，由于发生 了法定情形，即特定的行为( 方法) 或结果，使基本罪的性质发生转变， 转化成为另一重罪，由法律规定按后罪定罪处罚或从重处罚的犯罪形态。 二，转化犯的特征 关于转化型犯罪的基本特征，当今许多学者都表达了自己的看法，分 别有五特征说，四特征说，三特征说，纵观各种学说，虽各有各的特点， 但所述内容终究离不开转化犯最基本的四大特征，即异质性、趋重性、法 定性、唯一性。 ( 一) 转化犯的异质性 异质性是转化犯最本质的特征，简而言之，即转化前罪与后罪虽有联 系，后罪由前罪转化而来，但前后两罪却有着不同的犯罪构成，分属不同 罪种。对于前后罪之间的关系，肖中华博士有一种非常精辟的表述，即“转 化犯中，前罪与后罪在犯罪事实上，既有重舍陛，又有延展性。” 转化犯基本罪形成之后，因为行为人在行为，方法，结果上的变化导 致构成前罪的主，客观事实有了新的内容，而这些新元素不为前罪所包容， 却是形成转化后罪的基本犯罪构成。换句话说，转化犯后罪犯罪事实的构 成分为两个部分，一是前罪的一部分事实要素，二是发展变化的一部分新 的要素，因此，转化犯的前罪与后罪必有部分构成条件是相同的，这便是 转化犯基本罪与转化罪在犯罪事实上重舍陆的表现转化犯是一罪向另一 罪的转化，转化过程并不是基本犯罪行为在量上的增加，而是整个犯罪行 为的性质发生变化，这种变化是在前罪基础e 发展而来，因此我们称之为 延展性。 “在基本罪构成的基础上，因为某种法定情形的出现导致犯罪事实发 生改变，从而满足另一个犯罪的构成要件转化犯基本特征是犯罪构成要 件行为在开始实行时与最后完成时的不同一性”。，也即异质性。主要表现 在以下两个方面：是基本罪与转化罪所侵犯的直接客体有所不同，具体 而言，当基本罪与转化罪侵犯的均为单一客体时，它们所侵犯的直接客体 必须是不同的，当基本罪与转化犯罪的直接客体是复杂客体时，其中的主 要客体或次要客体也是存在差异的。二是表现为二者的罪名不相同，罪名 是对犯罪的本质和特征的科学概括，能够将本质相同形式各异的犯罪行为 概括为一个罪名，又能够把本质不同的犯罪行为相互区别开来。因此，罪 名不同是转化犯异质性的另一种表现。 ( 二) 转化犯的法定性 转化犯的研究源于法律的相关规定，实践中我们务必以立法为基准去 判断有关转化型犯罪的问题。法律明文规定应当转化的犯罪，司法机关必 须以转化的犯罪定罪处罚，法律没有明文规定转化的犯罪，司法工作者不 得任意转化，否则有滥用权力之嫌。 转化犯是学者在研究转化型犯罪的过程中给该类犯罪所下的定义，不 具有法定性和权威性，判断法例中何为转化犯，何为非转化犯是以特定的 法律用语为识别标志。在9 7 年刑法修订之前，转化犯在立法上的表现形式 没有得到统一，既有表述为“本条规定的犯罪依照另一条文或另一犯罪论 处”，又有表述为依照另一条文或另一犯罪处罚”，用词混论，难以判断。 修订后的刑法较前有所改进，在总则中规定“以论处”的共有8 个条 款，大多都涉及共同犯罪的有关内容，而转化犯则一律规定叶良定罪 处罚”或铱照定罪从重处罚”，这样统一规定有助于法律工作者对转 化型犯罪的判断。不过，在分则中规定铱定罪处罚”或铱照 定罪从重处罚”的却有非转化犯的例外，如1 8 5 条规定的银行或其他金融 机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照挪 用资金罪处罚。该条规定的就不是转化犯，而是法条竞合犯。再如刑法第 2 8 7 条规定，利用计算机实施金融诈骗，盗窃、贪污，挪用公款、窃取国家 机密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚，这也不是转化犯 ( 三) 转化犯的趋重性 转化犯是一轻罪向重罪的转化，这不仅是众学者研究所得出的共同结 论，也是为刑法有关转化型犯罪的规定所辅证。 规定转化型犯罪的目的是为了合理的定罪量刑。转化犯的基本罪为轻 嘴槐植；。论罪数不典型一，载法学研究 1 9 9 5 年第1 期，第6 3 页。 6 罪，体现在刑法处罚上，则适用的是较轻的量刑等级，而转化罪则属于重 罪，需要较重的量刑等级与之相适应，否则便违背了罪刑相当的原则。具 体处罚上若依照前罪量刑，则失之以轻，采用数罪并罚原则，则过之而重。 因此，折衷采用从后从重原则才能反映其社会危害性，将罪责刑三者较好 的统一起来。 “转化犯是由轻罪向重罪的转化，通常是罪名的改变，主观上犯意升高， 客观上行为的危害程度加重以及刑罚加重。以诈骗罪当场使用暴力抗拒 抓捕转化为抢劫罪为例，其趋重性表现为：一是犯罪性质由轻变重，通常 情况下，诈骗罪属于轻罪，而抢劫罪属于重罪。二是社会危害性由小变大。 诈骗罪侵犯的是单一客体( 财产) ，而抢劫罪侵犯的客体除了财产权以外， 还包括人身权，后者侵害的是双重客体。三是法定刑由轻变重，诈骗罪按 照法律应当处以三年以下有期徒刑、拘役，单处或并处罚金，而抢劫罪的 起刑点就是三年有期徒刑。 ( 四) 定罪的唯一性 转化犯中的行为人虽然先后触犯了数个罪名，但刑法规定仅以后一 种较重的罪名定罪处罚，如果刑法不是规定以后一种犯罪定罪，而是规定 以前一种罪或者处罚较重的的罪定罪处罚，则属于处断一罪的吸收犯”。 复合犯罪中只定一罪虽然不是转化犯所特有的，但从后罪从重罪的原 则却是其他犯罪形态所没有的。因此，转化犯上的唯一性不仅要理解成定 罪上的唯一性，还要将从后从重原则的内容也包含进去，只有这样的唯一 性才是转化犯的特点之一 三、转化条件 转化犯的转化条件是其核心内容，转化犯之所以能够转化，能够跟其 他概念犯区分开来，皆因其独特的转化条件。总的来说，形成一个标准的 转化犯有三个必需条件，即前提条件，时空条件和实质条件。 ( 一) 前提条件 转化犯的前提条件要求转化犯的先行行为不能为一般违法行为，而必 须成立犯罪，在这一点上多数学者都达成了共识。转化犯是罪与罪之间的 转化，一般违法行为生成犯罪的转化过程，仅是犯罪的成立过程，而非犯 。张宏生：“论转化犯”载刑事法专论1 9 9 8 年第4 期，第4 7 页。 。李元本：“浅析法定一罪与典型数罪”，载遵义师范学院学报 2 0 0 2 年第3 期第7 2 页 7 罪转化若承认一般违法行为可作为转化前提，就会导致转化犯的范围被 恣意扩大，而犯罪人也会受到越级式的加重处罚，造成罪责刑三者不相适 应。( 从一般违法行为直接过渡到重罪，跳过轻罪这一环节。) 其次，转化前行为所构成的犯罪，还要求为故意犯罪，过失不构成转 化犯。有些学者认为实践中存在过失犯罪向故意犯罪的转化。如一行为人 因过失造成仓库失火，却故意不予扑救，导致重大损失的实例。在本例中， 行为人由最初的失火罪转化成放火罪，主观意志由过失转化为故意，仔细 分析行为转化过程，确实有一定道理，但转化犯具有法定性的特征，上述 实例法律并未加以规定，因此不能作为法定的转化犯。还有的学者认为在 交通肇事后将原本可以救治的受害人抛于偏僻无人之地，造成其死亡的情 况下行为人已由过失犯罪转化为故意犯罪。笔者认为此情况下，先发生的 过失犯罪造成了危害后果，已经单独构成交通肇事罪，行为人再故意将伤 者置于无人能救的处境，放任其死亡结果的发生，又构成故意杀人罪，应 当两罪并罚。 最后，转化犯的转化后罪也要求为故意犯罪，这为法例所予以辅证。 虽然也有观点认为转化犯也存在故意向过失的转化，如入库盗窃，打火照 明不小心造成火灾，盗窃不成而逃走，但仔细分析该例，就会发现，该情 况不属于转化犯中的转化，转化犯前罪转化为后罪，要求行为人对实施附 加行为所造成的犯罪后果有一个清晰认识，希望或放任结果，过失则不成 立因此，本例中若先发生的故意犯罪已经独立构成犯罪的，应当与后发 生的过失犯罪并罚，如果不能单独构成犯罪，则属于自然转化犯的范畴， 只能认定过失犯罪，即要么认定行为人同时构成盗窃罪与失火罪，要么只 能认定为失火罪，且是自然生成的失火罪，并非转化而成。 ( 二) 时空条件 转化犯前罪向后罪的转化，是通过法定条僻谈犯罪的性质发生转变， 并最终转化为另一重罪，在这一过程中，“时间”和“空间”扮演了非常重 要的角色。 转化的时空条件是整个转化过程的动态载体。从时间上看，转化需在 本行为实施的同时或刚实施后不久，或本罪行为造成的不法状态持续的时 间段内；从空间上看，转化需在本行为实施的同一场所或本罪实施场所的 合理延展。以转化型抢劫为例，刑法第2 6 9 条规息q 巳盗窃、诈骗、抢夺 罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁 的，依照本法第2 6 3 条的规定定罪处罚。”这里的当场就是盗窃，诈骗、抢 夺行为向抢劫罪转化的特定的时间和地点。对于“当场”的理解，刑法理论 上和司法实践中有这样几种观点： 首先是现场说，认为“当场”就是实施本罪行为的现场。其次是关联 说，认为“当场”是指与窝赃、拒捕、毁证有关的地方，也即不管与本罪行 为实施场所距离多远，时间上相隔多久，只要是为窝赃、拒捕、毁证而使用 暴力或以暴力相威胁的即可看作“当场”。最后是延展说，认为“当场” 一指实施盗窃等行为的现场，二指在盗窃等现场或刚一离开该现场就被及 时发觉而立即追捕过程中的场所。笔者认为，从这类犯罪所实施的实际情 况看，为窝赃、拒捕、毁证而使用暴力或以暴力相威胁的场所，也可以是超 出盗窃等行为现场以外的地方，比如拒捕往往就是从盗窃现场延伸到该现 场以外的。观点一把“现场”作“当场”，未免使时空范围过于狭窄，不符 合转化型抢劫罪的实际情况和犯罪构成的要求，也不利于打击该类犯罪。而 观点二把“当场”视为完全可以脱离先行盗窃等行为实施的时空的场所，又 失之宽泛，既不符合该条的立法原意，也违背了犯罪构成理论的要求，会扩 大打击面。从立法原意看，一方面该罪既然是由盗窃等向抢劫的转化，其暴 力或暴力威胁行为就必须与前行为具备时间上的紧密性和空间上的密接性， 完全脱离盗窃等行为时空的时间和地点不是本罪要求的当场；另一方面又 必须允许由先行的侵财行为向后行的侵入行为转化的时空限度，如果完全 不允许有时空的延展，就往往不可能有后行的暴力或暴力威胁行为实施的 余地。综上，观点三是比较符合立法原意和该罪犯罪构成的一种理解。 在谈到转化犯成立的时间时，有的学者从转化前罪的角度将其划分为 事前条件、事中条件和事后条件p 依此观点，所谓事前条件是指转化发生 在行为人本罪行为实施之前，也就是行为人在实施本罪行为以前的某种活 动导致了本罪向他罪的转化该学者认为刑法第3 4 9 条犯包庇毒品犯罪 分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品，毒赃罪的行为人，事先与被包庇、窝藏的 犯罪分子通谋的便转化为一种共谋犯罪，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪 的共犯论处。”笔者认为，把这种情形视为转化犯，不仅使得提出转化犯概念 的意义丧失殆尽，而且混淆了罪数理论和共犯理论 在这毫不相干的两理论 间划上了等号。事实上事前通谋的窝藏、包庇行为，其通谋之犯罪的故意 。赵秉志：中国刑法案例与学理研究侵犯财产罪北京：法律出版社，2 0 0 1 年版，第2 0 页 。高铭喧主编：刑法学( 修订本) 北京：法律出版社，1 9 8 2 年版，第1 2 2 页 。姜伟：犯罪形态通论 ，北京：法律出版社，1 9 9 4 年舨。第2 9 页 9 自始至终存在、通谋之罪构成要件也始终确定，故根本没有犯罪性质转化的 过程。但依前述论者见解，非但事先通谋的犯罪，即便所有共犯行为构成实 行犯之犯罪的情形，都应成立转化犯，如此则使得共犯理论完全失去其独立 存在的意义，而转化犯涵盖的范围却又宽泛得离谱。所谓事中条件是指转化 发生于本罪实施过程中，如欲入室盗窃，却发现主人在家而临时起意实施抢 劫，便转化为抢劫罪。笔者认为，判定一罪主观故意依据的是事中的故意，而 非事前故意，所以，前述情形应成立标准抢劫罪，而不是成立转化型抢劫。 综上所遣笔者认为转化条件积有事后条件一种，事前条件和事中条件 由于具备共犯的情节或可直接定罪，不存在所谓的转化问题。 ( 三) 实质条件 转化犯的实质条件或者说转化的动因是转化犯整个动态过程的核心内 容。 对于转化犯的实质条件，理论界有三种不同观点，即“客观条件说”、 “主观条件说”、“主客观共同条件说”。客观条件说的本质在于强调客观条 件对转化过程的主导作用，忽视甚至否定主观内容的转化；主观条件说则 正好相反，重视行为人主观内容的转化，客观方面的变化虽然不完全否定， 但认为在转化中的作用远远不及故意内容的转化，在主观条件说中，还存 在一种认为转化犯的构成，其主观方面是不确定故意的观点，在这种概括 性故意支配下，行为人实施的行为导致某种犯罪所要求的结果出现时，即 发生了犯罪转化；主客观共同条件说则是将主客观两方面的变化结合起来， 认为二者同等重要，缺一不可。 在上述三种观点中，笔者认为客观条件说是最可取的，主要理由如下： 其一，转化犯的法定性决定了转化犯认定需以法律明文规定为基础， 相关的理论研究也需围绕法定内容予以展开。在转化犯的法条中，可以发 现相关条款只规定了转化的客观要求，而对主观内容却笔墨不多。比如刑 法第2 6 9 条有关犯盗窃、诈骗、抢夺罪，转化为抢劫罪的规定中，光是行 为人主观犯意转化，不一定影响最后的客观归罪，然而行为或结果的微小 变化都可能导努憾然不同的处罚。 其二，主观条件说的支持者认为完全可以根据行为人主观犯意的变化 去判定转化犯的生成，无须借助客观标准。然而本 动为仅有主观上的变 化，未有客观上的表明，是不能生成转化犯的，而一旦有了客观上的变化， 不管主观犯意是否发生转化，都会引起基本罪的转化因此，若要借助某 方面转化来判定整个行为性质的变化，那这方面的变化一定是发生在客观 领域。 其三，对于必须适用刑法加以判断的行为，其罪质的成立须以犯罪构成 要件的符合性为基础，罪质的差异在于刑法所规定的构成要件的区别。仍以 转化型抢劫为例，其行为事实上并不符合标准抢劫罪的构成要件，因为标准 抢劫罪实施暴力或暴力威胁行为的目的是为了取财，而转化型抢劫实施暴 力或暴力威胁行为的目的是为了窝赃、拒捕、毁证。另外，转化型抢劫的 客观方面也不符合标准犯的犯罪构成。事实上转化型抢劫尽管不符合本罪 构成要件，也不符合转化后罪标准形态的构成要件，但却是法律直接规定的 转化犯其转化事实属于一种特殊的、修正的犯罪构成要件。据此推断，主 客观条件说所谓“犯罪性质发生转化，犯罪主观故意亦不可能不发生转化” 的结论是不成立的。 其四，主客观条件说反驳客观条件说的一个主要理由是嚯以实际危 害结果作为转化标准的情况下，根本无法区分因主观故意内容发生转化而 实施的超出基本构成要件所要求的危害行为造成危害结果的转化犯与主观 故意内容未发生变化而发生了超出基本构成要件所要求的危害结果的结果 加重犯的界限，对于这种认定界限的模糊势必导致罪刑不相适应的结果，从 而在根本上违反我国刑法罪刑法定的原则”。笔者认为这种界限难分的情 况不会因为强调主观方面或客观方面而改善，这是由主观犯意的难捉摸性 所导致的。另外，几乎所有的主客观条件论者甚至主观条件论者在对转化 条件进行分析时，都必然会大量涉及客观条件，而对主观条件却少有详论 者，这对于一个强调主观或主客观条件说的学者来说，未免让人有些难以 理解。 同时，我们务须阐明一点，即转化犯与结果加重犯的根本区别并不在 于主观犯意是否改变，而在于客观行为是否实行过限，如果行为实行过限， 则犯罪性质发生转化，由一罪向另一罪过渡，若行为未实行过限，仅在原 犯罪行为的基础上加以处罚，不再择以他罪，这便是转化犯与结果加重犯 在立法上的由来。在刑法分则中，有的罪名规定有转化犯，有的罪名规定 有结果加重犯，没有说n - 罪；g 既可规定为转化犯又能认定其为结果加重 犯，所以说转化犯和结果加重犯根本不可能发生适用上的混乱。 客观条件是一个笼统的概念，具体到犯罪中，则是指与犯罪有关的行 。童志兴：。试论聚众斗殴罪的转化”，载人民司法 2 0 0 1 年第7 期，第3 9 页 1 1 为、结果、时间、场所等等，在转化犯中，客观条件则指行为与结果，转 化犯法定转化条件中的时间、场所、方法等都可用行为或结果来代替，之 所以将转化的动因仅归咎为以上两点，原因如下： 首先，纵观刑法条文对转化犯的相关规定，转化犯发生转化的动因( 实 质条件) 无非有以下三种，行为、方法、结果。其中的“方法”虽与“行 为”有着不同的含义，但凡是强调方法为动因的转化犯中，必有行为条件 予以支撑。“方法”与行为”是一一对应的内容与形式的关系，有方法” 必有行为”，因此，转化犯转化动因表述中“一定的方法”也完全可用“一 定的行为”来代替。 其次，时间、空间条件虽然也是客观存在的内容，但我们在强调一种 行为”和“结果”时，这种“行为”和“结果”本身就包含了时间和空 间的元素，换句话说，绗为”与“结果”都是规，格于一定时间与空间之中， 二者关系表现在，时间和空间条僻堤行为与结果的载体，而行为与结果则 把时空二者统领于自身之中，所有的行为与结果必然是在一定时间和空间 下的行为与结果，因此，无须在转化犯概念中将时空条件予以单独表述。 四、转化犯的类型 转化犯虽是近年来刑法热点问题之一，但有关转化犯类型的探讨却少 之又少，笔者认为根据不同的标准可以把转化犯分为以下类型： ( 一) 标准转化犯与准转化犯 以转化后罪是否为准犯为标准，可将转化犯分为标准转化犯与准转化 犯。标准转化犯是指行为人在基本罪构成后，基于客观条件的变化而使整 个犯罪事实完全符合另一犯罪的构成要件。绝大多数转化犯都属于标准转 化犯，如私拆信件后将财物据为己有按盗窃罪定罪的转化犯，先前因好奇 心拆开信件时，已构成私自开拆邮件罪，之后发现财物并起私心予以秘密 、占有的行为则使前罪的犯罪事实发生转化，并整个符合了盗窃罪的构成要 件。再如收买被拐卖的妇女再予出卖的转化犯中，行为人出于其他原因收 买被拐卖的妇女后，已构成被拐卖的妇女罪，后又产生新的出卖犯意并实 施了将该妇女出卖的行为，此时新的行为与原有基本罪相结合，便满足了 拐卖妇女罪的构罪要件。 准转化犯是指基本罪在构成后，由于客观条件的变化而使整个犯罪事 实超出了基本罪的涵盖范围，但又未完全满足另一个犯罪的构成要件，而 法律明文规定以一罪定罪处罚。准转化犯的转化后罪主客观方面虽与所定 罪有所不同，但出于司法实践的需要及社会危害性的同质性，我国立法者 将其视如标准转化犯并以转化犯定罪处罚。准转化犯的法例较少，最为典 型的当属刑法第2 6 9 条盗窃、诈骗、抢夺罪向抢劫罪的转化，由于行为人 是先非法占有了财物，然后再实施了暴力，这与标准抢劫罪以暴力手段取 得财物的构罪要求存在差异，但立法考虑到行为性质及社会危害性的相似 性，而将这种情形规定直接