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郑州大学硕士学位论文 转化犯问题研究 内容摘要 翻开我国的9 7 年 刑法，在刑法规定的4 1 3 个罪名当中，其中有十几种罪 名明文规定了转化犯的形式，在两高的司法解释当中，也规定了交通肇事罪、挪 用公款罪、偷税漏税罪、利用邪教组织进行的犯罪等五种罪名的转化犯。随着我 国社会主义市场经济的不断发展，有关经济的犯罪也呈现日益增多的趋势，而转 化犯的形式多集中在侵犯公民人身权利、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪三章 当中，侵犯财产罪也成为现实生活中常发的罪名，其构成也较为复杂。由于转化 犯是轻罪向重罪的转化，因此，在认定是否已经构成转化犯时，只有严格把握转 化犯的构成要件，分清基础犯罪与转化犯罪的界限，才能切实做到保障人权的目 的。特别是在共同犯罪中，目前学界却忽视了共同犯罪的另一种特殊的表现形式 共同犯罪中的转化犯，对此，我们在理论上缺少足够的关注，在司法实践中， 缺乏明确的理论和立法。本文作者拟对此提出自己的一些观点和想法。 本文除引言外共分为四个部分。 第一部分：转化犯的定义和特征 本部分分为两节。第一节通过对转化犯定义纷争的评析，归纳出转化犯应定 义为转化犯，实际上是犯罪性质的转化，是指行为人在实施了一个较轻的故意犯 罪( 本罪) 的过程中，由于出现了本罪所不能容纳的事实，使原犯罪行为符合了 另一种犯罪( 转化罪) 的犯罪成立条件，依照法律的规定，按转化罪定罪处罚的 犯罪形态。第二节笔者总结出转化犯的特征为法定性、趋重性和异质性。因而转 化犯与结果加重犯、想象竞合犯和结合犯有一定的区别。 第二部分：导致转化的法律事实 本部分分为两节。第一节讨论导致转化的主观原因，在转化犯的主观方面， 对于故意犯罪向故意犯罪的转化，学界并无争议。但是对于过失犯罪向故意犯罪 的转化，故意犯罪向过失犯罪的转化以及过失犯罪向过失犯罪的转化，学界却是 争议颇多。笔者对上述三种情况一一作出了分析，并认为转化犯在主观方面，除 郑州大学硕士学位论文 转化犯问题研究 了包括故意犯罪向故意犯罪方面的转化，还可以存在过失犯罪向故意犯罪方面的 转化，但是却是不能存在故意犯罪向过失犯罪的转化以及过失犯罪向过失犯罪的 转化。第二节讨论导致转化的客观原因。客观方面的原因包括时间的特定性和行 为性质上的特定性。 第三部分：共同犯罪中的转化犯问题 本部分共分为四节。第一节提出共同犯罪转化犯的问题。第二节对共同犯罪 转化犯与共同犯罪中的结果加重犯以及共同犯罪中的过限犯作出了区分。第三节 笔者对共同犯罪中的转化犯作出了分类，认为共同犯罪中的转化犯可以分为一体 的共同犯罪的转化犯与共同的共同犯罪的转化犯、一般的共同犯罪的转化犯与特 殊的共同犯罪的转化犯以及临时型的共同犯罪的转化犯与概括型的共同犯罪的 转化犯。第四节笔者对共同犯罪转化犯的定罪及量刑进行了讨论。 第四部分：中国现行刑法中转化犯的检讨 本部分共分为三节。第一节首先肯定的转化犯的立法价值。第二节检讨了目 前中国现行刑法中转化犯规定的不足。认为在转化犯中，本罪与转化罪之间的“界 限”不明确，并且转化犯趋重性在量刑方面存在一定的矛盾之处。第三节提出了 转化犯的立法、司法建议。 关键词：转化转化犯共同犯罪中的转化犯 郑州大学硕士学位论文转化犯问题研究 a b s t r a c t o p e n so u rc o u n t r y9 7 ”c r i m i n a ll a w ”，i nt h em i d d l eo ft h ec r i m i n a ll a w s t i p u l a t i o n4 1 3c h a r g e s ，i n c l u d i n gs e v e r a lk i n do fc h a r g er e g u l a t i o n st h ef o r mw h i c h t r a n s f o r m a t i o nv i o l a t e d ，m i d d l et w oh i g hj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s ，a l s oh a ds t i p u l a t e d t h et r a n s p o r t a t i o nc a u s et r o u b l e dt h ec l i m e , d i v e r t st h eg o v e r n m e n tm o n e yc r i m e , e v a d e st a x e st h ec r i m e , t h ec i i l l l ew h i c hc a r r i e do nu s i n gt h ec u l t so r g a n i z a t i o na n ds o o nf i v ek i n do fc h a r g et r a n s f o r m a t i o nv i o l a t e s a l o n gw i t ho u rc u t m t r ys o c i a l i s t m a r k e te c o n o m yu n c e a s i n gd e v e l o p m e n t , t h er e l a t e de c o n o m i c a lc l i m ea l s op r e s e n t s t h et e n d e n c yw h i c hi n c r e a s e sd a yb yd a y , b u tt r a n s f o r m st h ef o r mw h i c hv i o l a t e st o c o n c e n t r a t ei ne n c r o a c h e su p o nt h ec i t i z e np e r s o n a lr i g h t s ，i n f r i n g e m e n tp r o p e r t y c 血l l ea n di nt h em i d d l eo ft h eh i n d r a n c es o c i a lm a n a g e m e n to r d e ra f i m et h r e e c h a p t e r s ，i n f r i n g e m e n tp r o p e r t yc r i m ea l s ob e c o m e si nt h er e a ll i f ec h a n gf at h e c h a r g e , i t sc o n s t i t u t i o ni s a l s o c o m p l e x b e c a u s et r a n s f o r m sv i o l a t e si st h e m i s d e m e a n o rt ot h eg r a v eo f f e n s et r a n s f o r m a t i o n ，t h e r e f o r e , i nr e c o g n i z e dw h e t h e r a l r e a d yc o n s t i t u t e dw h e nt h et r a n s f o r m a t i o nv i o l a t e d ，o n l yt h e nt h es t r i c ta s s u r a n c e t r a n s f o r m a t i o nv i o l a t e st h ec o n s t i t u t i o ni m p o r t a n td o c u m e n t ，d i s t i n g u i s h e dc l e a r l yt h e f o u n d a t i o nc r i m ea n dt h et r a n s f o r m e dc r i m eb o u n d a r y , c o u l da c h i e v et h es a f e g u a r d h u m a nt i g h t sp r a c t i c a l l yt h eg o a l s p e c i a l l yi nt h ec o u l m o nc r i m e , a tp r e s e n tt h e e d u c a t i o n a lw o r l da c t u a l l yh a sn e g l e c t e dt h ec o r l l l n o l lc l i n l ea n o t h e rk i n do fs p e c i a l m a n i f e s t a t i o n - i nt h ec o m m o nc r i m et r a n s f o r m a t i o nv i o l a t e s ，r e g a r d i n gt h i s ，w e t h e o r e t i c a l l yl a c kt h ee n o u g ha t t e n t i o n , i nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e , l a c k st h ee x p l i c i t t h e o r ya n dt h el e g i s l a t i o n t h i sa r t i c l ea u t h o rd r a w su pp r o p o s e so w ns o m ev i e w p o i n t s a n dt h ei d e ar e g a r d i n gt h i s t h i sa r t i c l ea l t o g e t h e rd i v i d e si n t of o u rp a r t sb e s i d e st h ei n t r o d u c t i o n f i r s tp a r t ：t h et r a n s f o r m a t i o nv i o l a t e st h ed e f m i t i o na n d c h a r a c t e r i s t i c 郑州大学硕士学位论文转化犯问题研究 t h i sp a r td i v i d ei n t ot w o f i r s ts e c t i o nt h r o u g ht ot r a n s f o r m sv i o l a t e st h e d e f i n i t i o nd i s p u t et h ee v a l u a t i o n , i n d u c e st h et r a n s f o r m a t i o nt ov i o l a t es h o u l dd e f i n e v i o l a t e sf o rt h et r a n s f o r m a t i o n , i nf a c ti st h ec r i m en a t u r et r a n s f o r m a t i o n , i sr e f e r st o t h ea u t h o ri nh a sh n p l c m e n t e dal i g h ti n t e n t i o n a l l yc r i m e ( t h i sc r i m e ) i nt h ep r o c e s s ， b e c a u s ea p p e a r e dt h ef a c tw h i c ht h i sc r i m ec a n n o th o l d ，c a u s e st h ep r e v i o u so f f e n s e c y i n l ea sh a sc o n f o r m e dt 0a n o t h e rk i n do fc r i m e ( t r a n s f o r m e de r i m ot h ec r i m e t e n a b l ec o n d i t i o n , a c c o r d i n gt ot h el e g a ls t i p u l a t i o n , d e t e r m i n e sg u i l tt h ep u n i s h m e n t c r i m e s h a p ea c c o r d i n gt o t h et r a n s f o r m e dc i t e t h es e c o n ds e c t i o na u t h o r s u m m a r i z e st h ec h a r a c t e r i s t i cw h i c ht h et r a n s f o r m a t i o nv i o l a t e sf o rl e g a l ，h a s t e n s h e a v ya n dt h en o n - u n i f o r m i t y t h u st r a n s f o r m sv i o l a t e sw i t hf i n a l l ya d d st h ef e l o n ，t h e i m a g i n a t i o nc o m p e t e sg a t h e r sv i o l a t e sa n du n i f i e sv i o l a t e sh a sc e r t a i nd i f f e r e n c e s e c o n dp a r t ：c a u s e st r a n s f o r m e dt h el e g a lf a c t t h i sp a r td i v i d e si n t ot w o t h ef i r s ts e c t i o nd i s c u s s i o nc a u s e st r a n s f o r m e dt h e s u b j e c t i v er e a s o n ，v i o l a t e st h es u b j e c t i v ea s p e c ti nt h et r a n s f o r m a t i o n , r e g a r d i n g i n t e n t i o n a l l yt h ec r i m et oi n t e n t i o n a l l yt h ec r i m et r a n s f o r m a t i o n , t h ee d u c a t i o n a l w o r l da n dd o e sn o th a v et h ed i s p u t e b u tr e g a r d i n gt h ee 玎0 rc r i m et ot h ec r i m e t r a n s f o r m a t i o n , i n t e n t i o n a l l yt h ec l j m et ot h ec f r o rc r i m et r a n s f o r m a t i o na sw e l la st h e e r r o rc r i m et ot h ee r r o rc r i m et r a n s f o r m a t i o n , t h ee d u c a t i o n a lw o r l da c t u a l l yi s i n t e n t i o n a l l yt h ed i s p u t eq u i t eal o t t h ea u t h o rl lh a sm a d et h ea n a l y s i st ot h ea b o v e t h r e ek i n do fs i t u a t i o n s ，a n dt h o u g h tt h et r a n s f o r m a t i o nv i o l a t e si nt h es u b j e c t i v e a s p e c t ，e x c e p ti n c l u d e si n t e n t i o n a l l yt h ec r i m et oi n t e n t i o n a l l yt h ec r i m ea s p e c t t r a n s f o r m a t i o n , b u ta l s om a yh a v et h ea l r o rc r i m et oi n t e n t i o n a l l yt h ec r i m ea s p e c t t r a n s f o r m a t i o n , b u tc a n n o th a v ei n t e n t i o n a l l yt h ec r i m ea c t u a l l yt ot h ee l t o rc r i m e t r a n s f o r i l l a t i o na sw e l la st h ee r r o rc r i m et ot h ee r l - o re r i m et r a n s f o r m a t i o n t h e s e c o n ds e c t i o nd i s c u s s i o nc a u s 两t r a n s f o r m e dt h eo b j e c t i v er e a s o n o b j e c t i v ea s p e c t r e a s o ni n c l u d i n gt i m es p e c i f i ca n di nb e h a v i o rn a t u r es p e c i f i c 郑州大学硕士学位论文转化犯问题研究 t h 心dp a r t ：i nt h ec o m l n o nc r i m et r a n s f o r m a t i o nv i o l a t e st h eq u e s t i o n t l l i sp a r ta l t o g e t h e rd i v i d e si n t of o u r f i r s ts c c t i o l lp r o p o s e dt h ee o m l n o nc r i m e t r a n s f o r m a t i o nv i o l a t e s q u e s t i o n s e c o n d s e c t i o nv i o l a t e dt ot h ec o m m o nc r i m e t r a n s f o r m a t i o nw i t ht h ec o m m o nc r i m ei nt h er e s u l ta d d sf e l o na sw e l la si nt h e c o m m o nc r i m eh a sl i m i t e dv i o l a t e sh a sm a d et h ed i s c r i m i n a t i o n i nt h et h i r ds e c t i o n a u t h o r sv i o l a t e dt oc o m m o nc r i m et r a n s f o r m a t i o nh a sm a d et h ec l a s s i f i c a t i o n ，t h o u g h t i nt h ec o m m o nc r i m et h et r a n s f o r m a t i o nv i o l a t e dm a yd i v i d ei n t oab o d yt h ec o m m o n c r i n l et r a n s f o r m a t i o nt ov i o l a t ew i t ht h ec o n y m o nc o m m o nc r i m et r a n s f o r m a t i o n v i o l a t e s t h eg e n e r a le o m n l o nc r i m et r a n s f o r m a t i o nv i o l a t e sw i t l lt h es p e c i a lc o m m o n c l i m et r a n s f o r m a t i o nv i o l a t e sa sw e l la st h et e m p o r a r yc o m m o nc r i m et r a n s f o r m a t i o n v i o l a t e sw i mt h es u m m a r yc o m t l l o nc r i m et r a n s f o r m a t i o nv i o l a t e s f o u r t hs e c t i o n a u t h o rd e t e r m i n i n gg u i l ta n dt h ed i s c r e t i o no fp u n i s h m e n tw h i c hv i o l a t e st ot h e c o m m o nc r i m et r a n s f o r m a t i o nh a v ec a r r i e do nt h ed i s c u s s i o n f o u r t h p a r t ：i n t h ec h i n e s ep r e s e n tc r i m i n a ll a wt r a n s f o r m st h e s e l f - c r i t i e i s mw h i c hv i o l a t e s t 1 1 i s p a r ta l t o g e t h e r d i v i d e si n t ot h r e 圮f i r s ts e c t i o nf i r s tt h ea f f i r m a t i v e t r a n s f o r m a t i o nv i o l a t e sl e g i s l a t i o nv a l u e s e c o n ds e c t i o ne x a m i n e dt h ei n s u f f i c i e n c y w h i c hi nt h ep r e s e n tc h i n ap r e s e n tc r i m i n a ll a wt r a n s f o r m sv i o l a t e sar e g u l a t i o n d e c i d e s t h o u g h t v i o l a t e si nt h et r a n s f o r m a t i o n , b e t w e e nt h i sc r i m ea n dt h e t r a n s f o r m e dc r i m e t h eb o u n d a r y i sn o tc l e a ra b o u t , a n dt r a n s f o r m sv i o l a t e sh a s t e n s h e a v yt oh a v ep l a c eo ft h ec e r t a i nc o n t r a d i c t i o ni nt h ed i s c r e t i o no fp u n i s h m e n t a s p e c t 1 1 l i r d s e c t i o np r o p o s e dt h et r a n s f o r m a t i o nv i o l a t e s l e g i s l a t i o n , j u d i c i a l s u g g e s t i o n k e yw o r d s ：n 地t r a n s f o r m e dt r a n s f o r m a t i o nc o m m i t si nt h ec o m m o nc r i m e t h et r a n s f o r m a t i o nt ov i e l a t e 郑州大学硕士学位论文转化犯问题研究 引言 转化犯这种新的犯罪形态是我国现行刑法的首创，它的存在体现了罪刑法定 的原则，也符合罪刑相适应和经济性的原则，并且它减少了诉讼环节，避开了“数 罪并罚”的复杂操作过程，直接依转化犯的规定定罪处罚，使较为复杂的罪数问 题得到了解决。 本篇论文从厘清转化犯基本问题方面入手，总结了近二十年转化犯各种不同 定义的发展轨迹，分析了学者们对转化犯所下的不同定义，找出了其中几点关键 的区别，如转化犯的基础行为是否必须构成犯罪，基础行为与转化罪之间转化时 间的特征以及转化犯的转化条件，笔者通过对上述三点的分析，认为转化犯应定 义为：转化犯，转化犯，实际上是犯罪性质的转化，是指行为人在实施了一个较 轻的故意犯罪( 本罪) 的过程中，由于出现了本罪所不能容纳的事实，使原犯罪 行为符合了另一种犯罪( 转化罪) 的犯罪成立条件，依照法律的规定，按转化罪 定罪处罚的犯罪形态。 随着转化犯立法例的增多和理论的完善，共同犯罪中的转化犯在司法实践中 具有重要的作用，对它的研究也可以进一步充实共同犯罪理论，使得共同犯罪中 的复杂犯罪形态的分类更加科学合理，同时明确共同犯罪中的转化犯，也可以增 强共同犯罪中的过限犯理论的可操作性，丰富犯罪形态理论。 共同犯罪中的转化犯长期以来一直被纳入到共同犯罪的过限犯中作为同一 范畴来讲而未加以明确区分，然而刑法对于转化犯的专门规定已经使得原有共同 犯罪中的犯罪形态的划分发生了一定的缺漏，如果不加以区别，那么势必在定罪 量刑上产生混乱，发生争议。笔者认为，共同犯罪中的转化犯应该从过限犯中独 立出来，这样的区分在定罪量刑理论上有其合理之处，可以更好的与转化犯立法 衔接，并使共同犯罪中的犯罪形态划分更为科学，也适应了共同犯罪司法实践的 需要。 郑州大学硕士学位论文转化犯问题研究 转化犯概念的提出仅仅二十多年的时间，但是学者们对于它的讨论也是百家 争鸣，在本文的写作中，笔者有意总结了许多可供借鉴的理论及观点，并加以揉 合和评述。由于笔者自身学力有限，在文章完成之后，便显现出了许多观点的不 成熟之处，若有不当之处，还请给予批评指正! 郑州大学硕士学位论文转化犯问题研究 一、转化犯的定义和特征 ( 一) 转化犯的定义 概念是反映客观事物一般的、本质特征的一种基本思维形式，转化犯概念应 反映转化犯的本质特征，具备一定的形式和内容。对于转化一词，在语义上存在 两种解释：转变；改变。矛盾的双方经过斗争，在一定条件下，各自向着自 己相反的方面转变，向着对立方面所处的地位转变。如主要矛盾和次要矛盾、对 抗性矛盾和非对抗性矛盾等在一定条件下都可以相互转化。从哲学角度来分析 转化一词的含义，应是指事物从单纯的量变开始不断的聚集，不断的变化，但量 变本身却不能引起事物本质的改变，而只有当量变达到一定的程度，突破了一定 的限度，这时才会发生质的改变，从而使事物的性质发生本质的变化。 综观我国的刑法条文，目前，在刑法典和司法解释中出现的转化现象有以下 十六种之多，但究竟哪些是转化犯的立法例，哪些不应认定为转化犯，学界存有 不同的观点。作者在此先把刑法条文进行罗列，然后通过对于转化犯定义的不断 深入剖析解释，以期使转化犯的概念得以进一步厘清： ( 1 ) 刑法第2 3 8 条第2 款规定在实施非法拘禁过程中使用暴力致人伤残、 死亡的转化为故意伤害、故意杀人罪；( 2 ) 刑法第2 4 1 条第5 款规定收买被拐卖 的妇女、儿童又出卖的转化为拐卖妇女、儿童罪；( 3 ) 聚众阻碍国家机关工作人 员解救被收买的妇女、儿童实际已经构成妨害公务罪的首要分子，根据刑法第 2 4 2 条第2 款的规定转化为聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪；( 4 ) 刑法第2 4 7 条规定司法工作人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，致人伤残、死亡的转化 为故意伤害罪、故意杀人罪；( 5 ) 刑法第2 5 3 条规定，邮政工作人员私自开拆、 隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，转化为盗窃罪；( 6 ) 刑法第2 6 7 条第2 款 规定携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处；( 7 ) 刑法第2 6 9 条规定犯盗窃、诈骗、抢 夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的， 现代汉语词典k 北京；商务出版社1 9 9 7 年版，第1 6 5 1 页 一3 一 郑州大学硕士学位论文转化犯问题研究 以抢劫罪论处；( 8 ) 刑法第2 8 9 条规定的在聚众“打砸抢”过程中毁坏、抢走公 私财物的首要分子以抢劫罪论处；( 9 ) 刑法第3 8 4 条第2 款规定，挪用刑法第 2 7 3 条规定的特定款物归个人使用的，转化为挪用公款罪；( 1 0 ) 刑法第2 9 2 条 第2 款规定，聚众斗殴，致人重伤、残废的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪； ( 1 1 ) 刑法第3 3 3 条第2 款规定，非法组织卖血、强迫卖血对他人造成伤害的， 转化为故意伤害罪；( 1 2 ) 刑法第3 5 5 条第2 款规定，向走私、贩卖毒品的犯罪 分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形 成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，转化为贩卖毒品罪；( 1 3 ) 挪用公款罪转化为 贪污罪，根据据最高人民法院1 9 9 8 年4 月6 日关于审理挪用公款案件具体应 用法律若干问题的解释第5 条、第6 条之规定，挪用公款者主观上不想退还， 即有能力还而不还的；携带挪用的公款潜逃的转化为贪污罪。( 1 4 ) 交通肇事罪 转化为故意杀人罪或故意伤害罪，根据2 0 0 0 年1 1 月1 0 日最高人民法院 关于 审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第六条规定，行为人在交 通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人 无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处 罚。( 1 5 ) 抗税罪转化为故意杀人罪或故意伤害罪，根据2 0 0 2 年1 1 月5 日最高 人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释第六条规 定，实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，以故意杀 人罪或故意伤害罪论处。( 1 6 ) 根据刑法第2 9 9 条及1 9 9 9 年1 0 月2 0 日最高人民 法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若 干问题的解释第四条，第五条，第六条，第七条之规定，组织利用会道门、邪 教组织，利用迷信，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的，以故 意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚；组织和利用邪教组织，以迷信邪说引诱、胁 迫、欺骗或者其他手段，奸淫妇女、幼女的，以强奸罪定罪处罚；组织和利用邪 教组织以各种欺骗手段，收取他人财物的，以诈骗罪处罚；组织、利用邪教组织， 4 一 郑州大学硕士学位论文 转化犯问题研究 组织、策划、实施、煽动分裂国家、破坏国家统一或者颠覆国家政权、推翻社会 主义制度的，以分裂国家罪或者颠覆国家政权罪论处。 1 、关于转化犯的定义纷争 转化犯作为我国刑法学界提出的一个新的理论范畴，究其渊源，应是学者们 针对1 9 7 9 年刑法第1 5 3 条关于“转化型抢劫”的立法规定所作的理论抽象。由 于转化犯体现了罪刑均衡原则的要求，适应了人们朴素的公平正义意识的法律思 想，并且在立法技术的设计上，也能够使刑法对于犯罪人的犯罪行为进行恰如其 分的评价，因此，在1 9 9 7 年刑法中出现了大量的转化犯的立法例，使转化犯得 以大量的应用。然而，学界至今对于转化犯所提出的不同主张和学说更加不能达 成共识，尤其是对于转化犯如何定义，究竟哪些罪可以认定为转化犯，哪些不能 认定为转化犯，学界可谓是百家争鸣。对于转化犯的定义，目前有如下观点： ( 1 ) 转化犯是指由法律特别规定的，某一犯罪在一定条件下转化成另一种 更为严重的犯罪，并且应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪。 ( 2 ) 转化犯是指某一违法行为或犯罪行为在实旋过程中或者非法状态持续 过程中，由于行为入主、客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者 转化为更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或按法律拟制的某一种犯罪 论处的犯罪形态。 ( 3 ) 转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯 了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。西 ( 4 ) 转化犯是指行为人出于一犯罪故意，行为实施过程中发生了性质的转 化而改变罪名的犯罪形态。 ( 5 ) 转化犯是指行为人在实施某一较轻犯罪( 基本犯罪) 已在未遂或既遂 后，由于其特定的不法行为，而使轻罪转化为某一重罪，法律明文规定以转化后 参照李立众编：刑法一本通坤华人民共和国刑法总成 ( 第二版) ，法律出版社2 0 0 5 年版 王仲兴；论转化犯，载中山大学学报 ，1 9 9 0 年第2 期，第2 9 页 杨旺年：转化犯探析 ，载法律科学，| 9 9 2 年第6 期，第3 7 - 4 2 页 陈兴良；转化犯与包容犯：两种屯法例之比较，载中国法学 ，1 9 9 3 年第4 期，第7 8 - 8 5 页 储槐植：论罪数不典型，载法学研究 ，1 9 9 5 年第l 期，第7 0 - 7 6 页 - 5 一 郑州大学硕士学位论文转化犯问题研究 的重罪定罪量刑的犯罪形态。 ( 6 ) 转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形， 刑法明文规定不再以本罪论处，而是按刑法另一条文规定的较重犯罪论处的情 况。 ( 7 ) 转化犯就是指行为人在实施基本罪的危害行为过程中，由于出现了特 定的犯罪情节，而使基本罪的性质发生改变，转化为某一重罪，并且按重罪定罪 量刑的犯罪形态。 ( 8 ) 转化犯是指行为人实施一个故意犯罪( 本罪) 的同时，或者在本罪造 成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为，而这一特定行为与其本 罪行为的结合足以填充另一故意犯罪( 转化罪) 的构成，从而使行为人的行为符 合转化罪的犯罪构成，并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态。 ( 9 ) 转化犯是一种行为形态( 基础形态) ，由于符合一定的事实特征( 转化 条件) ，而成立另一独立的犯罪( 转化犯罪) 的犯罪形态。 2 、对上述转化犯概念的评析 歧： 对于上述各种转化犯概念的表述，作者认为有以下几个方面存在着理论分 ( 1 ) 转化犯的基础行为是否必须构成犯罪 对于转化犯的基础行为是否必须是犯罪行为，上述九种观点可分为两个不同 的立场，一种持肯定态度，认为转化犯的基础行为必须构成犯罪；另一种则持否 定态度，认为转化犯的基础行为可以是犯罪行为，也可以是一般的违法行为，如 上述观点二就认为转化犯是指某一违法行为或犯罪行为在实施过程中或者非法 状态持续过程中进行的转化。作者认为肯定说比较合理。对于转化的理解可以认 为转化即是罪质的变化，是事物在量上的改变，如果仅仅是一般的违法行为，则 赵嵬：论转化犯，载法制与社会发展，1 9 9 7 年第6 期，第“- 4 9 页 初炳东等：论刑法中的包容犯与转化犯，载法学，1 9 9 8 年第6 期，第4 5 页 金泽刚：论转化犯的构成及立法例分析) ，载山东法学，1 9 9 8 年第4 期，第2 7 - 2 9 页 肖中华：论转化犯 ，载浙江社会科学，2 0 0 0 年第3 期，第“页 张小虎：转化犯基本问题探究) ，载现代法学) ，2 0 0 3 年第6 期，第6 7 页 郑州大学硕士学位论文转化犯问题研究 不存在转化的问题而只能说是行为由不符合犯罪构成要件到符合犯罪构成要件 的一种改变，可以按照犯罪人所犯的罪直接定罪量刑。从一般的违法行为向犯罪 的转化，是实质的一罪，而转化犯则是实质的数罪，必须是此罪向彼罪的转化。 因此，转化犯的基础行为必须以构成犯罪为前提条件。 持否定态度的论者一般会以“两高”对1 9 7 9 年刑法第1 5 3 条的规定做出的 批复作为论据，依此批复指出：被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到“数 额较大”，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而使用暴力或者以暴力相威胁， 情节严重的，可依抢劫罪定罪处罚，由此而做出转化犯可以是从一般的违法行为 向犯罪的转化，作者认为此种论据实属强人所难，理由如下： 首先，两高的解释是对1 9 7 9 年刑法所做出的解释，而我国现行刑法是1 9 9 7 年刑法，关于转化抢劫的规定9 7 年刑法第2 6 9 年明确规定为“犯盗窃、诈骗、 抢夺罪”才能转化为抢劫罪，用一个对7 9 年老刑法所做出的批复来对新刑法进 行论证，只能使刑法理论的发展囿于原有的条条框框，得不到应有的独立发展。 其次，对于“两高”的批复，持此论者应当注意的一点是，批复中还提到必 须“情节严重”时才能够适用转化抢劫的规定。对于什么时候才有可能是“情节 严重”，批复未做出进一步的说明。我们可以盗窃罪为例，1 9 9 8 年3 月1 7 日施 行的最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第六条明 确规定应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节，对于盗窃虽然没有达到“数 额较大”起点的，但是盗窃残疾人等情形，可以认定为犯罪；而对于有些虽然 已经达到“数额较大”的起点，但是对于主动投案或全部退赃、退赔等情形的， 可以不认定为犯罪。可见，对于犯罪数额的规定，刑法是有一定的弹性空间存在 的，在实践中，我们不能拿数额作为“一刀切”的标准，在理论上，我们也不能 把“两高”的这一批复作为说明转化犯可以是一般违法行为向犯罪行为转化的唯 一法宝。 最后，笔者同意把刑法第2 6 9 条认为是同时兼具转化犯与准抢劫罪的特征。 郑州大学硕士学位论文转化犯问题研究 就准抢劫罪而言，刑法所规定的这一抢劫罪的构成表明，行为人既实施了盗窃、 诈骗、抢夺行为，又实施了被人发现后以窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证为目 的的当场暴力或者暴力相威胁行为，并且在整个过程中，暴力或者暴力威胁行为 也并不是获取财物的方法，这些与标准的抢劫罪的构成有差异。就转化犯而言， 行为人实施原先的盗窃、诈骗、抢夺行为，在被人发现后却又实施了其他的行为， 由此发生性质转化，刑法明文将之规定为抢劫罪。假如将转化行为完全符合转化 犯构成要件称为典型的转化犯，则这时的转化犯是一种非典型的转化犯。作为准 抢劫罪，作者认为盗窃、诈骗、抢夺行为所占有的财物不一定数额较大，从标准 抢劫罪的构成来看，其并未将数额较大作为必备的要件；而作为转化犯面言，则 作者主张盗窃、诈骗、抢夺行为应当构成犯罪。 因此，笔者认为，对于上述刑法第2 8 9 条之规定，就不能认定为是转化犯。 原因就在于转化犯基础行为必须构成犯罪，而聚众“打砸抢”原则上并不是一种 确定的犯罪行为，单纯的“打砸抢”行为，刑法并未规定可以成为任何犯罪，而 仅仅是规定在此过程中，若发生故意伤害、故意杀人或抢走公私财物的，直接按 故意伤害、故意杀人或抢劫罪定罪处罚。 ( 2 ) 基础行为与转化罪之间转化时问的特征 以上九种转化犯的定义，对于基础行为与转化罪之间的时间先后特征，也可 以大致分为三种观点：第一种观点认为转化应发生在基础行为实施完后非法状态 的持续当中；第二种观点认为转化应发生在基础行为实施的同时；第三种观点认 为，转化应发生在基础行为实施的过程中。笔者认为，上述三种观点都存在不同 程度的纰漏。第一种观点认为转化应发生在基础行为实施完后非法状态的持续当 中，这仅仅指出了当基础行为是持续犯时，转化可以发生在基础行为实施完后非 法状态的持续当中，却忽视了转化也可以发生紧接于基础犯罪构成要件行为之 后，这种问题同样存在于第三种观点当中；第二种观点认为转化应发生在基础行 张小虎著：犯罪论的比较与建构 ，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第7 2 6 页 一8 一 郑州大学硕士学位论文 转化犯问题研究 为实施的同时，却没有强调基础行为的犯罪行为，必须完成构成要件的充足条件 后才会发生转化。 笔者认为，对于基础行为与转化罪之间转化时间的把握，较为合理的表述应 该是在转化的事实特征紧接于基础犯罪构成要件行为之后，或者发生于基础犯罪 构成要件行为持续期间，而不可能发生在本罪行为之前。因此，对于刑法第2 6 7 条第2 款规定的携带凶器抢夺的，不应认定为转化犯。原因就在于携带凶器这种 行为发生在抢夺之前而不是行为过程当中。 ( 3 ) 转化犯的转化条件 上述观点，有些论者在表述转化犯时，使用了“一定条件”的用语，指出， 犯罪的转化必须依据一定的条件，而有的论者在立论时对“一定条件”的表述进 行了批评，认为何谓一定的条件，含义模糊不清。于是有的论者使用了“连带的 行为”的措辞。笔者基本赞成“一定条件”的表述，但同时认为应改进为“法定 的条件”。理由是：首先，我们在给某一个现象下定义的时候，一个基本的要求 是要用简洁明了的用语概括出其本质，从而使人们据此得以区分该现象与他现 象。因此，在界定某一事物时，决不应该把与该事物相关的所有东西都包容进去。 转化犯的本质在于它是法定的一罪，换而言之，转化犯之所以转化是因为行为人 实施了基本罪行的同时又满足了特定的法定转化条件，所以，我们主张表述为“法 定的条件”。其次，由于“连带的行为”的表述没有很好地把转化犯与牵连犯、 吸收犯区别开来，因此不足取。西 通过上述对于各种观点的分析，笔者把转化犯定义为： 转化犯，实际上是犯罪性质的转化，是指行为人