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论贿赂推定 摘要 贿赂推定，是适用于贿赂犯罪的一项特有证据制度，具有自身特点和适用价值。它 导致部分举证责任转移，降低了证明标准，能够弥补直接证明在贿赂案件认定中的不足， 符合刑事诉讼的价值理念。对贿赂推定的有关问题进行分析，旨在寻求该制度的设立依 据，以期这项先进的反腐制度，能成为我国遏制贿赂犯罪的一把“利刃”。 通过综合分析贿赂推定的概念、特点及适用条件，可以界定，贿赂推定属于强制性 可反驳的事实推定，具有程序上和实体上的双重意义。即在实体规则上应充分考量关联 事实的作用，并合理地界定推定的范围，以防止贿赂推定的滥用；在程序规则上应当通 过对举证责任的合理分配、证明标准的科学配置和反驳权的充分保障来尽量防止错误推 定的出现。 贿赂犯罪对政治、经济和社会具有极大的危害性，其证据也往往呈现出单一性、隐 蔽性、不稳定性等特点，由于无有效的规则可供遵循，导致对其司法认定陷入困境。而 自2 0 世纪以来，许多国家或地区针对贿赂犯罪的特殊性，采取了一系列特殊的证据规 则，其中，贿赂推定的适用在各国和各地区反腐败斗争中发挥着不可低估的作用。我国 并未在立法层面上规定贿赂推定条款，但鉴于仅靠传统的证据规则无法有效打击贿赂犯 罪，从维护司法公正和提高诉讼效率的角度出发，有必要借鉴各国或地区的先进经验， 建立我国的贿赂推定制度。通过必要性与可行性论证，并结合本土情况，可以从适用原 则、适用主体、适用阶段等方面着手构建我国的贿赂推定制度。 关键词：贿赂犯罪；贿赂推定；举证责任；证明标准；反驳权 硕十学位论文 a b s t r a c t b r i b e r yp r e s u m p t i o n ，a s a s p e c i a l e v i d e n c e s y s t e m f o r b r i b e r y w i t hi t so w n c h a r a c t e r i s t i c sa n da p p l i c a t i o nv a l u e ，n o to n l yt r a n s f e r sp a r to ft h eb u r d e no fp r o o f , b u ta l s o r e d u c e st h es t a n d a r do fp r o o f t h e r e f o r e ，o no n eh a n d ，i tm a k e su pt h es h o r t c o m i n g so fd i r e c t p r o o fe x i s t e di nb r i b e r y ；o nt h eo t h e rh a n d ，i ti si nl i n ew i t ht h ev a l u eo fc r i m i n a lp r o c e e d i n g s i nt h i sd i s s e r t a t i o n ，s o m ei s s u e sr e l a t i n gt ob r i b e r yp r e s u m p t i o na r ea n a l y z e d ，s ot of i n do u t w h yt h es y s t e mi se s t a b l i s h e d t h ea u t h o rh o p e st h i sa d v a n c e da n t i c o r r u p t i o ns y s t e mc a nb e “as h a r pk n i f e ”t oc o n t r o la n df i g h tc o r r u p t i o ni nc h i n a a f t e rt h ea n a l y s i so ft h ed e f n i t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c sa n da p p l i c a t i o nc o n d i t i o n ，w ef i n do u t t h a t ，b r i b e r yp r e s u m p t i o ni sam a n d a t o r yf a c tp r e s u m p t i o nw i t hs i g n i f i c a n c e sb o t hi n p r o c e d u r e sa n di ns u b s t a n c e t h a ti st os a y ，s u b s t a n t i v er u l es h o u l dt a k et h er o l eo fr e l e v a n t f a c t sa n d r e a s o n a b l yd e f i n e t h ep r e s u m p t i o ns c o p ei n t oa c c o u n tt o p r e v e n tb r i b e r y p r e s u m p t i o na b u s e ；p r o c e d u r a lr u l es h o u l dm a n a g et oa v o i dw r o n gp r e s u m p t i o nb yr a t i o n a l a l l o c a t i o no fp r o o fb u r d e n ，s c i e n t i f i cp r o o fs t a n d a r da n da d e q u a t ep r o t e c t i o no fr e f u s a lr i g h t b r i b e r yb r i n g sh u g eh a r mt op o l i t i c s ，e c o n o m ya n ds o c i e t y ，a n di t se v i d e n c e sa r eo f t e n s i n g l e ，h i d d e na n du n s t a b l e y e tt h e r ei sn oe f f e c t i v er u l et od e f i n eb r i b e r yw h i c hm a k e si ta d i f f i c u l tp r o b l e mf o rj u d i c i a ld e p a r t m e n t s i n c et h e2 0 t hc e n t u r y ，as e r i e so f s p e c i a le v i d e n c e r u l e sa d o p t e db ym a n yc o u n t r i e sa n dr e g i o n st of i g h tb r i b e r y ，i nw h i c hb r i b e r yp r e s u m p t i o n p l a y sv e r yi m p o r t a n tr o l ei na n t i - c o r r u p t i o nc a m p a i g n s a tp r e s e n t ，o no n eh a n d ，c h i n ah a sn o s p e c i f i cp r o v i s i o no i lb r i b e r yp r e s u m p t i o n ；o nt h eo t h e rh a n d ，t r a d i t i o n a lr u l e so fe v i d e n c e a l o n ec a nn o te f f e c t i v e l yc o m b a tb r i b e r y i no r d e rt o s a f e g u a r dj u s t i c ea sw e l la si m p r o v e l i t i g a t i o ne f f i c i e n c y ，i ti sn e c e s s a r yf o rc h i n at oe s t a b l i s hb r i b e r yp r e s u m p t i o nb yl e a r n i n g a d v a n c e de x p e r i e n c e sf r o ma b r o a d b r i b e r yp r e s u m p t i o nc a nb ec o m p o s e do fp r i n c i p l e s ， s u b j e c t sa n dp r o c e d u r e s k e yw o r d s - b r i b e r y ，b r i b e r yp r e s u m p t i o n ，b u r d e no fp r o o f , s t a n d a r do fp r o o f , r e f u s a lr i g h t 1 i i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特n d i ：l 以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 。雩乏，确毛 日期：。哆年，月侈日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“4 ”) 作者签名： 导师签名： 曹卅乏 罗飞鸟 日庐仔， 户户 j 1 夕 年年 哆舅，f 6 力 六 期期 日日 锄划 四日 冈 硕：二学位论文 第1 章绪论 1 1 研究背景及意义 在职务犯罪中，由于犯罪主体的特殊性，使犯罪更加隐秘，收集证据更加困难。其 中，贿赂犯罪更为特殊，在证据上有别于其他类型的犯罪。由于贿赂犯罪的实施过程为 “一对一”形式的权钱交易，除行、受贿双方外，没有第三人在场，这种特殊的犯罪形 式决定了贿赂犯罪的证据比较单一。因此，对大多数贿赂犯罪而言，定案证据只有被告 人的供述和辩解，难以收集到其他形式的证据佐证，从而形成证据的“一对一 局面。 我国刑事诉讼法的有关原理或规则，没有就证据“一对一形态可否定案进行实质性界 定，我国刑事诉讼法也没有规定“一对一 证据形态可以定案或者不能定案。在我国司 法实践中，由于定案需要“确实、充分”的证据，而贿赂案件中“一对一 的情况很难 符合“确实充分”的要求- 因此司法机关往往都以“证据不足 不了了之。鉴于贿赂犯 罪证据的特殊性，使得仅靠传统的证据规则，在很多情况下很难将犯罪分子绳之以法。 而自2 0 世纪以来，许多国家和地区针对贿赂犯罪证据的特殊性，采取了一系列特殊的 证据规则，其中，贿赂推定的适用在各国和各地区反腐败斗争中发挥着不可低估的作用。 在这样的背景下，探讨贿赂推定的有关问题就有了必然的现实意义。 对于贿赂推定，我国学者已有所研究，但都停留在对外国法中贿赂推定的介绍，认 为根据我国反腐败的需要应该建立贿赂推定制度，但没有就贿赂推定的法理学基础进行 缜密的阐述，更没有建立起一套有效的、操作性较强的推定规则。 正是基于这样的现实状况，通过对我国目前贿赂案件有罪判决率远低于普通刑事案 件这一现象的研究和分析，在比较考察反腐败较为成功的一些国家、地区立法和司法经 验的基础上，本文充实了贿赂推定法理学方面的内容；并在充分考量我国现有的法理框 架和预测立法态势的情况下，立足于贿赂推定在我国的运用研究，就贿赂推定制度的构 建提出了自己的看法和建议。本文认为，对贿赂推定的有关问题进行探讨，不仅可以丰 富贿赂推定的理论基础，而且对完善反贿赂犯罪的证据规则，解决司法实践难题也是大 有裨益的。 1 2 文献综述 目前，我国理论界对贿赂推定已经有了初步研究，但至今还没有一本关于贿赂推定 的专著，能够参考的论文也是有限的。 首先，对贿赂推定概念的理解，目前学界有两种观点，一部分学者认为贿赂推定实 质上是在查明收受财物事实后，在一方否认贿赂故意的情况下所作出的对贿赂故意的推 论贿赂推定 定。这就是所谓的“性质论 ，如阮传胜的论贿赂推定及其适用；还有的学者持“行 为论”的观点，认为贿赂推定实质上是在行贿或者受贿一方证实或者供述收受财物事实 后，在另一方否认的情况下所作出的对贿赂客观方面的推定，如宋军、徐鹤喃、王洪宇 的反贪污贿赂的特殊证据规则、巩富文的外国和中国香港反贪污贿赂的特殊证据 规则等。 其次，对于贿赂犯罪被告人收受或给予报酬的行为该如何认定的问题，即贿赂推定 所要解决的问题，有学者提出：“在行贿人与受贿人之间单独交接贿赂，由于没有其他 旁证，案发后一人肯定贿赂存在，另一个人否定时，可以适用贿赂推定。即在我们通常 所说的“一对一”的场合可以适用贿赂推定。”可见，持此类观点的学者认为贿赂推定 所要解决的是“是否存在受贿事实 的问题，而此种情形既可以指行为性质是否属于受 贿之争( 如一方称是贿赂，而另一方则坚持是借贷) ，还可以指有否收受财物之争，即 一方承认给予而对方否认收受，或者一方承认收受而对方否认给予。如宋军、徐鹤喃、 王洪宇的反贪污贿赂的特殊证据规则。另外，有学者认为，贿赂推定的适用，只能 解决行为性质之争，而无法解决有否收受、给予财物这类事实认定之争。在他们看来， 贿赂推定所证明的仅仅是收受财物行为的性质问题，至于主体上是否属于国家工作人 员、客观方面是否有利用职务上的便利为他人谋取利益，是否收受他人财物等等事实， 仍需要证据证明，而不能适用贿赂推定。如阮传胜的论贿赂推定及其适用。 再次，对于贿赂推定与巨额财产来源不明罪认定的关系。有观点认为，贿赂推定实 际上是与巨额财产来源不明罪相重复，既然有了后者，对于在当事人否认的情况之下 仍可对其定罪量刑，设立贿赂推定条款也就没有必要。有的学者认为，巨额财产来源不 明罪是一个已经订立在刑法之中的罪名，而贿赂推定却是一项证据规则。也就是说，贿 赂推定是实现对犯罪嫌疑人归罪的一种思路、一条途径、一项供遵循的推断准则。相较 巨额财产来源不明罪而言，贿赂推定是在前罪的设置本旨上加以改进后提出的，其设 置的目的符合检察机关职能及任务，并克服了前罪“口袋罪 之嫌。如赵虎，扈红卫， 郭剑峰的贿赂行为推定的证据适用规则之再思考。 最后，对于贿赂推定与无罪推定的关系。有学者认为，贿赂推定是无罪推定原则的 例外，如赵虎，扈红卫，郭剑峰的贿赂行为推定的证据适用规则之再思考。有的学 者认为，推定规则在贿赂案件中的适用，产生了对被告人不利的推断，但它与无罪推定 原则并不抵触，即使实行严格的无罪推定，仍然包容推定制度的存在。如郭有评的受 贿案件若干证据问题研究、游伟，肖晚祥的刑事推定与犯罪的认定等。也有观点 认为，刑事诉讼中的推定与无罪推定是完全不同性质的，前者是有条件的，而后者是无 条件的，但是所有的刑事推定都不得背离无罪推定的原则。如张雪峰的论刑事诉讼中 的推定。尽管学者们对前述问题各持己见，但有一点却得到认同，即都主张推定规则 在刑事诉讼中的适用。 2 硕l j 学位论文 1 3 研究内容与研究方法 本文从贿赂推定的基本理论问题入手，通过比较国内外的相关立法，界定贿赂推定 的概念，对其法律属性和价值进行分析，深刻剖析了贿赂推定的适用条件和适用规则， 认为贿赂推定既是一项实体规则，又是一项程序规则，对其适用应从整体上把握。在此 基础上，针对现有证据制度在认定贿赂犯罪客观方面或主观方面的困境，就贿赂推定在 我国刑事司法实践中的运用问题进行了研究，最后，通过必要性与可行性论证，提出建 立我国贿赂推定制度的构想。本文认为，基于司法实践的需要，既要借鉴国外有关贿赂 推定的先进经验，又要使其符合本国国情。 在研究方法上，本文采用了以下方法：l 、文献调查分析方法：通过文献检索工具 和引文追踪等方法去查阅现有相关的专著、论文等，综合其中的观点，引用其中有价值 的内容，并针对已有研究的不足展开论述。2 、比较分析法：比较国内外有关贿赂推定 的立法，探寻贿赂推定适用的合理性。3 、逻辑学研究方法：从逻辑学的角度分析贿赂 推定的结构，阐述贿赂推定适用的理论基础。4 、理论探讨与实际调查研究相结合的方 法：在对贿赂推定的有关理论问题进行探讨的基础上，重点论及贿赂推定在我国刑事司 法实践中的运用。5 、归纳分析法、演绎推理法：通过比较分析后，归纳得出自己的结 论，提出了建立我国贿赂推定制度的构想。 论贿赂推定 第2 章贿赂推定概述 2 1 贿赂推定的概念与特点 2 1 1 贿赂推定的概念 何谓贿赂推定，目前学界有两种观点。一种观点将贿赂推定表述为：贿赂推定是“证 据推定，即根据已知一方行贿或受贿的情况，即可推定另一方受贿或行贿，除非能提出 反证，否则推定即可成立。”【l 】另一种观点则认为：“所谓贿赂推定，是指在被控涉嫌贿 赂犯罪的诉讼中，如果控方能够证明被告人收取、接受或者支付、给予了对方财物，除 非被告人提供反证，否则就推定该被收受的财物为贿赂财物的一项证据制度。 【2 j 从以上两种贿赂推定的概念表述，可以看出，前者的贿赂推定实质上是在行贿或者 受贿一方证实或者供述了收受财物的事实后，在另一方否认的情况下所作出的对贿赂客 观方面的推定，而后者的贿赂推定实质上是在查明收受财物事实后，在一方否认贿赂故 意的情况下所作出的对贿赂故意的推定。 综观国外有关贿赂推定的立法，都可归结为对贿赂罪构成要件中主观故意的推定， 而非客观方面的推定，即只要公诉机关能够证明被告人有接受请托人财物的行为，就推 定其具有受贿的主观故意，从而认定其构成受贿犯罪，除非被告人能提出合法收受的反 证，即收受财物的行为同其职务行为之间没有任何关联。 从我国查处贿赂犯罪的司法实践的现状来看，只要被告人承认有接受请托人财物的 行为，一般都不会否认其利用职务之便收受财务并为请托人谋取利益的主观故意，而且 这种主观故意不难证明，因为只要被告人为利用职务之便请托人办成了具体的请托事 项，所以般情况下只要能够证明被告人有接受请托人财物的行为，被告人很难提出合 法收受的反证。对于被告人的主观故意，即使存在无法证明的情形，也可以借鉴国外模 式，通过对收受财物的性质判断来推定其犯罪故意，除非其提供反证。除此之外，我国 司法是中的难点更多表现为：在已经证明了一方行贿或受贿的前提下，对于有否收受贿 赂财物的行为，另一方予以坚决否认。因为从证据的角度出发，行贿或受贿一方的证言 或者供述是孤证，仅凭孤证根本无法认定犯罪。根据以上情形，似乎可以得出我国的贿 赂推定应该建立在对犯罪客观方面推定的基础上。 同时，作为受贿犯罪的新态势，国家工作人员与亲属共同受贿呈现出“高发”的特 点，受贿犯罪黑数较高，究其原因，正是基于该类犯罪在犯罪主体、犯罪主观方面，犯 罪客观方面的特殊性，亲属利用国家工作人员的职务收受财物后，有职务者可能辩解本 人不知情，甚至其亲属也印证况系自己单独所为，检察机关很难甚至无法证明国家工作 4 硕十学位论文 人员与亲属共同受贿的故意。因为，行贿人的证言与国家工作人员及其亲属的辩解属于 同一证据类型，其证明力相同，一个证实，一个证反，显然，这不能确证待证事实，因 此，根据请托人的证言，不能认定共同受贿故意。根据以上情形，似乎可以得出我国的 贿赂推定应该建立在对犯罪主观方面推定的基础上。 根据以上分析，本文认为，我国的贿赂推定不应单一地规定为对犯罪客观方面或主 观方面的推定，而应是二者的统一。据此，根据我国相关理论和司法实践，本文将贿赂 推定的概念表述为：所谓贿赂推定，是指在涉嫌贿赂犯罪的诉讼中，基于公务人员的职 务廉洁性所要求承担的对合理怀疑的说清义务，如果控诉方能够证明行贿或受贿一方存 在行贿或者受贿的事实，并且有相关的关联事实证明，除非另一方提供了具有相当证明 力的证据反证，否则就推定另一方受贿或者行贿的事实成立的一项证据制度。这些关联 事实包括潜逃、说谎、毁灭证据、串供、订立攻守同盟、钱款在时间上的契合、打击、 报复举报人等。这里有三种情形：一是在行贿或受贿一方证实贿赂存在，而被告人予以 否认又不能提出反证时，则推定其实施了行贿或受贿的行为；二是当行、受贿双方都不 否认有交接财物的行为时，一方承认该财物为贿赂财物，而另一方否认并不能提供反证 时，则推定该财物为贿赂财物，进而推定被告人具有行贿或受贿的主观故意；三是当亲 属利用国家工作人员的职务收受财物，而双方否认存在共同受贿故意又不能提供反证 时，则推定二者具有共同受贿的主观故意。 2 1 2 贿赂推定的特点 根据各国或地区的相关立法及司法实践，贿赂推定具有以下特点： 首先，贿赂推定仅适用于某些特定的贿赂案件。不少国家的反贪污贿赂法将其表述 为“某些案件中的贿赂推定”或者“特定情况下腐败的推定。这里的“某些案件 或 “特定情况”，即指我们通常所说的“一对一”案件。1 3 j 也就是说在行贿人与受贿人单独 交接贿赂财物的情况下，由于没有其他旁证，案发后一人证实，一人证反时，可以适用 贿赂推定。当然，从我国的司法实践出发，以上观点还不带有概括性，我国的贿赂推定 还应适用于对共同受贿故意的推定。 其次，贿赂推定仅适用于犯罪数额相对较大的贿赂案件。由于贿赂推定仅为法律上 的假定或估计，是盖然而非必然的事实，即使将其规范于法律，也只能是国家认为严重 损害正常管理和声誉，造成极坏社会影响而必须处罚的贿赂案件。因此，有些国家将贿 赂数额的大小作为判定能否适用贿赂推定的一个因素。例如，印度1 9 4 7 年防止腐败 法规定：“推定不适用于所述的酬劳或有价之物数额微小而不能公正的认为是贿赂犯 罪的情形。 【4 】 2 、推定条件的限制性 贿赂犯罪一般是对偶犯罪，或称对合犯罪，一种贿赂犯罪的完成，既包括行贿人的 行贿行为，也包括受贿人的受贿行为。只有在行贿、受贿中的任何一方能够提供足够的 论贿赂推定 证据证明贿赂存在，那么推定的前提才可成立。例如，文莱1 9 8 2 年防止贿赂法规 定：“在涉及本条所确定罪行的诉讼中，如能证明被告曾酬谢别人或受到别人酬谢，并且 此情形在起诉书中受到控告。即应推定此种行为即为贿赂，除非相反的情况得到证明。 岭j 对于财物收受行为的发生尚无足够证据证明时，推动的条件就不具备。 因此，由于贿赂推定毕竟是在某些证据不能获得时，对行为人拒不如实提供事实情 况而作出的推定，这种推定有时也可能并非完全真实，为慎重起见，只能在已最大程度 证明一方行贿或受贿的行为确实存在而另一方又拒不承认的前提下才能推定。所以，单 凭一方口供不能作为推定的充分理由，还需要查证可能取得的其他旁证或间接证据。这 些证据越多，可信程度越高，那么，以此推定对方行贿或受贿的结论就越真实。 3 、推定结论的可反驳性 推定是指根据事实之间的常态联系，当某一事实存在时，推导另一不明事实的存在。 即当基础事实存在时，在绝大多数情况下，推定事实存在。推定的基础事实和推定事实 之间的共存关系，是人们长期反复实践所取得的一种经验，但并不具有完全必然性，推 定的结论更不具有绝对必然性。因此，在法律上，对于推定一般应当允许对方当事人作 出反驳。贿赂推定即是一种可反驳的推定，反驳既包括对推定前提的质疑，也包括提出 新的事实与推定的结论对抗。贿赂推定在证据法上最主要的意义在于举证责任的部分转 移，但在减轻控诉机关举证责任的同时，无疑加重了被告人的举证责任。所以，从保护 被告人的权益出发，应赋予被告人对推定结论予以反驳的权利。只有当其没有提出反驳 或者反驳不成立时，推定才可以作为支持控诉机关的证据。 2 2 贿赂推定的法律属性与适用价值 2 2 1 贿赂推定的法律属性 界定贿赂推定的法律属性，主要是明确贿赂推定的性质与分类，具体体现在以下两 个方面： 第一，贿赂推定具有程序上和实体上的双重意义。对于推定应属于程序法还是实体 法上的制度，学者之间存在争议，但主流观点认为属于程序问题。目前，我国刑事法学 界并不存在贿赂推定的实体制度与程序制度的归属之争，但结合贿赂推定的特点，本文 认为，贿赂推定既是一项实体规则，也是一项程序规则。理由如下：一方面，作为一项 证据规则，贿赂推定影响控诉机关与被告人之间举证责任的分配，影响证明标准，并赋 予被告人反驳权，从这个角度看，贿赂推定无疑属于程序问题；另一方面，贿赂推定与 实体法中的事实有关，如贿赂推定的基础事实必须真实可靠，推定事实必须是犯罪构成 要件所必须的事实，而无论基础事实或推定事实，都必须由实体法即刑法予以规定。因 而，贿赂推定具有程序上与实体上的双重意义。 第二，贿赂推定属于强制性可反驳的事实推定。在英国法上，对推定进行分类是最 6 硕f ：学位论文 具争议的问题之一，在证据法领域，对推定进行分类的试图所引发的学术争议超过几乎 所有其他的课题。 6 1 最权威的分类方法一般把推定分为：可反驳的推定与不可反驳的推 定、法律推定与事实推定。1 7 j 贿赂推定属于强制性可反驳的事实推定，原因在于：其一， 贿赂推定属强制推定。因为贿赂推定不仅降低证明程度，而且影响到举证责任的分担。 即除非被告人举证反驳推定，否则司法机关可以从基础事实推出被推定的事实。其二， 贿赂推定属可反驳推定。根据推定的效力，或者说根据推定结论是否具有终极性质，可 以把推定分为可反驳的推定和不可反驳的推定。贿赂推定是一种根据旁证作出的而且可 以由其他证据推翻的推断。即司法机关在没有直接证据支持某特定争议问题时可以接受 并采用的证据。其三，贿赂推定属事实推定。以有无法律依据为标准，推定可分为法律 推定与事实推定。法律推定是指法律明确规定的推定。事实推定，是法律推定的对称， 指法律没有明文规定，只是法官依据经验法则，从已知事实推定事实存在的假定。事实 推定也称暂时性推定，法律并不要求审判者必须作出这种推定，而是提醒他们可以作出 这种推定，1 8 】即根据特定的事实或相关事实的集合，法庭“可能”会作出这种推论。【9 】 贿赂推定产生于这样的思维过程，即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事 实，因为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与该未知事实并存。而法律推定仅存 在于非刑事诉讼中。【 2 2 2 贿赂推定的适用价值 推定规则在贿赂犯罪司法认定中的运用，体现了刑事诉讼的两大价值理念：公正与 效率。 其一，贿赂推定的合理适用，符合刑事诉讼的公正价值理念。司法机关作为国家公 正的代表，依法对犯罪嫌疑人提起公诉，追究被告人的刑事责任，就必须最大限度的查 清案件事实。但受时间、环境和认识手段等主、客观因素的影响，司法机关追求案件实 体真实的目的往往受到不同程度的限制。司法实践中，当行贿人与受贿人单独交接贿赂 时，由于没有其他旁证，案发后一人肯定贿赂存在，另一人否认的情况屡见不鲜。贿赂 案件中的“一对一”问题长期困扰着司法人员。由于定案需要“确实、充分”的证据， 而一人肯定，另一人否定的情况很难符合“确实、充分 的要求，因此在实际中往往都 以“证据不足 不了了之，司法的公正性受到了极大的挑战。贿赂推定的适用无疑为司 法机关审查认定案件事实和证据提供了必要的发展空间，而且只要推定的规则和程序合 乎常理和法理，那么其结论则是有说服力的，也就能最大限度地接近案件真相，以实现 最大限度的司法公正。 其二，贿赂推定的适用有利于尽可能地节约司法资源，提高司法效率。在贿赂犯罪 日益猖獗，严重腐蚀国家工作人员队伍，造成同益恶劣的社会后果的形势下，司法机关 对普通证据规则不能有效打击贿赂犯罪感到极大困惑。近年来，贿赂犯罪又出现了一些 新的特点，如以合法的形式进行贿赂，已成为不少贿赂案件中常见的作案手法，这也是 7 论贿赂推定 司法实践中遇到的新的难题。司法实践中，被告人对于其收受的财物，一旦辩称是借的 而不是送的，是朋友问的礼尚往来而不是贿赂，或者将收受的款项用于公务开支等，【1 1 1 如果司法机关长时间的对一个模糊问题进行审查，无疑会耗费大量的人力、物力、财力 和时| 、日j ，并影响对贿赂犯罪的认定。正如英国著名证据法学家泰勒指出：“如果被告人 无意提出这些抗辩的话( 即向司法机关提出某些争议事实) ，控方对此举证绝对是浪费 时间。所以法律将这些事实的证据责任赋予被告人。”【1 2 】因此，在已证明一方行贿或受 贿的前提下，适用贿赂推定，对于及时审结案件，保证案件质量是有利无弊的。 2 3 贿赂推定的立法考察 有关贿赂推定的立法，学界普遍认为源于近代的英国，但据学者考证，在我国唐朝 的立法中就已经体现了贿赂推定的一些初源思想。唐律疏义规定：“诸监临之官家人， 于部有所受乞、借贷、役使、卖买有所剩利之属，各减官人罪二等；官人知情与同罪， 不知情者各减家人罪五等。其在官非监临及家人有犯者，各减监临及监临家人一等。 1 3 l 即官吏的家属只要收受了他人财物，不论该官吏是否知情，均构成“受所监临财物罪， 而该官吏知情与否，则只作为量刑的情节。由此可见，在当时，对官吏与亲属共同受贿 适用推定的立法技术已经达到了相当的程度。但应该注意的是，上述立法只是对受贿犯 罪故意要件中与亲属共同受贿罪过的故意推定，并不能涵盖贿赂犯罪推定认定的一般情 形，所以，我国古代关于贿赂的推定还不是完全现代意义上的贿赂推定。 2 3 1 外国立法 英国是最早在单行的反贪污贿赂立法中规定贿赂推定制度的国家。英国1 9 1 6 年防 止贿赂法第2 条规定：“依照1 9 0 6 年防止贿赂法或者1 8 8 9 年公共机构贿赂法 所规定之罪( 即贿赂罪) 被起诉的人，当其被证明在王室或者任何政府部门或者公共机 构供职中的任何现金、礼品或者其他报酬是由或来自于或者寻求与王室或者任何政府部 门或者公共机构签订合同的人员或者其代理人所支付或者给予或者接受时，该现金、礼品 或者其他报酬应当被认为是上述法律所说的作为诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者 接收，但反证被证实的除外。 【4 j 目前，已有印度、巴基斯坦、泰国、新加坡、马来西亚、文莱、塞浦路斯、尼日利 亚、巴哈马及我国的香港、澳门等十几个国家或地区的反贪污贿赂法律规定了贿赂推定， 且各国、各地区的规定大致相同。【1 4 j 如新加坡1 9 7 0 年防止贿赂法第8 条规定：“依照本法第五条或者第六条所规定之 罪( 即贿赂、与代理人贿赂交易) 被追诉之人，当其被证明在政府或者任何政府部门或 者公共机构供职中的任何报酬是由或者来自于或者寻求与政府或者任何政府部门或者 任何公共机构签订契约的人员或者某人的代理人所支付或者给予或者接收时，该报酬应 当视为本法上文所说的为了诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接收，但反证被证实 硕十学位论文 的除外。”【1 4 j 斯里兰卡的判例法也有贿赂推定的规定，目的是为了减轻控方的举证责任。i l 副 瑞典似乎对贿赂推定更为严厉，瑞典刑法典规定了判断利用职务之便提供或接 受的贿赂和报酬不一定要看得见，只要接受者对于原则作出了不忠的行为，如赠送者和 接受者在一起有交易的往来，就可以认定已经提供和接受了报酬。【1 6 j 可以看出该国的对 公务人员的言行有着极为严格的规范，公务人员和“求他办事的人 交往应该要保持一 定的距离，如果对有交易的往来不能作出合理的解释，就会被推定为接受了报酬。正因 为有如此严格的立法，瑞典才会成为世界上防贪防腐、廉政建设比较成功的国家。 分析国外诸国和各地区反贪污贿赂立法中有关贿赂推定的规定，本文认为，无论是 英国1 9 1 6 年防止贿赂法第2 条的规定，还是我国香港地区、新加坡等国家的反贪污贿赂 法律中的贿路推定，其本质上都是对贿赂财物性质的认定，即对犯罪主观故意的推定， 而不是对贿赂行为的认定即客观方面的推定。这些国家和地区的贿赂推定具有以下特 占 、 第一，己证明收受或给予报酬是进行推定的前提。在贿赂案件中，已证明或证实收 受报酬或给予报酬的行为事实存在，是贿赂推定的前提条件。也就是说，根据“公务人 员收受报酬”或者“给予公务人员报酬”这一基础事实存在，适用贿赂推定法则，可以 得出“公务人员受贿 或“向公务人员行贿”的结论( 即推定事实) 。至于说贿赂推定 的基础事实即收受报酬、给予报酬应证明至何种程度，则不属贿赂推定的范畴，而适用 各国刑事证明的一般法律规定。 第二，贿赂推定属于可反驳的事实推定。从国外立法例看，贿赂推定一般规定在单 行的反贪污贿赂法中，几乎所有贿赂推定制度的国家均认为除“能提出反证 外，将 推定贿赂罪成立。因而，贿赂推定在证据法上最主要的意义在于举证责任的部分转移， 被告人如主张贿赂罪不成立，必须提出证据予以反驳。反驳既包括对推定前提的质疑， 也包括提出新的事实与推定的结论对抗。如果没有反驳或反驳不成立，那么推定所得出 的结论就可以直接认定。 2 3 2 国际立法 2 0 0 4 年l o 月3 1 日，第5 8 届联合国大会全体会议审议通过了联合国反腐败公约。 公约作为一个国际统一的反腐败条约，将极大地提高各国反腐败的力度。我国现行惩治 贪污贿赂的法律规定与公约相比较，尚存在一定的差距。公约第2 8 条规定：“作为犯罪 要素的明知、故意或者目的根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要 素，可以根据客观实际情况予以推定。 这说明，根据公约，可以对贿赂罪进行推定， 而我国刑法并没有对贪污贿赂犯罪是否可以进行推定作出规定。 公约之所以规定对其确立的犯罪进行主观要件的推定，其原因在于：其一，腐 败犯罪主观要件本身难以证明。犯罪的主观要件也即人的内心状态，并不像犯罪客观要 9 论贿赂推定 件那样，会与外界发生接触以及信息交换，因而在外界很少留下痕迹和证据。而且腐败 犯罪往往是在两人之间，表现出权钱交易的特点，且双方均获得相应的好处，因而竭力 掩蔽。其二，严厉打击腐败犯罪的刑事政策。近年来，腐败犯罪逐渐成为一个全球性的 问题，成为破坏民主体制及价值观、道德观并危害着可持续发展和法制建设的一颗毒瘤。 因此，许多国家为了重点打击此类犯罪而采取减轻控方的证明责任、降低证明标准的措 施。【1 7 】 公约的规定兼具实体性与程序性，充分反映了国际社会的反腐败决心。我国作 为该项公约的缔约国，将享用公约所建立的反腐败机制，亦将承担公约所确定的义务。 根据条约必须信守原则，当国内法与国际条约不一致时，除非缔约国在签署条约时提出 保留条款外，一国之立法机关应当及时对本国现行法制进行必要的调整。对此，我国应 积极应对，充分利用公约所构建的国际性反腐败机制，完善我国法制，为遏制腐败扫除 制度上的障碍。 2 3 3 我国香港、澳门地区立法 最高人民法院2 0 0 3 年印发的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要( 以下 简称纪要) 第五条规定：“近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物 并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲 属的要求利用职权为他人谋取利益，对国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿 罪共犯共论处。”最高人民法院、最高人民检察院2 0 0 7 年印发的关于办理受贿刑事案 件适用法律若干问题的意见( 以下简称意见) 第七条规定：“国家工作人员利用职务上 的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人 的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系 人以受贿罪的共犯论处。 在一定程度上，该纪要和意见已成为我国有关贿赂 推定的先例，对于司法实践中有效认定贿赂犯罪具有重要意义。但我国大陆和台湾地区 的反贪污贿赂立法中尚无贿赂推定的规定，而香港和澳门地区由于在法律思想上受到国 外的影响，反腐败立法借鉴了许多来自国外的内容。 ， 如香港特别行政区防止贿赂条例第2 5 条规定：“在有关第四或第五条所载罪项( 即 贿赂、有关合约方面为得到好处及其他利益而行贿) 的诉讼中，如已证明被告人曾给予 或接受利益者，则除能提出反证外，该项利益应推定为罪项详情所指作为利诱或报酬而 给予或接受者。”1 1 4 j 澳门特别行政区第1 4 8 7 m 号法律( 贿赂处分制度) 第七条规定，现职或退休公 务员如果拥有与其所收受或声明的薪酬不相称的财物或收益，或维持超过其职级薪酬所 容许之生活水平，并且不提出如何拥有该等资产或收益的满意解释，或不能证明其所有 的资产或收益之合法来源时，将受到纪律处罚。 显然，香港、澳门地区在反贪污贿赂法中规定对公职人员的贿赂推定，是基于这样 l o 硕i - 学位论文 的逻辑：公职人员的职务要求清正廉洁，那么就不应该作出违背职务清廉要求而招致怀 疑的举动，否则，作出这种举动就有理由被怀疑谋取私利，换句话说，可以被推定。这 样一项制度，对于准确、及时地惩治贿赂犯罪、维护公职人员的职务廉洁性、保持特区 政府的清廉形象具有重大意义。 需要阐明的是，由于我国香港、澳门地区立法已经有贿赂推定的规定，而本文研究 的目的旨在对贿赂推定的有关理论和实践问题进行探讨，论证贿赂推定制度移植中国大 陆的必要性与可行性，因此，对贿赂推定相关问题的研究，都以中国大陆的法制环境为 背景。 论贿赂推定 第3 章贿赂推定的基本内容 3 1 贿赂推定的基本条件 多数学说认为，刑事推定之规定除了形式上必须有法律明定外，实质上应同时符合 下述几项要件，始能与无罪推定原则不生抵触【l 酗：第一，高度之设置必要性，系指依法 政策及社会通常判断，有必要明文规定可由前提事实推认待证事实( 推定事实) 存在之 高度必要性存在。第二，举证之困难性，系指就追诉者之检察官而言，要提出证据证明 推定事实存在极为困难。第三，合理之关联性，系指由前提事实推认推定事实之存在系 属合理、相当，亦即前提事实与推定事实之间具有合理关联性而言。第四，反证之容易 性。对被告而言，要破解推定，亦即提出证据显示推定事实之不存在并非困难。最后， 就推定之效果及反证之内容而言，关于推定之效果，应采“可能的推定”，并非“强制 性的推定”。再者，仅提出证据使法院对于推定事实之存在产生怀疑之程度即可，而不 必反证证明至推定事实之不存在或具有证据之优越性。 综合以上观点，贿赂推定的适用应具备以下条件： 其一，贿赂推定应由法律明文规定 在刑事诉讼中，推定通常应由法律明示，并就适用条件、推定方式作出具体规定， 以免因司法随意性过大而损害公民合法权益。而立法者指出推定表明了立法者的动机， 立法者指出推定便于推定正确恰当地被运用。鉴于贿赂推定对被告人权利的影响，应通 过法律的形式对其适用进行严格规定，以防止司法权力的滥用，提高贿赂推定适用的准 确性。 其二，贿赂推定所依赖的基础事实必须确实可靠 基础事实是推定的基石，在刑事诉讼中，推定多是对主观方面和客观方面的推定， 且大多于被告人不利，因此，基础事实的证明必须牢固、扎实，这是适用推定的前提保 证。【l9 1 刑事公诉案件审查中要保证基础事实的真实性，就是要确保侦查机关收集的间接 证据的真实性和充分性，即这些问接证据不管是内容还是收集程序上必须是真实、合法 的，同时必须要有一定的数量作为支撑，形成证据链。因此，进行贿赂推定首先要有基 础事实的存在，而且据以推定的基础事实必须是真实和典型的，贿赂推定的牢固性首先 取决于基础事实的可靠性。如果基础事实没有证据证明，处于不确定状态，这就意味着 控诉机关没有完成自己的举证责任，贿赂推定便不能成立。 其三，贿赂推定的基础事实与推定事实之间须有高度盖然性 根据推定的三段论逻辑结构，如果基础事实与推定事实间的联系不具有高度盖然 性，就表明大前提为错，则结论也就为错。【2 0 j 所以，在贿赂推定的适用过程中，检察机 1 2 硕十学位论文 关必须保证基础事实的真实性和基础事实与推定事实之问的高度盖然性，且必须达到排 除“合理怀疑”的程度，使得合议庭法官产生内心确信，方能确保贿赂推定是正确的，从 而为案件的准确认定奠定基础。对此，意大利刑诉法第1 9 2 条第2 款就规定，司法人员 “不得根据嫌疑推断事实的存在，除非有关嫌疑是重大的、明确的和相互一致的。”1 2 l j 基础事实与推定事实之间的高度盖然性，也就是一般所指的经验规则或经验法则，是司 法人员运用人们长期社会生活总结出来的存在于事物之间的常态联系作为认定待证事 实根据的有关规则或法则，英美称之为“人类理性与经验”、“人类的共同经验”，【2 2 】这种 经验规则的确立和运用，在我国目前主要有赖于司法解释的明确，在以后可通过司法人 员素质的提高来实现。 其四，赋予被告人反驳的权利 关于贿赂推定中被告人的反驳权，在贿赂推定的特点中已有论述，但具体到司法实 践中，公诉机关在审查贿赂案件时，应在侦查、审查起诉和庭审过程中，向被告人及其 代理人充分告知公诉机关关于案件贿赂推定的成立及其理由，公诉机关或合议庭应允许 被告人及其代理人对公诉机关适用事实推定的大前提、小前提和过程进行反驳，并承担 相应的举证责任。对被告人及其代理人的反驳理由和根据，公诉机关应予以充分考虑并 根据案件情况，或进一步强化被反驳事实的证明责任，或将案件撤诉，或撤销原推定结 论进行重新推定，或坚持原推定结论。 其五，对贿赂推定的适用应予以限定 在刑事诉讼中应对贿赂推定的适用给予限制，原因主要体现在以下两方面：第一， 过多地适用贿赂推定会加重被告人的举证责任，侵犯控方举证这一刑事诉讼的黄金定 律；第二，与民事诉讼不同的是，在刑事诉讼中被告方的取证能力远远弱于控方，有时 受到较大限制，大量适用贿赂推定，容易导致因被告方反驳能力不足而被推定有罪。就 贿赂推定规则而言，在刑事诉讼中如果能够通过收集其他证据直接证明待证事实的，就 不允许运用推定方式认定该事实；被推定的事实，不得作为另一推定或进一步推定的依 据，即不得进行二次贿赂推定；贿赂推定一般只能用来认定案件某一方面事实，而不能 直接用来推定被告人有罪。另外，公诉人应在审查报告中对运用贿赂推定的部分予以详 细论述，以使事实推定更合符常理、情理和法理，这样也有利于科室和院领导及上级部 门事后对公诉案件质量进行检查和评价。 3 2 贿赂推定的规则 贿赂推定作为直接证据证明的补充，其首先是一种程序意义上的证据规则，影响着 控辩双方的举证责任，一方面减轻了控方对推定事实的举证责任，另一方面也在一定程 度上