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论违法性的体系性功能和地位中文摘要 论违法性的体系性功能和地位 摘要 违法性是大陆法系阶层式犯罪论体系中的重要组成部分，在阶层式犯罪论体系 中，违法性承担着法益侵害的实质评价的作用。行为该当构成要件之后，在违法性阶 层将某些不具有实质违法性的行为排除出犯罪圈之外，凸现出定罪过程中的谦抑与审 慎，反映了刑法保障人权和社会防卫两大机能的有机统一。违法性上述功能的实现， 是以其在犯罪论体系中的独立地位为前提的。在阶层式犯罪论体系的发展历程中，曾 出现过种种将构成要件和违法性一体化、取消违法性独立地位的主张，本文对此进行 了反驳。我国刑法理论通说也区分形式和实质意义上的违法性，但这种划分却无法体 现在传统的平面结构的犯罪构成体系中，因此在定罪过程中难以实现违法性的双层审 查。本文试图借鉴阶层式犯罪论体系的结构模式，对我国传统犯罪构成体系的逻辑结 构作出调整，并重新界定犯罪构成要件的内容，以期使我国的犯罪构成体系也能实现 阶层式的划分。 关键词：违法性构成要件犯罪论体系 作者：陈栋 指导老师：李晓明教授 onthefunctiona n d s t a t u s i n t h ec r i m i n o l o g ) , s y s t e mo f t h ei l l e g i t i m a c y a b s t r a c t o nt h ef u n c t i o na n ds t a t u si nt h ec r i m i n o l o g y s y s t e mo f t h ei l l e g i t i m a c y a b s t r a c t i l l e g i t i m a c yi si m p o r t a n tc o m p o n e n to ft h ec r i m i n o g ys y s t e mi nt h ec o n t i n e n t a ll e g a l f a m i l y , i t 嬲s u m et h er e s p o n s i b i l i t yo ft h ev a l u ec h o i c e w h e nab e h a v i o rm a t c ht h e c o n s t r u c t i v ef a c t o r s ，i ts h o u l db e i n v e s t i g a t ef o r a n o t h e rt i m et om a k e 涨t h a ti th a s n e g a t i v ee v a l u a t i o n t h i sp r o c e s sr e f l e c t st h ec a u t i o u so ft h ec o n v i c t i o n t h ef u n c t i o no f p r o t e c t i n gh u m a nr i 9 1 l t sa n ds o c i a ld e f e n s ei su n i t e d t h er e a l i z a t i o no ft h e s ef u n c t i o n so f i l l e g i t i m a c yi sr e l i e do ni t si n d e p e n d e n ts t a t u s i nt h ec o u r s eo ft h ed e v e l o p m e n yo ft h e c r i m i n o g ys y s t e mi nt h ec o n t i n e n t a ll e g a lf a m i l y , t h e r eh a db e e ns e v e r a lp e r s p e c t i v et h a t c o m b i n et h ei l l e g i t i m a c ya n dt h ec o n s t r u c t i v ef a c t o r s , t h i sa r t i c l em a k eo n er e f u t a t i o nt o i t i nt h et r a d i t i o n a le r i m i n o g ys y s t e mo fc h i n a ，i l l e g i t i m a c yd o s tn o th a sai n d e p e n d e n t s t a t u s ，s oi tc a nn o ta c h i e v et h ed o u b l ei n v e s t i g a t eo fi l l e g i t i m a c y t h i sa r t i c l ea t t e m p tt o t r a n s f o r mt h et r a d i t i o n a lc r i m i n o g y s y s t e m o fc h i n ab ye s t a b l i s hai n d e p e n d e n t i l l e g i t i m a c y k e yw o r d s ：i l l e g i t i m a c y ：c o n s t r u c t i v ef a c t o r s = c r i m i n o g ys y s t e m n w f i a e nb y c h e nd o n g s u p e r v i s e db y = p r o l ix i a o m i n g 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下；独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体己经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名： 陷幅、 乙p p 7 砷1 0 日期：!： 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：两、幅、日 研究生签名：! 二塑：! ! 望：日 导师签名纽臼 期：之：兰l ! ：? 期。 论违法性的体系性功能和地位引言 引言 犯罪论体系的具体设计成立犯罪需要哪些要件、这些要件按怎样的顺序排 列，必然要服务于一定的目的。笔者认为，犯罪论体系所要服务的目的应当是避免刑 事制裁的专断，使犯罪成立与否判断趋于合理化。在此过程中，刑法保护法益和保障 人权的双重机能都能够得到充分的发挥。而这里的“合理化 ，是指实现刑罚处罚范 围的合理性，也即通过犯罪成立的各要件的层层筛选过滤，最终符合全部犯罪成 立条件的行为，应当确实是刑法上值得处罚的行为。 大陆法系刑法学发展至今，各项理论体系已渐臻于完备，尤其是犯罪论体系的阶 层模式“犯罪阶层体系可以算是刑法学发展史上的钻石，它是刑法学发展到一定 程度的结晶 。德国刑法学者在2 0 世纪初期提出第一个犯罪阶层体系，并在2 0 世纪不断加以修正、重组、改良，从而将刑法学基础理论的发展推向巅峰。时至今日， 阶层式的犯罪论体系已经被多数大陆法系国家的刑法学界和实务界所接受，成为“德 国法学最畅销的出口商品刀。o 通说认为，一个行为必须经过构成要件该当性、违法性及有责性等三个阶层检验 之后，才有论罪的可能性。亦即，一个主观及客观面上皆符合刑法分则或各种刑事特 别法所规定之行为( 具备构成要件该当性) ，若其确实侵害了某种刑法保护的法益， 因而为整体法秩序所不容( 具备违法性) ，并且，如果行为人具有非难可能性，即行 为当时可以期待行为人不为该违法行为而为某种适法行为时，则该行为可以成为刑法 非难的对象，可以对行为人进行处罚。 在这样一种定罪过程中，违法性判断具有不可或缺的重要性。违法性是大陆法系 刑法学中的重要概念，在德国刑法理论中，“违法性 这个词的德文原文是 r e c h t s w i d r i g k e i t , 它的字面含义是“违反法的 ，即“与法律的矛盾。o 这里所说的法， 不是指具体的法律条文，甚至不是指具体的哪一部法律，而是指整个法律制度或者全 部有法律约束力的条文的整体( 当然，在对具体行为进行违法性判断时，其规范依据 。许玉秀著：当代刑法思潮) ，中国民主法制出版社2 0 0 5 年版第5 4 页 o 同上，序言 【德】汉斯海因里希耶奏克、托马斯魏根特著：德国刑法教科书) ( 总论) ，徐久生译，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第2 8 7 页 论违法性的体系性功能和地位 引言 应当是具体的) 。因此，违法性表征的是行为与法之间的价值关系，是对符合构成要 件的行为的无价值判断，其关注的是从法秩序的角度如何评价行为的问题。大陆法系 刑法学经过长期发展，形成了蔚为壮观的违法性理论，形式的违法性和实质的违法性、 客观的违法性论和主观的违法性论、行为无价值和结果无价值、法益侵害说和规范违 反说、可罚的违法性等都是德日违法性理论中的重要课题。其中，主观的违法理论过 度强调“违法性 与“有责性刀之间的联系，在一定程度上有将二者混为一谈之嫌， 因此，客观的违法性论一直受到多数学者的支持。形式的违法性和实质的违法性是对 刑罚处罚依据所作的不同意义上的回答，也成为阶层式犯罪论体系的重要立论基础。 本文着重探讨的，是违法性在阶层式犯罪论体系中的功能及其地位问题。 如上所述，将违法性解释为违法刑法规范，是最容易被理解的，也不存在什么错 误。但“违法性即违反法 实际上是一种循环论证，同时也是对构成要件该当性的意 义的重复，因为构成要件被普遍理解为违法性的征表，该当构成要件的行为通常就是 违法的。由此带来的问题是，既然构成要件可以作为违法性的征表，那么，在阶层式 的犯罪论体系中，将构成要件该当性和违法性作两个层次的判断是否就失去了意义? 在阶层犯罪论体系的发展史上，就出现过将构成要件该当性和违法性合并为“不法 要件的理论方案。对此，本文试图说明，虽然构成要件与违法性都指向行为的靠不法”， 但是，在行为是否构成犯罪的判断过程中，仍有必要将二者分作两个步骤进行判断。 因此，违法性在犯罪阶层体系中的独立地位有必要予以坚持。并且，本文认为，独立 的违法性要件的缺失，正是我国现有犯罪构成理论的一大弊病，建立独立的违法性要 件可以成为改造我国现有犯罪论体系的切入点。 2 论违法性的体系性功能和地位一、阶层式犯罪论体系中的违法性审查机制 一、阶层式犯罪论体系中的违法性审查机制 ( 一) 阶层式犯罪论体系概述 犯罪论体系的具体构成要素，不同法系的各个国家不乏相似之处，比如行为、结 果、行为侵害的权益、行为时的心态等。但是，尽管具体的构成要素大体相同，犯罪 论体系的总体结构模式却大相径庭。显然，不同的犯罪论体系模式服务于不同的刑事 政策上的目的，同时也将发挥不同的机能。 一般认为，当今世界范围内大致有三类犯罪论体系模式：第一类是包括苏联和我 国在内的封闭、静态反映“犯罪规格一，单纯指向社会保护的平面整合模式；第二类 是美国刑法中的，体现控辩双方的对抗活动、蕴含刑法的维护秩序与人权保障两大功 能，表明定罪过程的公正性价值取向的双层犯罪构成模式：第三类是责任范围逐步收 缩反映，定罪过程的阶层式犯罪论体系。犯罪论体系模式如果只反映定罪结论，而 不反映定罪过程，那么只能突出刑法的一种功能，即打击犯罪保护社会，而对保障人 权则不予关注；犯罪论体系模式反映定罪过程，则可同时显示刑法的两种功能：防卫 社会和保障人权。大陆法系的阶层犯罪论体系和美国刑法的双层犯罪构成模式虽然在 形式上存在区别，但在实质上都反映刑事责任追究范围逐步收缩的定罪过程，使刑法 的两大机能在定罪过程中都能得到充分体现。 德国的阶层式犯罪论体系研究始终围绕着行为、构成要件、违法性与有责性这个 四个要素及其相关性展开，不同学派之间有着不同的学术背景，犯罪论体系的具体设 计也有所不同。德国学者罗克辛( c l a u sr o x i n ) 将近代以来德国犯罪成立理论发展史 划分为五个重要的阶段：古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的性行为理论体系、 新古典与目的论的结合体系以及目的理性的体系。o 受到最广泛的认同、在理论上具 有标本意义的“构成要件该当性违法性责任 体系是以新古典犯罪论体系的三阶 段论模式为基础，综合权衡、吸收各种体系方案的合理因素而建立起来的。除此之外， 尚有客观要素与主观要素二分说体系、行为行为人体系、行为构成要件该当性违 法性责任体系、行为不法责任体系、不法构成要件该当性( 积极构成要件、消 。参见储槐植著：美国刑法) ( 第三版) 北京大学出版社2 0 0 5 年版，第3 页 。参见【德】罗克辛著：德国刑法学 ( 总论) ，王世洲译，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 2 1 页以下 论违法性的体系性功能和地位 一、阶层式犯罪论体系中的违法性审查机制 极构成要件) 责任体系以及不法构成要件罪责构成要件刑罚应罚性体系等等。 可见，阶层式的犯罪论体系并非铁板一块地只有三阶层这种单一的模式，此外还有二 阶层、三阶层、四阶层等等不同的表现形式，而且，即使是同样的“某阶层”体系， 由于其对构成犯罪的各具体要素及其相互关系的理解不同，其体系内容也并不一致。 尽管在构成要素的整合排列上存在分歧，但是，在行为是否成立犯罪的判断过程 中，上述种种体系却遵循共同的逻辑进路：即“在重视罪刑法定的形式意义的前提下， 贯彻违法性与责任的区分 圆。在阶层式犯罪论体系中，成立犯罪的条件“需要解决 罪刑法定主义的问题( 法无明文规定不为罪) 、需要解决法益保护的问题( 违法性的 实质) 、需要解决责任主义的问题( 对于行为人本人的责任非难) ，因此，规定犯罪成 立框架的构成要件、规定行为对法益之侵害的违法性、规定基于法益侵害的行为而对 行为人予以非难的有责性( 责任) 这三者也就成了犯罪成立的必要条件。 固而“构 成要件该当性违法性责任”的体系正是遵循这种层层收缩刑事责任范围的逻辑进 路，能够较为完满地实现刑法的法益保护和自由保障机能的协调发挥，因此成为理论 上的通说，并且影响着审判实践中法官判决的论证逻辑。o 相比较于只我国传统的反 映定罪规格的平面四要件犯罪构成体系，这种既反映定罪规格又反映定罪过程的阶层 式犯罪论体系，处于功能上的优势地位。 ( 二) 违法性的双层审查机制 罗克辛将“不法”与“责任作为刑法信条学的两个中心范畴，其中，“不法 的概念包含了行为、行为构成符合性( 引者注：即构成要件该当性) 和违法性这三个 犯罪范畴。o “虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法阻却 事由存否的判断，但两个阶段都是违法性的判断。所以，可以从大的方面将实质的刑 法的评价区分为违法性判断与有责性判断。换言之，犯罪论体系的支柱，是不法与责 。参见许玉秀著：当代刑法思潮 ，中国民主法制出版社2 0 0 5 年版，第1 5 3 1 6 5 页；付立庆：。重构我国犯罪 构成体系的目标定位”，载冯军主编：比较刑法研究) ，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第3 1 0 3 2 4 页 付立庆：。重构我国犯罪构成体系的目标定位”，载冯军主编；比较刑法研究) ，中国人民大学出版社2 0 0 7 年 版，第3 2 5 页 付立庆：“论违法性理论在刑法总论中的应然位置靠论我国犯罪论体系的变革方向”，载贾宇主编：刑事 违法性理论研究) ，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第1 8 5 一1 8 6 页 o 参见。德国波思州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书”。冯军译，载冯军主编：比较刑法研究 ，中国人 民大学出版社2 0 0 7 年版，第4 4 3 - - 4 5 6 页，这份判决书便是按照，构成要件该当性违法性责任”的顺序写 成的 【德】罗克辛著：德国刑法学 ( 总论) ，王世洲译，法律出版社2 0 0 5 年版，中文版序言 4 论违法性的体系性功能和地位一、阶层式犯罪论体系中的违法性审查机制 任两个范畴 。在德日等国的刑法研究中，学者们常常把犯罪的本质与违法性的实 质作为同一问题讨论，就行为本体而言，可以说，犯罪的本质就是实质的违法性。本 文基于客观主义和客观违法性论的立场，主张违法性的本质即行为造成的客观法益侵 害及威胁。o 在阶层体系中，对违法性的判断需要形式和实质两个层次进行判断。首先，形 式的违法性经由构成要件的推定而暂时存在。构成要件为国家刑罚权的发动划定了明 确界限，在罪刑法定原则的时代，刑法上的不法行为必须以法律的明文规定为依据， 只有违反法律明文禁止的行为，才具有科处刑罚的可能性。但是，构成要件并不是违 法性的判断根据，事实上存在各种各样的情形可以推翻构成要件的违法推定。这些情 形，有的是刑法明确规定的，更多的是刑法没有明文规定的。这就需要裁判者积极地 进行实质违法性的判断，从而最终得出行为是否“不法 的结论。可见，在阶层的犯 罪论体系中，存在着形式违法性和实质违法性的双重审查机制，只有同时具备形式违 法性与实质违法性，才能得出“不法 的结论。在这种违法性的双层审查的过程中， 国家刑罚权不断被限制、刑罚权打击指范围逐步缩小，反映出定罪过程中的谦抑与审 慎。 构成要件具有违法性推定功能，但是在某些情况下，刑法分则关于构成要件的规 定并不特别清晰，需要动用刑罚进行处罚的行为和行政违法行为甚至许多普通的日常 生活中的不妥当行为之间仅仅从构成要件描述上难以区分，此时，仅仅根据构成要件， o 【日】井田良著：刑法总论的理论构造 ，成文堂2 0 0 5 年版，第l 页，转引自张明楷：。双重的犯罪含义与两级 的犯罪论体系”。载中国人民大学刑事法律科学研究中心组织编写：刑事法学的当代展开) ( 上) ，中国检察出 版社2 0 0 8 年版，第2 2 8 页。 o 需要注意的是，随着主观的违法要素和规范的违法要素得到普遍的承认，违法性判断的对象并不完全是客观的， 在某些场合下如未遂犯，主观要素甚至有可能成为判断构成要件该当性的关键。但主观的违法要素和规范 的违法要素的作用更多地体现在类型化的“事实构造”的意义上，与责任层面的主观要素存在明显的区别。比 如，构成要件的故意，指的是行为人对该当构成要件的事实的认识以及针对该种事实的心理态度，这种认识和 心理态度有助于使构成要件所反映的行为轮廓更加完整，而并不涉及行为人的人格特征以及违反决定规范的意 思形成。因此，即使是未满刑事责任年龄或者不具各刑事责任能力的人，也可能具备构成要件的故意尽管构 成要件也具有责任推定功能，但是在行为该当构成要件后进行违法性判断时，行为人可能具有的责任要素不在 考虑对象之内。否则就是混淆了违法与责任的界限。因此，“违法是客观的，责任是主观的”这一命题仍有必 要予以坚持当然，在客观的违法性论中，违法判断的对象包含主观要素，无论如何都显得矛盾笔者认为， 造成这种矛盾的重要原因是行为类型的复杂和多样化，这也使得古典刑事法学派出于严格贯彻罪刑法定、防止 司法擅断的初衷而建构的记述、客观的构成要件在体系的演进过程中逐渐成为明日黄花值得注意的是，在日 本刑法学界，持非常有力的。结果无价值+ 构成要件的违法类型说”的大批学者，已经开始了对主观违法要素 的反思，并积极探索主观违法要素客观化的途径，参见付立庆：“论主观违法要素的地位与范围以日本刑 法理论为依托的展开”，载载陈兴良主编：刑事法评论) ( 第1 7 卷) ，北京大学出版社2 0 0 6 年版 有观点认为，违法性阶层和构成要件阶层既然都决定行为的不法，没有分割成两个阶层的道理。不法- 责任” 的二阶层体系在。二战”后曾获得许多德国学者的青睐尽管在学理上并不反对用“不法”这一概念作为构成 要件该当性与违法性的结合，但在评价层次和体系的理论展示上仍将二者区分开来对于区分构成要件与违法 性的必要性，后文将作详细论述 5 论违法性的体系性功能和地位一、阶层式犯罪论体系中的违法性审查机制 并不足以说明行为的违法性。此外，对于构成要件，只有符合与否的问题，不涉及程 度问题；对于违法性，除了是否具备之外，还有程度轻重的问题，只有考虑到违法性 的实质内容，才能决定法律规定的要求中哪些属于不法，“成文法的特点决定了刑法 条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即客观上存在符合刑法的文字表述实质上却 不值得处罚的现象，在这些情形下，构成要件的违法推定功能便失去作用，行为 的违法性、特别是实质违法性的判断的重要性便凸显出来。 违法性的双层审查机制，是以实质的违法性理论为基础的。依据实质的违法性理 论，违法行为是具有社会侵害性( g e s e l l s c h a f t s s c b _ 冱d l i c h ) 的行为，亦即侵害法益的行 为。明确区分形式违法概念和实质违法概念始于德国学者李斯特( f r a n zv l i s z t ) ， 李斯特在其刑法教科书第1 4 版和第1 5 版中确立了以下命题，即违法性具有二重 含义：违法国家的规范即法秩序的命令、禁止的行为，是形式的违法性；具有社会危 害性即反社会的行为，是实质的违法；所谓社会危害性，就是指对法规范所保护的个 人或全体的生活利益的侵害或威胁，故侵害法益或导致法益危险的行为，是实质的违 法。o 实质违法性的提出为违法阻却事由提供了依据，学说上开始从利益冲突和义务 冲突的观点检讨正当防卫和禁忌避险，实务上也在2 0 世纪2 0 年代末确立了超法规的 紧急避险的观点。o 在罪刑法定原则下，不可能直接依据实质违法性对行为作出刑法 评价。但是在违法性阶层所进行的判断，是具体的抽象的判断，在违法性阶层进行实 质判断，即使是超规范的实质判断，也不违背罪刑法定原则。因此，实质违法性理论 对犯罪阶层体系的影响，首先发生在违法性阶层。 ( 三) 违法性的体系性功能 通过以上论述我们可以看到，在“不法 的双层审查机制中进行实质的违法性判 断，可以将那些形式上符合构成要件，却不具有实质的法益侵害性的行为，从法律的 基本理念和法秩序的共同目的出发否定其违法性，从而软化构成要件的僵硬、弥补成 文法的缺陷，实现刑法的人权保障机能，这就是违法性作为犯罪成立要件的重要的体 系性功能，具体而言： 1 通过各种违法阻却事由特别是超法规的违法阻却事由，否定部分该当构成要 件行为的实质违法性，从而弥补类型性构成要件的概括与僵化。 张明楷著：刑法的基本立场，中国法制出版社2 0 0 3 年版，第1 2 1 页 o 参见张明楷著：刑法的基本立场) ，中国法制出版社2 0 0 3 年版，第1 5 3 页 参见许玉秀；当代刑法思潮) ，中国民主法制出版社2 0 0 5 年版，第6 7 一们页 6 论违法性的体系性功能和地位 一、阶层式犯罪论体系中的违法性审查机制 实质的违法性评价的一项重要功能即是为各种违法阻却事由提供理论的支撑，尤 其是对超法规的违法阻却事由的承认，“违法阻却事由，除刑法或其他法规规定者外， 尚有依法解释而承认者，此种事由称为超法规的违法阻却事由。一各国刑法都有对 违法阻却事由的规定，比如正当防卫和紧急避险，此外被普遍规定为违法阻却事由的 情形还包括依法令的行为、依命令的职务行为、业务上的正当行为、被容许的危险等 等。但是，由于成文法固有的局限性，刑法规范不可能从将所有违法阻却事由一一明 文规定，这并不违背罪刑法定原则。当代的罪刑法定理念，已经将形式的侧面和实质 的侧面有机地结合了起来。罪刑法定原则的形式侧面追求刑法规范的确定性，以保证 刑罚处罚的可预测性；罪刑法定的实质侧面则追求罪行均衡、刑罚法规内容之正当、 适切。o 实质的罪刑法定理念不仅关注法的形式规范，更关注法律规范的实质合理性， 关注其本身内容是否正义与善良。与之相适应，实质的罪刑法定要求犯罪构成由封闭 走向开放，不再要求构成要件的细致周详，以适应裁判者根据公平正义观念作出裁决 对符合构成要件的行为作出裁量和取舍。“因为重要的社会秩序原则本身处在不断发 展之中，所以合法化事由的范畴从来不会被堵死。由于对合法化事由来源的领域不加 限制，所以若想对能够考虑的全部合法化事由无一遗漏地加以列举，无论在法律上还 是理论上均是不可能的。力 并且，从发展规律来看，“必须考虑到外部的状况和价值 观的可变性，会导致新的合法化事由不断产生，而过去存在的合法化事由被否定或扩 大。一国因此，超法规的违法阻却事由有其存在的必然性，但由于其尚无法律明文规 定，因此在适用时必须根据违法性的实体内容珩为是否违反人类共同生活之目 的、侵害或威胁法益为标准进行考察。因此，实质的违法性也就成为超法规的违法阻 却事由在理论上的有力支持和实际操作中的理念指导。 2 通过对行为法益侵害程度的考察，将显著轻微的危害行为排除出犯罪圈之外， 体现刑法的谦抑性和刑罚处罚范围的合理性。 在违法性理论中，除了违法性的有无之外，在具备违法性的场合，还有一个违法 性程度的问题。罪刑法定原则确立后，刑事立法普遍强调刑法典的确定性，表现在刑 法中对犯罪通常只作定性规定，而不作任何定量的规定。在违法性的判断上，也仅讨 。陈弘毅著：刑法总论 ，汉林出版杜1 9 8 3 年版，第1 1 6 页。 参见陈子平著：刑法总论 ( 上) ，元照出版有限公司2 0 0 5 年版，第5 4 5 8 页 o 【德】汉斯海因里希耶奏克、托马斯魏特根著；德国刑法教科书) ( 总论) ，徐久生译，中国法制出版社 2 0 0 1 年版，第3 9 页 o 同上，第3 9 页 7 论违法性的体系性功能和地位一、阶层式犯罪论体系中的违法性审查机制 论违法性有无之问题，而不讨论违法性的程度问题。然而，随着刑事实证学派的兴起， 人们开始认识到，对涉罪的轻微危害行为进行处罚，不仅不具效益，而且对被处罚人 也弊大于利。为了将这部分行为排除出犯罪之外，大陆法系刑法学者通过发展实质违 法性理论，从中引申出了可罚的违法性的概念。可罚的违法性概念是由日本学者宫本 英修首倡，宫本博士根据日本大审院明治1 3 年( 1 8 8 0 年) 1 0 月1 日关于“一厘事件” 的判决所提示的法理提出：“此种情形，法虽无明文，但在解释上亦可解为具有阻却 可罚的类型原因之情形，例如，某人于散步之际，顺手摘取路旁或庭院中所栽种之鲜 花一枝，或以立即返还的意思而为之所谓使用盗窃等，此种情形，皆系侵害他人 之所有权，而在一般规范上系属违法；然因被害法益极为轻微，在刑法上亦不构成盗 窃罪。弦也就是说，“虽然产生了法益侵害结果，但若非具处罚价值( 要罚性) ，则作 为尚未达到必须处罚程度的违法性，而认为其不可罚一。o 刑法总是将具有社会危害性、值得科处刑罚的行为类型化为构成要件。但是，法 定的构成要件与现实中千变万化的犯罪行为之间总是存在距离，“刑法条文可能包含 了不值得科处刑罚的行为，即客观上存在符合刑法的文字表述实质上却不值得处罚的 现象 。因此，在认定具体行为是否成立犯罪的过程中，因社会危害性大小的临界 点不清而难以判断的情况是非常正常的，这时候，就需要裁判者对构成要件进行实质 的解释，判断行为的社会危害性是否达到了应受刑法处罚的程度，将危害性显著轻微 的行为排除在外，使符合犯罪构成的行为确实侵害了刑法所要保护的法益，从而使刑 法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。 此外，“实质违法性的观点还允许根据其严重程度将不法分成不同的阶段，并在 量刑时给予不同的考察。”国量刑以犯罪的危害性大小为基础，而犯罪的危害性大小 则取决于行为法益侵害性的程度和行为人非难可能性的程度，对违法性的实质评价， 可以使裁判者对违法性的程度作出正确评估，从而得以裁量公正的刑罚。 3 通过肯定与否定两方面的评价，使诉讼中的控辩机制在犯罪论中均得到充分 反映，有利于保障被告人的合法权益。 尽管在违法性阶层所作的判断也包括对实质违法性存否的积极判断，但总体而 。洪福增著：刑法理论之基础) 台湾刑事法杂志社1 9 7 7 年版，第2 7 5 页 。【日】西田典之著：日本刑法总论。刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第1 5 5 页 张明楷著：刑法的基本立场 ，中国法制出版社2 0 0 3 年版，第1 2 1 页 。【德】汉斯海因里希耶赛克、托马斯- 魏特根著：德国刑法教科书) ( 总论) ，徐久生译，中国法制出版社 2 0 0 1 年版，第2 8 9 页 8 论违法性的体系性功能和地位一、阶层式犯罪论体系中的违法性审查机制 言，由于构成要件的违法推定机能，实质违法性的判断更多的是在一种消极的排除性 判断，即将实质上不具有违法性的行为排除出犯罪圈外。可见，在犯罪的认定过程中， 实质的违法性的作用更多体现在出罪而不是入罪上。因此，在阶层式犯罪论体系中， 既有从正面肯定犯罪成立的因素，又有从反面排除犯罪成立的因素。这与刑事诉讼中 各诉讼参与人所承担的责任是相对应的。在诉讼中，控方就只需对行为符合构成要件 这一基础事实承担证明责任，一旦构成要件该当性得到证明，就推定了行为的不法与 有责，要想排除这种推定，被告方就需要对可能存在的违法阻却事由和责任阻却事由 进行举证。由于控方不需要排除阻却违法与责任事由的存在，因此其证明标准也就 相应地从“排除其他一切可能性 降低为“排除合理怀疑标准，控辩双方证明责任 分工明确。 4 通过违法与责任的区分，树立不同层次的、相对意义上的犯罪概念。 阶层式犯罪论体系将不法与责任作为犯罪论的中心范畴，由于犯罪的本质与违法 性的实质这两个问题具有同质性，具有客观违法性也就具备了犯罪的本质，因此，犯 罪具有双重含义：客观上侵犯法益、具备违法性是一种意义上的犯罪，同时具备责任， 能够对行为人进行非难则是另一种意义上的犯罪。甚至于仅仅该当构成要件的行为， 也具有刑法上的特殊意义，这体现了构成要件的社会呼吁功能，所谓构成要件的呼吁 功能( a p p e l l f u n k t i o nd e st a t b e s t a n d e s ) ，是指“构成要件是刑法上的独立的评价阶段， 该阶段对每一个人而言均是一个警告信号，它表明了科以刑事制裁的禁止规范的界限 范围。 o 树立双重的犯罪概念，是采取多层次的刑事制裁措施的理论依据：对于违法且有 责的犯罪行为，可以对行为人科处刑罚；对于违法但阻却责任的行为，则可处以保安 处分。在对具体问题的解释上，这种区分更能显示出优越性。比如，未满1 4 周岁的 人实施的故意杀人行为，在阶层式犯罪论体系中，该行为已经侵犯了他人的生命权， 具有违法性，因此被侵害人可以对行为人实施正当防卫。此外，在共同犯罪中，存在 着“二人以上 均承担责任和“二人以上刀仅有部分人承担责任两种情形，换言之， 有责任能力人和无责任能力人共同实施的某种该当构成要件的行为，应该认定为共同 。在我国的刑事诉讼实践中，犯罪嫌疑人是否具有正当防卫、紧急避睑的情节也由公诉机关证明，这反映了我国 刑事诉讼中举证责任分配以及检察机关职责的不明确 。【德】汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏特根著：德国刑法教科书) ( 总论) ，徐久生译，中国法制出版社 2 0 0 1 年版，第3 8 8 页 9 论违法性的体系性功能和地位一、阶层式犯罪论体系中的违法性审查机制 犯罪，对有责任能力的行为人，以其在共同犯罪中的地位和作用追究刑事责任。 反观我国的犯罪构成理论，由于我国的犯罪构成是主观与客观、形式与实质的统 一，因此，符合这种犯罪构成的行为，只能是具备了全部成立条件的、终局意义上的 犯罪客观上实施了危害社会的行为j 造成了危害社会的结果，主观上也具有罪过， 并且行为人达到刑事责任年龄，具有辨认控制能力。如此理解当然不会有什么错误， 但是，这造成了犯罪含义的单一，那些在客观上侵害法益，但由于行为人不具有责任 能力而排除犯罪性的行为，便成为无法用刑法进行规制的行为。这种绝对的、单一的 犯罪概念导致行为要么就成立犯罪并追究刑事责任，要么就不成立犯罪并成为刑法上 无意义的行为。上文提及的未满1 4 周岁的人实施的故意杀人行为，不构成犯罪，因 此也就不具备任何刑法上的不法性。由此带来问题是，该行为在客观上造成的损害也 被否认。但是，未满1 4 周岁的人杀人，和已满1 4 周岁的人杀人，在剥夺他人生命这 一点上没有任何区别，行为是否在客观上侵害法益，不以行为人是否具有非难可能性 为前提，因为行为人没有非难可能性而将行为的法益侵害性也一并排除，显然是不合 理的。以这种思路来界定犯罪的概念，在对未达刑事责任年龄、不具有刑事责任能力 的人实施的侵害行为能否进行正当防卫的问题，难以作出妥当的回答“如果说被 侵害人在面临客观侵害时，只能退避不能防卫，则违反正当防卫的本旨；如果说对没 有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害行为，可以进行正当防卫，则似乎 与我国通行的主客观相统一的违法性理念不符合 o ，显然，这种尴尬两难的局面与 我国现有犯罪构成体系的结构性缺陷有关。 综上所述，在阶层式犯罪论体系中，从体系内部各要素的分工来看，违法性承担 着法益侵害的实质评价的作用；从对具体行为进行论罪的逻辑过程来看，违法性是阶 层式犯罪论体系中重要的内部抗辩因素，“如果说构成要件判断是侧重于将行为事实 和罪状进行比对，从而倾向于肯定刑事责任的这一极，那么，违法性判断就是侧重于 对行为性质进行分析，从而倾向于否定刑事责任这一极 ，这种正反两方面的评价 模式凸现出定罪过程中的谦抑与审慎，反映了刑法保障人权的机能。 o 参见自张明楷：“双重的犯罪含义与两级的犯罪论体系”，蓑中国人民大学刑事法律科学研究中心组织编写：刑 事法学的当代展开) ( 上) ，中国检察出版社2 0 0 8 年版，第2 3 4 - - 2 3 5 页 o 张明楷著：刑法学 ( 第二版) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 5 9 页 0 周光权：。法性判断的独立性兼及我国犯罪构成理论的改造”，载中外法学 2 0 0 7 年第6 期 1 0 论违法性的体系性功能和地位二、违法性与构成要件的关系模式 二、违法性与构成要件的关系模式 狭义的构成要件理论，是指关于构成要件与违法性、责任之间的关系的理论。如 上所述，在“构成要件该当性违法性责任 的体系中，构成要件与违法性的关系 是一个具有重大争议的问题。构成要件与违法性应当各自独立，还是应当一体把握? 有学者认为，“三阶层理论所说的犯罪构成要件和违法性的作用都是确定行为的不法 内涵，二者在性质上并无差异，所不一样的仅仅是他们对不法内涵的描述的形式，一 个是从正面的方式去描述，一个是从反面韵方式去描述而已。o 如果将构成要件与 违法性一体把握，三阶层体系就变成了“不法责任努的二阶层体系，在进行犯罪认 定的时候就减少了审查的次数，因此就必须考虑与此相伴的判断信赖度低下的问题。 o 在构成要件与违法性之间关系的理论中，行为类型说、违法类型说分别在阶层式犯 罪论体系的不同发展阶段受到肯定，“切断构成要件与违法性、有责性之间的关系的 观点，被称为行为构成要件说：将构成要件作为违法类型来考虑的学说，被称为违法 类型说；更进一步认为构成要件是违法有责类型说的主张，被称为违法有责类型说。 o ( 一) 行为类型说 现代构成要件学说的创始人是德国刑事古典学派的代表人物贝林( b e l i n g ) ，他 将单纯的刑法各论意义上的构成要件概念演变为体系性理论，开创了真正意义上的构 成要件理论的研究。在贝林的构成要件理论中，构成要件仅仅是对行为进行纯粹形式 的、记述的、价值中立的类型性的评价，贝林认为，只有法条中表明犯罪外在、客观 的因素才能纳入构成要件的范围，“构成要件的本质是单纯的不具有任何实体内容的 犯罪类型的轮廓，是纯粹的记述，它与规范要件相连，其自身并没有包含任何法律效 果。 而违法性与责任则分别是从客观和主观方面对行为进行价值的评价，构成要 件、违法性与责任三者是相互独立的犯罪成立要件。这种意义上的构成要件，是罪刑 。黄荣坚著：刑法问题与利益思考 ，月旦出版社1 9 9 5 年版，第1 6 6 页 f 日】内田文昭著：犯罪概念与犯罪论体系) ，成文堂1 9 9 9 年版，第1 2 0 页，转引自李立众著；犯罪成立理论 研究) 。法律出版社2 0 0 6 年版，第9 8 页 张明楷著：刑法的基本立场 ，中国法制出版社2 0 0 3 年版，第9 6 页。 o 马克昌主编：近代西方刑法学说史略 ，中国检察出版社1 9 9 6 年版，第2 2 7 页 1 1 论违法性的体系性功能和地位 二、违法性与构成要件的关系模式 法定主义的产物，它使犯罪类型的外部轮廓变得明确，以最大程度地实现刑法保障人 权的机能。对于构成要件与违法性之间的关系，贝林认为某行为该当构成要件之后， 并不能推论行为是违法的。对行为违法性的确定，势必要有“外加”的方式，即以“规 范”为标准判断行为是否具有违法性，而这种规范，是就整个法秩序而言的。但贝林 的理论存在一定的问题，既然该当构成要件的行为是价值中立的，这个价值中立的行 为如何能够与作为价值评价的违法性与有责性联系在一起；既然构成要件和违法性没 有关系，那么，该当与违法性没有关系的构成要件的行为，为什么能成为违法判断的 对象呢? 这不能不说是一个疑问。对此，贝林一度将构成要件理解为违法性的“征表 ， 而这与其“构成要件与违法性无关 的观点显然是矛盾的。因此，贝林在其晚年大幅 度修正了对构成要件的看法：犯罪类型由各个要素组成，指导各个要素的观念形象称 为“指导形象 ，即构成要件：构成要件是先行于犯罪类型的观念形象，并为类型内 部诸要素的关联性奠定了基础。显然，贝林坚持了构成要件仅限于记述的、客观的、 价值无涉的“行为构成要件说一的基本立场。o ( 二) 违法类型说 针对贝林的构成要件理论中所存在的问题，构成要件与违法性、有责性的关系开 始成为犯罪论体系研究的中心问题之一。麦耶( m e m a y e r ) 继承并发展了贝林的学 说，开创了将构成要件与违法性相关联的考察方法，并首次提出了规范的构成要件要 素( n o r m a t i v et a t b e s t a n d m e r k m a l e ) ，冲击了贝林关于构成要件是中性无色、不包含评 价色彩的观点，使构成要件学说迈进了重要的一步。麦耶认为，一般的构成要件无需 人们的价值评价即可认识，如杀人罪中的人、防火罪中的建筑物，这些都是仅凭感官 就可以认知，不具有价值判断的成分。但是，在某些构成要件类型中，却存在着“有 待补充的要素”( e r g m z u n g s b e d 6 r f d g ee l e m e n t e ) ，像“他人的财物 、“虚伪的事实 这些被立法者明文规定在构成要件中的要素，如果不经过法官的评价活动，就无法判 断行为是否该当构成要件；这样的要素，就是规范的构成要件要素。既然构成要件中 包含一些需要评价的要素，那么构成要件就肯定不是中立的，由此，构成要件无价值 性的观点被动摇。廖此外，同时代的学者还发现了主观的构成要件要素，“行为人之 。参见张明楷著：刑法的基本立场 ，中国法制出版社2 0 0 3 年版，第9 6 页 o 参见柯耀程：。评价结构的演变及省思”。载变动中的刑法思想) 。中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 5 页； 李立众蓍：犯罪成立理论研究 ，法律出版社2 0 0 6 年版，第8 l 页 1 2 论违法性的体系性功能和地位二、违法性与构成要件的关系模式 意思作用不应仅存在于罪责的范围之中，行为人的意向在不法层面亦已有所影响 ， 主观构成要件要素的首倡者，德国学者黑格勒( a h e g l e r ) 认为：“犯罪系法规范所 禁止的外在行为，其所以禁止者，乃因其具有的、尚应含有所谓的内在倾向 ( 1 n n e n t e n d e n z ) 的存在”。o 麦耶也认为，正如老师对学生实施惩戒的行为，以教育 学生本人为目的而进行时合法，以对学生家长进行报复为目的而实施时则非法一样， 有时候，行为的违法性完全取决于行为人的内心要素，即也主张存在主观的违法要素。 麦兹格( m e z g e r ) 进一步指出，在构成要件中如果欠缺主观要素，那么在目的犯、 倾向犯、表现犯的场合，构成要件该当性的判断就成为不可能。因此，主观的构成要 件要素也具有使行为“类型化 的作用，构成要件不能摒弃所有的主观要素，如盗窃 罪、诈骗罪，以及大部分的财产犯罪，如果没有主观的意图存在，则显然不能认为该 当构成要件。 从以上学者的研究中可以发现，构成要件虽是如贝林所认为的犯罪行为的类型 化，但是构成要件却不可避免地包含主观要素和价值评判要素，构成要件是纯客观性 的观点，逐渐被否定，行为构成要件说也逐渐被违法类型说取代。而违法类型说又存 在认识根据说和存在根据说两种立场： 1 。认识根据说 构成要件的违法类型说中，认识根据说的主要观点是认为构成要件该当性与违法 性相互区别，两者是原则( 违法) 和例外( 违法阻却) 的关系，构成要件具有违法性 推定机能，但是构成要件独立于违法性，且构成要件该当性的判断必须在违法性之前 进行。这种观点的渊源是麦耶的学说，麦耶认为，由于构成要件是法律将某些文化规 范通过国家承认而进行保护的表现之一，因此，构成要件该当性是违法性最重要的认 识根据乃至证明资料，其关系应该像烟与火一样没有火就不会有烟，有烟，通常 就可以认为有火。因此可以说，该当构成要件的事实一般都有违法性，但是，也存在 一些稀有的情况，这就是有时即使是该当构成要件也不违法的状态，这便是存在违法 阻却事由的情形。o 只要不存在违法阻却事由，该当构成要件的行为就是违法的。在 日本刑法学中，认识根据说也是多数说，强调构成要件所具有的作为违法行为的“类 oa i