（刑法学专业论文）安塞尔新社会防卫论研究.pdfVIP

i 摘 要 新社会防卫论的启蒙可以追溯到古希腊时期、 古代中国以及古伊斯兰。 当时的 一些法学家主张对罪犯进行教育、改造的思想可以看作是新社会防卫论的最初来 源。到了 19 世纪后半期，由于原有的法学理论注重理论思辩，对现实中的犯罪防 控作用甚微，于是，一种更贴近现实的学科理论实证主义法学诞生并兴起，其 中实证主义法学关于社会防卫思想的阐述使得新社会防卫论初具雏形。然而到了 20 世纪中期，格拉马蒂卡完全否定了实证主义法学的观点，提出社会防卫理论， 并发展成社会防卫学， 但是该学说由于过于激进而遭到其他法学家的强烈抨击。 为 缓和这种紧张矛盾，马克安塞尔调和两者观点，形成了温和的新社会防卫理论。 新社会防卫论主张开展 “非犯罪化” 和 “非刑事化” 的人道主义刑事政策运动。 该理论认为，对罪犯适用刑罚的目的不在于惩罚，而在于教育、挽救，从而使之重 新社会化，以达到防卫社会的最终目的。安塞尔摈弃了社会防卫论的激进观点，承 认刑事责任与刑法， 并主张根据罪犯人格处以惩罚措施。 他认为死刑和短期监禁刑 不利于罪犯的重新社会化， 因而强烈反对死刑和短期监禁刑， 致力于监狱制度改革， 提出了采取刑罚替代措施来帮助罪犯再社会化。他还将被害人纳入到犯罪研究中， 受其影响，后来建立了一门新的学科被害人学。 安塞尔的新社会防卫论对西方国家的刑法改革和刑事政策影响深远， 许多国家 都进行了刑法修改， 有的国家甚至将其直接命名为社会防卫法。 该理论还推动了 “社 会防卫中心”等国际组织的建立和发展。受该理论的间接影响，我国学者也开始反 思“严打”政策的合理性，并推行宽松的刑事政策。 借鉴新社会防卫论的积极成果的意义在于完善我国的 “宽严相济” 的刑事政策， 即在严格的刑事政策方面， 应当采取诸如提高有期徒刑和数罪并罚时的法定最高刑 和从严掌握假释、 缓刑条件等其他更为合理的制度来有效遏制严重刑事犯罪； 在宽 松的刑事政策方面则通过限制死刑、建立日额罚金制、 “前科消灭”制度和设立并 完善被害人补偿制度等一系列具体措施来教育、感化、挽救罪犯，帮助他们重新社 会化，最终达到防卫社会的目的。 关键词：安塞尔；新社会防卫论；刑事政策 ii abstract the enlightenment of the new social defense theory can be traced back to ancient greek times, ancient china and ancient islamic. at that time, some jurists called for education and transformation to offenders, which could be seen as its initial source. in the later middle of the 19th century, because the original legal theory focused on thinking, the crime prevention and control in the reality had little effect, therefore, a new theory more close to reality birthed and developed-the positivism law. the positivism law about the thinking of social defense made the embryonic form of the new social defense theory. but in the mid-20th century, gramatica who denied the positivism law completely proposed the social defense theory, and developed the subject of the social defense. but the radical theory was criticized strongly by other jurists. to ease such tensions, markancel reconciled two theories to form a moderate theory which was the new social defense. the new social defense advocated a humanitarian movement that the criminal policies were non-crime and decriminalization. the theory thought that the application of penalties on the offenders did not intend to punish, but to educate, save, and make them re-socialization in order to achieve the ultimate goal of protecting the society. ancel abandoned the radical theory of the social defense, recognized criminal liability and criminal law, and called for the punishment by the offenders personality. he strongly opposed the death penalty and the short-term imprisonment because he believed that this was not conducive to the offenders re-socialization. he committed to reform the prison system, and took alternative penalty measures to help offenders re-socialization. he also brought the victims into the study of crime, and affected by him, it established a new subject-the victims. ancels new social defense theory has had a far reaching impact on the western countries in criminal law reform and criminal policy, many countries had amended their criminal code, and some countries have even named them social defense act directly. the theory also had promoted international organizations establishment and development, such as the center of social defense and so on. on the indirect impact of the theory, chinas scholars began to reflect whither the strike hard policy is reasonable, and promoted the liberal criminal policies the significance of drawing on the positive results of the new social defense theory is to improve chinas criminal policy of kuan yan xiang ji. that is, in strict criminal iii policies, should take other more reasonable system to effectively curb serious crime such as increasing the maximum penalty of prison and combined punishment and restricting the conditions of probation and parole strictly and so on; in liberal criminal policies, should take a series of concrete measures to educate, move and save criminals in order to help them re-socialization, and achieve the ultimate purpose of social defense, such as limiting the death penalty, establishing the system of daily fines and record elimination, and setting up and perfecting the system of the victims compensation. key words: ancel; the theory of new social defense; criminal policy 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查 阅和借阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 “社会防卫”顾名思义，即防卫社会免受犯罪的侵犯。“社会防卫” 一词最早由 刑事实证主义学派代表人物恩里科菲利（enrico ferri）在 19 世纪末所撰写的犯 罪社会学一书中提出。20 世纪中期，在意大利热亚那地区的律师菲利浦格拉马 蒂卡 (filippo gramatica)的努力下，形成了社会防卫学派（其具体学说将在下文详 细述之） ，并在热亚那(geona)成立了社会防卫研究中心，使社会防卫学派得到了刑 法学界的最初承认。法国著名犯罪学家马克安塞尔（mark ancel，19021990）则 在社会防卫理论的基础上形成了新社会防卫理论， 其最具代表性的著作 新社会防 卫论： 人道主义的刑事政策运动 系统地修正了社会防卫理论在新社会形势中的含 义。美国犯罪学家弗农福克斯(vernon fox)就曾这样评价过这两种理论在法学理论 上中的不同地位：“格拉马蒂卡对社会防卫理论做出了贡献，而安塞尔则在社会防 卫理论应用方面更加积极。”1881 关于社会防卫问题的研究在国际刑法学界已经进行了一个多世纪， 随着刑事政 策学派的创立与发展， 社会防卫理论研究更是成为刑法学界研究刑事政策的重要内 容。自上个世纪八、九十年代以来，我国的刑法学者们也开始重视对刑事政策学的 研究，他们纷纷提出建立各种刑事政策以有效预防、打击犯罪。但是从所掌握的资 料来看， 国内对新社会防卫理论这一在国外产生了广泛影响的重要刑事政策理论的 研究并不多，全面、系统的研究马克安塞尔的新社会防卫论的学者则更是少之又 少，现有的研究主要有康树华于 1992 年发表在贵州社会科学上的新社会防 卫评析 ；卢建平著作的于 2004 年出版的刑事政策与刑法 ；鲜铁可于 1994 年发 表在中外法学上的安塞尔新社会防卫思想研究和马克昌主编的于 2004 年 出版的近代西方刑法学说史略中由鲜铁可撰写的安塞尔的刑法思想 ，这其 中除了刑事政策与刑法对安塞尔的新社会防卫理论做了较为详细的介绍外，其 他著作基本只大致介绍了安塞尔的新社会防卫论， 对于其思想来源， 理论意义特别 是对我国刑事政策的借鉴意义鲜少进行深入研究。 从其出版或发表的年份来看， 可 能对现在的刑事政策的发展具有一定的滞后性， 至于其他一些刑法著作对安塞尔或 新社会防卫论的提及， 则是在谈到刑法理论发展历史时的一笔带过， 因此本文作者 以此作为学位论文的选题，希望通过全面研究新社会防卫理论的人道主义刑事政 策，以借鉴该理论的积极成果为完善我国的刑事政策体系，有效遏制犯罪，防卫社 会提供一些参考。 菲利提出： “刑罚不应当是对犯罪的报应，而应当是社会用以防卫犯罪威胁的手段” 。参见意恩里科菲 利犯罪社会学 ，郭建安译，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 272 页。 2 本文结构安排大致如下：第一部分，介绍安塞尔生平、学术成就及其新社会防 卫论的思想来源；第二部分，阐述新社会防卫论的主要内容和特点；第三部分，分 析新社会防卫论的国际、国内影响及地位来说明该理论的意义；最后一部分，对新 社会防卫理论的学科属性进行了分析， 在指出缺陷的基础上， 着重论述了这一理论 对完善我国刑事政策所具有的借鉴意义。 3 第 1 章 安塞尔新社会防卫论的形成 1.1 安塞尔生平 研究一个人的思想， 首先就得先了解其人。 因为一个人的理论建树总离不开其 生活环境、学术历程及造诣。下面先简要回顾安塞尔的生平及学术历程。 马克安塞尔（mark ancel） ，1902 年 7 月 14 日出生于法国伊塞斯特。20 世纪 早中期，法国资本主义经济的飞速发展，使得它成为世界性的经济强国。经济的发 展同时促进了法学理论的发展， 法国因此确立了系统发达的近代私法学体系， 此外， 许多明智的法学家还将法学研究重点转向了原法典以外的内容。 法学理论界的自由 探求精神深深影响了成长、求学时的安塞尔，为他后来的学术成就奠定了基础。安 塞尔先后担任过法国巴黎大学法学院教授， 法兰西研究院院士， 法国上诉法院法官， 法国最高法院名誉院长、荣誉庭庭长，法国比较法研究中心主任，国际刑法学会副 主席、国际司法科学联合会主席、巴黎刑事政策研究中心主任等职务。1966 年第 七届国际社会防卫大会在意大利的萨切举行， 格拉马蒂卡辞去协会主席职务， 选举 安塞尔为国际社会防卫协会主席，从 1967 年起，安塞尔就完全接替格拉马蒂卡担 任国际社会防卫协会主席。此外安塞尔还主编过国际比较法杂志和犯罪科学 与比较刑法杂志等杂志。 安塞尔新社会防卫论的代表著作新社会防卫论：人道主义的刑事政策运动 于 1954 年出版发行。该书成为刑事政策学派的经典之作，并在国际上产生了深远 影响。该书先后被翻译成西班牙语、英语、意大利语、日语、德语等多种语言在世 界多个国家传播。而我国学者卢建平教授将其翻译成中文，于 1989 年由香港天地 图书有限公司出版。 此外， 安塞尔还撰写了一系列有关新社会防卫理论的著作或文 章， 如 犯罪儿童问题 、 目前的主要监狱制度 、 对少年犯罪人采取措施的个别 化等等，进一步扩大了新社会防卫理论的影响。 1.2 现实对新社会防卫论的呼唤 安塞尔新社会防卫论的诞生是适应当时社会现实的需要。20 世纪四、五十年 代，刚刚结束第二次世界大战，人们生活处于极度贫困状态，社会制度也遭到严重 破坏，特别是法律制度在法西斯的铁蹄下遭受严重的践踏。社会重建，不仅是要恢 复经济秩序，同时也必须恢复法律秩序。针对当时极其严重的犯罪现象，特别是未 成年人犯罪迅猛增加， 刑法学家们发现对犯罪行为人不能再单纯的依靠刑事处罚进 行预防、打击，同时更应考虑到对犯罪人特别是那些未成年人的挽救、教化，因此 4 他们希望能建立一种更为合理有效的刑法体系和刑事政策来预防犯罪， 帮助罪犯在 刑罚执行完毕后重新回归社会， 适应正常的社会生活。 而格拉马蒂卡提出的社会防 卫学说与实证主义学派的观点针锋相对， 极为激进， 遭受到众多学者的质疑和批判， 为了缓和实证主义学派与社会防卫学派之间的紧张关系， 为了解决当时社会严重的 犯罪现象，一种相对温和的学说应运而生，这就是新社会防卫理论，创立这一学说 理论的人被称为新社会防卫派。 新社会防卫派中最具影响力的代表人物是法国著名 犯罪学家马克安塞尔，其观点调和了实证主义学派与社会防卫学派之间的理论分 歧，在西方刑事立法上产生了强烈反响，随之，世界上的许多国家纷纷开展了人道 主义的刑事政策运动。 1.3 新社会防卫论的形成过程 任何一种科学理论的产生都不是凭空出现的，一定有其思想来源和文化根基， 新社会防卫论自然也不例外。 1.3.1 新社会防卫论的萌芽 每种学说的产生都有其最初的思想萌芽， 关于社会防卫论的启蒙则可以追溯至 古希腊哲学、古代中国法律以及古伊斯兰法29，古希腊哲学家柏拉图认为刑罚不 应是对过去罪行的惩罚、 报复， 而应该是对未来可能发生的犯罪行为的预防， 对此， 他提出建立“悔悟之家”的设想，即将那些可以感化、挽救的犯罪人收容于此，对其 进行教育、改造，并通过一系列医学上的措施对其进行治疗，消除他们重新犯罪的 可能性。 柏拉图的预防犯罪思想及区分犯罪进行教育挽救的措施可以看作社会防卫 思想的最初来源。古代中国法律中的“先礼后刑”、“先教后罚”等思想以及古伊斯兰 法中针对未成年人犯罪的教育改造措施同样为社会防卫论的形成奠定了理论基础。 由于当时的刑罚更多的只是对犯罪进行惩罚、报复，讲求的是报应刑，因此，虽然 这些法律尝试没有形成系统、 完整的社会防卫思想体系， 但是仍然对预防和控制犯 罪产生过一定的作用。 1.3.2 新社会防卫论的雏形 1764 年，意大利著名法学家、刑事古典学派创始人贝卡利亚在其著作论犯 罪与刑罚 中谈到犯罪是社会的必然结果， 是行为人在特定环境下趋利弊害的必然 选择，他强调个人的道义责任；反对过度的刑罚，认为刑罚的目的并不是要使人受 到折磨和痛苦，也不是要使已实施的犯罪成为不存在的，刑罚的目的，只是阻 止有罪的人再使社会受到危害并制止其他人实施同样行为， 并且他还认为预防犯罪 是一切优秀立法的主要目的。 3104但是刑事古典学派主张的刑事责任能力只是一个 5 抽象的法律概念，刑罚改革关注的是犯罪行为而非犯罪人。 时至 19 世纪末，随着意大利著名犯罪学家切萨雷龙勃罗梭 犯罪人论一 书的出版， 刑法学者们将视线从犯罪行为转移到犯罪人身上。 龙勃罗梭对意大利监 狱的几千名犯罪人进行了生理测量与解释及一系列人类学调查， 通过比较他们体格 上的不同 ，他发现很多犯罪人在生理结构上发生变异或畸形，因此他认为遗传因 素是一种对犯罪起决定性影响的因素， 并提出天生犯罪人理论。 该理论主要内容包 括：其一，犯罪是一种返祖现象。在龙勃罗梭看来，退化（degeneration）是犯罪 人身上的一种病理现象， 退化者的祖先身上有病态的身体成分， 这种病态的身体成 分使后代退化， 因此， 他们的后代产生原始人或野蛮人的行径甚至犯罪行为； 其二， 犯罪行为有遗传性，它从犯罪天赋中产生。4114-115龙勃罗梭还认为犯罪一旦发展 起来，就难以制止。既然存在着犯罪的必然性，也就存在着防卫与处罚的必然性。 5327 相应地，他将犯罪人分为三类：即遗传性犯罪人、偶发性犯罪人、情感性犯罪 人，并提出针对不同类型犯罪人应采取不同对策：1、对遗传性犯罪人采取刑罚遏 制，使其丧失犯罪或再犯罪的能力，具体包括对尚未犯罪的人实行保安处分，预先 使之隔离；对具有犯罪的生理特征者予以生理矫治，如切除前额等消除犯罪动因； 将危险性极大的流放荒岛，终身监禁乃至处以死刑。2、主张对于偶发性、情感性 犯罪人适用刑罚替代措施，诸如法庭警告、训诫、不定期刑、罚金、缓刑或矫正机 构进行矫正等等。 龙勃罗梭还极力反对短期自由监禁期， 认为监狱将犯罪集于一处， 互为习恶， 所有的监狱制度都在为新的犯罪提供窝点。 5333 这些主张都被后来的新 社会防卫学派批判性的吸收和继承。 更为重要的， 龙勃罗梭提出把刑罚看作是为维 护“秩序和安全”而向作恶之人科处的合法恶果，即可称之为防卫理论。 5332 这为新 社会防卫论的形成与发展提供了最初的轮廓。 实证主义学派另一代表人物恩里科菲利 则确立了新社会防卫论的理论雏形。 菲利不仅承认犯罪与行为人的先天因素有关， 还主张关注犯罪的自然因素和社会因 素。他认为：犯罪是多种原因的结果，这些原因总是连成一个复杂的网络，但只要 认真研究，这些原因还是可以查明的。650无论哪种犯罪都是犯罪人自然心理和生 理状态、 其所处的自然条件及其成长、 工作中的社会环境三个方面综合作用的结果。 因此，他提出了著名的犯罪原因三因素论，即个人因素、自然因素、社会因素。三 切萨雷龙勃罗梭(cesare lombroso, 1835 1909)是意大利精神病学家、犯罪学家、实证主义犯罪学 派的创始人和主要代表人物。 关于对犯罪人的个体解剖，最典型的是 1870 年 11 月，在意大利帕维亚监狱，龙勃罗梭打开了意大利著名 汪洋大盗维莱拉的头颅，发现头颅枕骨部位有一明显凹处，称之为“中央枕骨窝” ，还发现此附近的小蚯 蚓 部肥大、发育过度，这两个特征是众所周知的低等灵长目动物。在低劣人种中很少见，这说明维莱拉 是龙勃罗梭生活的那个时代的原始野蛮人。具体参见意龙勃罗梭： 犯罪人论 ，中国法制出版社 1995 年版，第 18-35 页。 恩里科菲利（enrico ferri , 1856 1929）意大利著名犯罪学家，他与龙勃罗梭和加罗法洛被公认为犯 罪社会学的创始人，实证主义学派的代表人物。 6 种犯罪原因在每一种犯罪中所起的作用却因犯罪的种类不同而大不同。739菲利认 为不同因素导致犯罪的行为人之间存在着本质上的差异，因此他将犯罪人分为五 类：天生犯罪人、精神病犯罪人、习惯性犯罪人、偶犯和情感犯。 在刑事古典学 派学者看来， 因为根据自由意志论及主观刑事责任理论， 患有精神病的谋杀犯并没 有犯罪，自然也就无须承担因犯罪而受到的刑罚惩罚，菲利却否定了这一理论，他 认为“犯罪是一种像精神病一样自然的现象社会存在使有组织社会不得不防护 自己免遭各种个人反社会行为的侵害惟一的困难是使自卫的方式和期限适合 于行为的方式和强度（动机、情节和结果） 。因此，考虑到这种行为者个人的特殊 情况，不定期隔离在精神病院中是不可避免的”。7294菲利的社会防卫思想受到高 度重视， 后来绝大多数的古典派犯罪学家也都接受了设置精神病院的建议。 菲利提 出的另一著名理论就是犯罪饱和论，即“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因 素相互作用而成的一种社会现象。 每一个社会都有其应有的犯罪， 这些犯罪的产生 是由自然及社会条件引起的， 其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。 ”7163 根据犯罪饱和论，他认为刑罚是必要的，但刑罚不应当是对犯罪的报应，而应当是 社会用以防卫犯罪威胁的手段。 7272 因此刑罚的目的不在是报应而是社会防卫， 相 应地，刑罚对象是罪犯而非犯罪行为，他指出：“合法判决的目的不是确定犯人的 不可确定的道义责任， 也不是将刑法典中的条文非个别化的适用于该罪犯， 而是将 最适合于犯罪人的法律按照犯罪人所表现出来的或多或少的生理和心理的反社会 性加以适用。”6227菲利同时还主张对不同犯罪施以不同对策，即刑罚个别化，实 证主义学派提倡的这种刑罚个别化思想后来成为新社会防卫论的重要内容之一。 菲利在最后还强调， 刑罚尽管是永久的但却是次要的手段， 而间接的防卫手段 即刑罚替代措施应当成为社会防卫的主要手段， 7193 他明确提出社会防卫是刑事司 法最重要也是最直接的任务， 并因此而成为第一个明确使用“社会防卫”概念的法学 家。菲利认为社会防卫措施主要有两大类：预防性质的社会防卫措施，既包括间接 的措施（刑罚替代措施）也包括直接警察措施；镇压性质的社会防卫措施，包括刑 法、诉讼、监狱等措施。1875并得出结论，预防并非是第二位的辅助手段，而应在 社会防卫中起主要作用，刑罚的执行则是最后的不可避免的辅助手段。 实证主义学派的产生开创了刑法学新纪元，该学派通过在人类学、心理学、犯 罪精神病理学等多学科基础上综合研究犯罪及犯罪行为人， 这种不同学科之间密切 天生犯罪人指具有某种天生的退化现象，使其倾向于犯罪；精神病犯罪人指有某种精神病的临床形态，甚 至连我们的现行刑法也予以承认的人，习惯性精神病人指主要由于社会对犯罪的预防和镇压措施无效而染 上犯罪习惯的人；偶犯，又称为偶然性犯罪人，指一个人犯了一种轻罪，与其说他是被退化人格的进攻性 所驱使，不如说是被其生活环境而导入歧途。这种犯罪如不因监狱生活变得更加败坏，则可能重新回到正 常的社会生活中去；情感犯，受情感支配而犯罪的人。情感犯能抵御导致偶犯犯罪的非意外力量的一般诱 惑，但不能抵御有时难以抗拒的心理风暴。参见意恩里科菲利： 实证派犯罪学 ，郭建安译，中国人 民公安大学出版社 2004 年版，第 179-183 页。 7 合作的做法也是后来新社会防卫学派极力倡导的。 由于历史的局限性，实证主义者使用的“社会防卫”一词含义是不全面的，分量 也稍嫌不足：它仅仅是反犯罪斗争的目的与论据。210但是我们不得不承认正是实 证主义学派的社会防卫思想让后来的法学家们看到了与犯罪做斗争的新曙光， 并为 他们提供了新的思路。 在实证主义学派基础上，1889 年三位杰出的犯罪学家、法学家弗兰茨冯李斯 特 （franz von list， 18511919， 德国） 、 凡哈迈尔 （van hamel， 18421917, 荷兰） 、 阿尔道夫普林斯（adolphe prins，18451919，比利时）创建了国际刑法联盟，并 制定联盟章程， 确定了如下几个基本原则： 刑法的任务是与犯罪这一社会现象作斗 争；刑法应当与人类学、社会学相结合；刑罚并非与犯罪做斗争的唯一手段；刑罚 应当个别化；反对短期监禁自由刑；注重对罪犯的感化教育作用，这些都构成了后 来的新社会防卫理论的基调。其中冯李斯特复兴了刑事政策理论，为社会防卫理 论的诞生以及新社会防卫论的形成找到了媒介，并极力倡导“社会防卫论，强调以 预防再犯罪和保护社会为目的。”86而阿尔道夫普林斯 1910 年出版的小册子社 会防卫思想与刑法的发展 对社会防卫思想进行了系统的阐述， 分析了刑事政策与 社会防卫思想之间的关系，并将社会防卫思想总结为：“以犯罪的危险性或危险 状态概念取代犯罪的主观责任，并采纳与犯罪的危险状态相适应的安全措施 或保安措施。”938反对滥用刑罚，反对短期自由刑，主张以“刑罚的替代措施”来 取代；主张刑罚的个人化；积极进行监狱改革。当时比利时的改革者大力支持普林 斯关于对两种人 （精神病人和累犯） 采取特殊措施的观点， 这些措施后来成为 1930 年的比利时法（又称社会防卫法）的重要内容。在这三位犯罪学家的影响下，一些 拉丁美洲国家甚至直接将刑法典更名为社会防卫法典 。这一系列的改革都是新 社会防卫理论得以初具形态的重要举措。 1.3.3 新社会防卫论的直接来源 新社会防卫是对社会防卫的发展与超越， 因此从某种意义上讲社会防卫论是安 塞尔新社会防卫论的直接来源。 社会防卫理论主要创始人菲利浦格拉马蒂卡(filippo gramatica，19011979) 是意大利著名律师、刑法学家，其代表性著作社会防卫原理就是根据自己几十 年来在社会防卫论方面的研究成果汇编而成，于 1961 年出版。该书在当时的西方 刑法学界引起巨大反响，先后被译成德、法、西班牙、日等多种文字出版，其社会 防卫观点也在世界许多国家广泛传播。1945 年，格拉马蒂卡在热那亚创立了社会 防卫研究所，标志着社会防卫学派的正式诞生。1947 年，该组织在圣雷莫召开了 第一次国际会议，会议奠定了现代社会防卫论的基石：相信人类命运，保护人类， 8 反对盲目镇压， 希望使刑法制度人道化， 并使误入犯罪歧途的人重新回归社会。 221 格拉马蒂卡于 1949 年召开了第二次国际会议，并担任会长。此次会议在国际上引 起了很大轰动， 会议结束后国际社会防卫学会正式成立， 并与后来的国际刑法协会、 国际刑法和监狱基金会、国际犯罪学学会并称为“国际四大著名法学学会”。 格拉马蒂卡主张把以责任和刑罚为基础的古典刑法改造成以预防犯罪和帮助 罪犯再社会化为目的的体系。 1880他认为，应当废除报应性刑罚，建立一套以犯罪 学、人类学、心理学等多学科综合研究的，旨在对犯罪人进行教育、改造，使其再 社会化的社会防卫措施。 根据格拉马蒂卡的著作及其主张， 其社会防卫理论主要内 容如下： 首先，主张完全抛弃刑法，以社会防卫法取代。格拉马蒂卡认为长期的历史经 验表明， 国家把自己看成刑罚权主体， 依据罪刑法定主义原则对罪犯进行惩罚并没 有收到明显的积极效果。刑罚非但没有有效遏制犯罪，消除社会危害，反而随着社 会发展不断增加新型犯罪，因此，他认为应当完全抛弃刑法，主张以社会防卫法取 代刑法，而不是两者的糅合。 其次，反对传统刑法中的“犯罪”概念，主张用“反社会性”概念取而代之 。格 拉马蒂卡的理由是，“犯罪”仅表示对行为人个人客观活动的一种评价，忽略了行为 人所处的社会存在的问题。 “反社会性”则很好的反映了行为人反抗的是其所不能容 忍的社会生活准则， 迫使社会本身去反思这一特定生活准则是否合理， 而不仅仅是 对行为人过去的客观行为的追究。“反社会性”反映了在社会防卫体制中，犯罪人过 去的客观活动不是最重要的，强调对行为人人格的重视。为了防卫社会，不仅应注 意反社会行为， 更应注意反社会行为人， 因为他们不仅是生物实体， 更是社会实体。 行为人的反社会行为是行为人在与社会相互作用时暴露出的社会问题， 因此社会应 当在从自身寻找问题的同时科学地研究反社会行为人的人格， 然后分别适用具体的 社会防卫措施以帮助他们更好的重新社会化。 再次，用“反社会性的指标及其程度”来取代传统“责任”概念。10106格拉马蒂 卡认为“责任”一词表达的是由行为人行为所引起的危害结果大小或危险程度而应 承担的受刑罚惩罚的可能性大小，该词一味强调了国家的刑罚专属权；“反社会性 指标及程度”则强调在出现反社会现象时，国家应承担根据反社会性指标及程度去 寻找自身问题的责任。 国家在对行为人反社会性的程度进行评价时不仅仅只是宣布 对某人的刑事处罚，更重要的是应向反社会行为人提供使其重新适应社会的机会。 最后，否定传统的刑罚体系，代之以“社会防卫处分”。即根据社会行为人的特 殊情况去为他们选定足以使之改善的措施。944格拉马蒂卡强调社会防卫处分的个 根据格拉马蒂卡的观点，反社会性主要包括三个要素：客观要素，即反社会的行为，包括作为和不作为； 心理要素，即反社会性能力和意思；法的要素，即违法性问题，属反社会性的意识范畴，仍是纯主观的问 题。参见鲜铁可： “格拉马蒂卡及其社会防卫原理 ” ，载中国法学1993 年第 4 期。 9 别化，要求根据反社会行为人人格 的具体情况分别处以社会防卫处分，并且对于 未成年人或精神病人等特殊反社会行为人应处以特殊的防卫处分。 格拉马蒂卡认为 刑罚和保安处分是不能相互融合的， 前者属于报复性措施， 后者则为社会防卫性的 措施；同样，保安处分与社会防卫措施也是不同的，因而不能将保安处分融入社会 防卫措施之中，而是应建立一元化的社会防卫体系。 社会防卫学派的诞生， 其影响深远。 社会防卫论的有关反对报应刑、 保障人权、 帮助个人回归社会、 改革传统刑法的思想都为新社会防卫学派所吸收； 在刑事立法 上引起了西方许多国家的一系列刑法改革， 比如在南美洲一些国家刑法草案中就采 取了刑罚与保安处分一体化的体系；在国际组织上，1948 年联合国在维也纳设立 了社会防卫科（soucial defense section）专门负责预防犯罪和罪犯处遇工作，收集 和编写各会员国的犯罪统计资料。 但是，正如安塞尔所言：“格拉马蒂卡是社会防卫运动的过激派。”他的一些过 激的观点必然也会遭到其他法学家的强烈反驳。 比如他否定“防卫处分”的一般预防 作用而过分夸大个别预防作用；对反社会行为人进行人格调查时过分强调主观意 识，完全否定危害结果等客观因素，因而陷入了主观主义深渊；尤其是他完全否定 刑法，否定传统的刑事责任和犯罪概念，代之以社会防卫法的设想是不现实的、不 可取的。在这种理论纷争炙热之时，一种调和纷争、更为温和的学说在对社会防卫 学说批判性继承的基础上应运而生，这就是安塞尔的新社会防卫论。 根据格拉马蒂卡的观点，反社会行为人“人格”主要由行为人的性格、先天素质、神经、活动类型、智力、 个人心理特征等主观因素构成。 10 第 2 章 安塞尔新社会防卫论的主要内容及其特点 如果说格拉马蒂卡是社会防卫论的过激派， 那么安塞尔就是社会防卫论的温和 派。安塞尔在承认传统刑法中的犯罪、责任等基本概念的前提下，又将格拉马蒂卡 防卫论中的合理部分吸收运用到刑法修改中，并最终完成了新刑法理论 。 2.1 新社会防卫论的主要内容 马克安塞尔的新社会防卫理论内容非常丰富，笔者主要根据马克安塞尔的 新刑法理论 ，将其思想归纳整理为以下几个方面： 2.1.1 新社会防卫论关于犯罪 同实证主义学者一样，安塞尔认为犯罪现象不应（或不再）被当作一种纯粹的 法律概念（即犯罪） ，而应被视为一种社会和人类现象。他否定刑法古典学派仅仅 关注犯罪的构成要件和犯罪可罚性的抽象条件这一做法， 认为更应该重视犯罪现象 中人的属性、社会属性、犯罪人的人格以及对被害人的救济。因而他积极主张抛弃 这种“绝对地抽象地与犯罪后果及犯罪关系绝对对称”的形而上学的司法。245 安塞尔不赞成格拉马蒂卡的完全取消刑法和刑罚的做法， 同时也反对刑法建立 在单一的犯罪概念基础上。248他认为新刑法的人道化应成为一种发展趋势，通过 对传统刑法的修正，将社会防卫内容包括其中。并且他坚决拥护罪行法定原则（法 无明文规定不为罪） ，主张只有法官才有宣布刑罚的权力，建议赋予法官一定的刑 罚自由裁量权， 可以对各类不同性质的犯罪处以不同的刑罚， 但他将此权力规定在 严格的法定的诉讼程序中。安塞尔反对擅断的“保安处分”制度。他指出“保安处分” 预设着一个假定，即“任何人都应知法。但事实上，今天的刑事法律已不再是人所 能尽知的了”，248因此不能在未来或潜在的罪犯身上去找犯罪痕迹。安塞尔还提 出刑法目的并不在于通过刑罚来惩罚和制裁有意识地违反法律规则的行为， 而是为 了保卫社会免受犯罪行为的侵害。 但在现代社会中人们日常交往频繁， 刑事立法也 纷繁复杂， 很难保证他们了解所有的法律并保证在日常生活中能做到不触犯任何法 律，对某些违反刑法的举动他们可能并未在意。鉴于此，就应该精简刑事立法，取 消那些犯罪后果比较轻微的违法犯罪行为的刑罚惩罚， 避免人们因为轻微的违法行 为而被贴上“犯罪人”的标签，即后来他提到的“非法律化”或“非刑事化”运动。 2.1.2 新社会防卫论关于犯罪人 不可否认， 实证主义学派将刑法的研究重点从犯罪行为向犯罪人的转变在刑事 科学上具有革命性意义。 然而安塞尔在对犯罪原因作分析时却否认龙勃罗梭的天生 11 犯罪人理论， 也不完全赞同菲利的社会因果关系理论， 并对犯罪预防学或心理学上 承认的“先天素质论”或“体质反常”类行为人的理论持保留意见。249他认为实证主 义本质上仍为决定论， 而新社会防卫理论所追求的是自由裁判制度。 安塞尔也不赞 成格拉马蒂卡完全否认刑事责任能力的观点。 相反， 他不但保留了责任能力的概念， 还赋之比在传统刑法中更重要的地位，并发展了“罪犯人格”理论。传统刑法认为责 任能力是一个抽象的假定的概念，而新社会防卫论则认为“责任能力是任何人，包 括罪犯，都具有的承担责任的内心情感，” 250因此，承认罪犯的责任能力是他们 重新回归社会的必要基础和前提条件。 责任能力具体又由责任能力、 品格和心理特 征等因素构成。 安塞尔还将罪犯人格融入刑事诉讼过程中， 他既不认同刑事古典学派认为刑事 诉讼主要审理犯罪行为的观点， 也不同意实证主义学派强调刑事诉讼只研究犯罪人 的理论，而是坚持刑事诉讼不仅是对人的审判也是对行为的审判，他在新刑法理 论一书中写到：“法官将继续审理法律规定的犯罪的行为，但他不再仅仅根据法 律的客观标准，还要考虑犯罪行为人的有关情况进行审理。”962于是在考虑犯罪 人情况时，犯罪人格就是一个重要的评价内容。并且犯罪人格不只包括主观因素， 还通过客观的犯罪行为表现出来， 因此， 应在刑事诉讼过程中将犯罪人和犯罪行为 两者结合起来，综合裁量对犯罪人的刑罚处罚。 安塞尔认为“只有法官才或才能真正了解罪犯”，267国家应当建立犯罪人 格科学检查制度并建立罪犯档案以便在刑事诉讼过程中法官对犯罪人进行“罪犯人 格”调查，只有这样，法官才能既了解犯罪行为即主要案情，又了解犯罪人格，最 后根据罪犯不同的人格分别决定采取具体的惩罚措施。 法官了解罪犯人格不能只局 限于犯罪记录中所记载的犯罪前科， 或仅仅满足于仓促收集而来的为数可怜的罪犯 的精神状态情况， 而是应当专门建立犯罪人的个人人格档案， 清楚记录其本人的个 人生平生理特征、心理反应、生活现状、所处环境等各个方面情况。在具体刑事诉 讼中，对于轻微犯罪可以只根据记录档案检测犯罪人格；对于重罪犯而言，则必须 从社会、医学和心理等方面的进行人格检测；对于青少年犯，则必须进行犯罪人格 检测。 那么建立犯罪人格检查制度后， 究竟由何人主持这一程序呢？安塞尔认为限 定医生进行的传统做法并不妥当，应当强调医生、司法工作者、心理学家、社会学 家、法学家等密切合作，才能准确确定罪犯人格。 学者们针对人格检查介入刑事诉讼的时间这一问题， 各持已见。 有人提议在审 判作出以前先对行为人进行人格检查， 然后根据人格检查报告认定其有无犯罪以及 决定是否判处刑罚；也有人提议在刑罚执行阶段进行，如法国国立犯罪走向中心 （cno，设在弗莱斯耐斯监狱）主要是对被判处较长刑期的有期徒刑的罪犯进行 人格检查。而安塞尔则主张在量刑阶段对罪犯进行“罪犯人格”检查，其理由是：刑 12 事诉讼程序主要分为定罪和量刑两个阶段，定罪解决的是认定事实问题，即，依据 法律规定和认定的客观犯罪事实就行为人是否犯罪和应否受到刑事处罚作出客观 认定； 量刑则是法官根据各专家、 学者对行为人的人格检查报告最后决定其应当受 到的具体刑罚或其他治理措施，最大程度教化、挽救罪犯，向其提供充分的重返社 会的机会。 这也印证了新社会防卫论注重的是行为人这一法律实体的特殊性， 强调 了刑罚的个别化。 2.1.3 新社会防卫论关于刑罚 安塞尔既否认传统的法定刑、 恐吓刑和狭隘的报复刑思想， 又反对实证主义学 派过分强调社会责任、一般预防而忽略道义责任、个别预防的观点，还认为格拉马 蒂卡完全否定刑罚， 采取保安处分一元论的做法过于偏激。 他主张对罪犯应实行人 道主义，适用以预防为目的的非报复性刑罚以保障他们的人权，使之重返社会。安 塞尔的刑罚思想具体包括如下： 第一、废除死刑。安塞尔强烈反对死刑，主张废除死刑。他认为“在一个以尊 重个人、保护个人的生命、人类化的自信心（或希望） 、保护人（尽管他已经误入 歧途或犯有过错） 的社会增值为基础而建立的社会里， 死刑是绝对不应该存在的”。 272 因为死刑完全背离了帮助罪犯再社会化的刑罚目的，所以，安塞尔在谈到刑罚 时明确表明了废除死刑的坚定立场。 第二、 替代监禁刑。 监禁刑一直以来都是对犯罪人处以刑事惩罚的最主要最直 接也是最后手段，对预防犯罪起到了关键作用。然而到了 20 世纪 50 年代，新社会 防卫论却对监禁刑的惩戒作用提出了质疑，他们认为“事实上的监狱与本来意义上 的及当时人们所期望建立的监狱相差甚远， 监狱这一与犯罪作斗争的主要工具而成 了学习犯罪、重新犯罪的学校。” 273监狱里种种权利限制、人群混杂及其所内含 的各种暴力使监狱成为真正的肉体惩罚场所， 当时一些犯罪学会议、 社会防卫协会 也曾对“监狱犯罪滋生地”问题进行过深入探讨。 此外， 监狱还阻断了罪犯与家人、 朋友、 工作等一切正常的社会生活的联系， 他们出狱以后往往面临家庭破裂、 失业， 朋友疏远等孤立无援的局面，因此极易滋生仇恨、自卑、报复等极端心理，并很可 能重新走入犯罪的歧途。 安塞尔由此得出结论， 监狱刑并不利于犯罪人重新社会化， 只会让社会防卫成为一种幻想。 为了消除监狱刑的种种弊端， 使之更加符合社会防卫的目的， 法学学者们和司 法工作人员也曾致力于监狱改革运动， 改善罪犯的服刑现状， 让罪犯在监狱里的生 活更贴近自由状态下的社会正常生活， 帮助他们在出狱以后能很快适应正常的社会 生活。比如有的学者主张用教员取代看守，在监狱内设立小组疗法、小组咨询、小 13 组定向 ，改善监狱里的物质生活条件，使罪犯保持与家庭、社会的正常联系，并 提供一些实用性又具有改造意义的劳动机会。 但是这些