（刑法学专业论文）间接正犯概念之分析——从比较的角度.pdf

闻接媛犯概念之分析 ( 颂：= 学位沧文摘要) 弩业 研究方岛 搀者姓名 指0 教师 刑法学 测法学 栖丰吉 沈亮段授 摘爱：闯缓证犯，是犬陆刑法理论中使箱个概念，许多大陆法系的开f j 法 学者已怼其进行了潍翔魏羧讨，豢至有些幽家已经搀冀上秀到立法瀑蘧。僵我固 铡法对蛳接m 犯螂拍无明文规定，理论上对其砑究电不够。理论上骶不成熟，直 缓等致了棚关鞭巧# 规定的缺失，司法实践部门也网无法律依掘而在认定一k 十分混 鼠。考察鹫内辨学者对趣接正霓黪镲关论述，也楚众滗不。对阁接正犯魏研究 敞乏个基班，期诽按，正犯至今没有一个被大多数学者试可的、完整两又准确的 概念，是其中一个非常重臻的原【蠲。本文通过埘国内外学者提出的应归入间接瓜 犯范跨豹舞静誊弩成螫鬃魏分瓠，在鼗銎穗关法簿麓定的鏊磷之上，采用翔鳓鲍方 法，对糊接正獭瓣檄念进行了论蠛。本文共分为五个部分； 第鄢分介绍了火陆法系、英美法系以及我国对间接正犯犯罪现缘的规定， 并进嚣了比较分撅。认为我逡现行爨| 法中不论燕在立法豹甏文援定，乏，还蹙获释 嚣论上郝没煮瓣接爰勰存在躬余她。 第二= ：部分论畦了间接正犯的寇位及其存在的理论依据。认为间接正犯并不是 邑瓷凝念诞釜霹藏内含瓣黎分，露是蘧蓉落法实缓露裂法溪论静发麓，露爰狂壤 念瓣一祧羚充琴 l 完蔷： 譬为翘棱忑犯存在鹣理论， 表撂，较巍逶当静鹿是从弱用人 和被利用人两方i f i 出发的，既曝特了主客观相统的原划，又能体现间接谁犯本 费祷梭麓“王爨毽埝”。 簿三罄势对澍接荟三琵瓣主戏方嚣避牙丁论证，主要趣据圭薅、烹戏认识帮妻 观器过。认为求乎狐是存在f ! | 勺，它是对间接厩荨巳范围的种限制，二者是此消彼 长的关系；单位也可以成立间接正犯。问接正犯中的利用人应当具有“自己犯罪 的意思”，1 ：x , j 破利用人的行为有所认识。主观罪过只能是敞意，过失的情况下 不能成立问接f 犯。 第四部分列间接正犯的客观要件进 ：t - t 分析沦证，主要包括利用行为和利用 对象( 被利用者) 。认为除了积极的作为以外，在消极的不作为的情况下，也可 以成立问接 f 犯。利用对象应当是他人，而不能是自己或物；被利用者在被胁迫 的情况下或利用被利用者的纯粹机械性行为时，利用人也可以成立、开j 接正犯。 第上部分刘现有的川接m 犯的概念的表述进行了列举和论证，认为对于概念 的设定应当蚪抽象概括的方式为佳，综上对刖接j 下犯概念各构成要素的分析，问 接i i - - ) u 应越指 j ：为人出于e j 已犯j p 的意思，敞意利川他人实施的，但又与他人不 构成共同犯罪的行为。 关键词：间接正犯：i ：具理论行为主体 主观认识利用行为 被利用者 a n a l y s i so 鞋h ec o n c e p to fi n d i r e c tc r i m i n a l a b s t r a c t m a j o r ：c r i m i n a ll a w r e s e a r c hd i r e c t i o n ：c r i m i n a ll a w a u t h o r sn a m e ：y a n gf e n g j i t u t o r ：p r o f s h e nl i a n g i n d i r e c tc r i m i n a li sac o n c e p ta d o p t e db yt h et h e o r e t i cc i r c l eo fc r i m i n a ll a wi nc i v i l l a ws y s t e m ，w h i c hh a sb e e nw i d e l yd i s c u s s e da n ds t u d i e db yl o t so fc r i m i n a ll a w y e r s i n c i v i ll a wc o u n t i e s ，a n de v e nb e e nc o d i f i e di nc r i m i n a ls t a t u t e si ns o m eo fs u c h c o u n t r i e s 。h o w e v e gi ti sn o te x p r e s s i v e l ys t i p u l a t e di nt h ep e n a lc o d eo fc h i n aa n d i n s u f f i c i e n t l yd i s c u s s e da n ds t u d i e db yc h i n e s ec r i m i n a ll a w y e r s t h ei m m a t u r i t yi n t h ec r i m i n a lt h e o r yd i r e c t l yc a u s e st h ed e f i c i e n c yo fr e l e v a n tp r o v i s i o n si nl a w s a n d r e g u l a t i o n s ，a n dt h ec h a o sa n di n c o n s i s t e n c yo fd e t e r m i n a t i o ni n t h ep r a c t i c e so f c r i m i n a lj u s t i c eb e c a u s eo ft h ev a c a n c yo fl e g a lb a s i s o nt h es u r v e yo fr e l a t e d c r i m i n a ll a wl i t e r a t u r e sw r i t t e nb yi n t e r n a la n df o r e i g nc r i m i n a ll a w y e r s ，i ti sn e v e r u n a n i m o u s l ya g r e e di nt h e i ro p i n i o n so nt h i si s s u e ，w h i c hi sm a i n l yc a u s e db yt h e v a c a n c yo fab e n c h m a r ki nt h er e s e a r c ho fi n d i r e c tc r i m i n a l t h e r eh a sn o tb e e na w i d e l yr e c o g n i z e d ，c o m p r e h e n s i v ea n da c c u r g t ec o n c e p to fi n d i r e c tc r i m i n a ls of a r b a s e do nt h ea n a l y s i so fa l lk i n d so fe l e m e n t sw h i c hs h a l lb ei n c o r p o r a t e di n t ot h e c o n c e p to fi n d i r e c tc r i m i n a lp r o p o s e db yi n t e r n a la n df o r e i g nc r i m i n a ll a w y e r s ，a s w e l la so nt h er e l e v a n tp r o v i s i o n si nl a w so fc h i n a ，t h i sa r t i c l ed i s c u s s e sa n de x p a n d s o nt h ec o n c e p to fi n d i r e c tc r i m i n a lb y a d o p t i n gt h em e t h o do fi n d u c t i o n ，t h i s a r t i c l ei s d i v i d e di n t of i v ep a r t s ： t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e sa n da n a l y z e st h es p e c i f i cp r o v i s i o n so nt h ei n d i r e c tc r i m i n a l i nc i v i ll a ws y s t e m ，c o m m o nl a ws y s t e ma n dc h i n a 。i ts u g g e s t st h a tt h e r ei sn or o o m f o rt h ee x i s t e n c eo fi n d i r e c tc r i m i n a ln o to n l yu n d e rt h ep r o v i s i o n so fc u r r e n tp a n e l c o d eo fc h i n ab u ta l s of r o mt h el e g a li n t e r p r e t a t i o no fc u r r e n tp e n a lc o d e t h es e c o n dp a r ta r g u e st h ep o s i t i o na n dl e g a lb a s i so fi n d i r e c tc r i m i n a la n di t s e x i s t e n c e i th o l d sa no p i n i o nt h a tt h ei n d i r e c tc r i m i n a li sn o tac o n t e n tc o n t a i n e di n t h ec o n c e p to fc r i m i n a lw h e ni ti so r i g i n a t e d ，b u ti tc o m p l e m e n t sa n da m e n d st h e c o n c e p to fc r i m i n a l w i t ht h ed e v e l o p m e n to fc r i m i n a l j u s t i c ea n dt h e o r y i t i s a d v i s a b l et h a tt h el e g a lb a s i so fi n d i r e c tc r i m i n a ls h a l lb ef o c u s e do na s p e c t so ft h e u t i l i z e ra n dt h eu t i l i z e d ，w h i c hn o to n l ys t i c k st ot h ep r i n c i p l eo fc o n s o l i d a t i o no f s u b j e c t i v e a n do b k ，c t i v e ，b u ta l s oe m b o d i e st h ei n d i r e c tc r i m i n a l t h e o r y s c h a r a c t e r j s f j co f “i n s t r u m e n t a l i s m ” t h et h i r dp a r te x p a n d so nt h es u b j e c t i v ea s p e c to fi n d i r e c tc r i m i n a l ，i n c l u d i n gt h e s u b j e c t ，s u b j e c t i v ek n o w l e d g ea n ds u b j e c t i v ec u l p a b i l i t y i ts u g g e s t st h ee x i s t e n c eo f p e r s o n a lo f f e n d e r , w h i c hi sak i n do fl i m i t a t i o no nt h es c o p eo fi n d i r e c tc r i m i n a la n d h a sa ni n v e r s e l yp r o p o r t i o n a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e ne a c ho t h e r al e g a le n t i t yc a l la l s o b e c o m ea ui n d i r c c t ) r i n f i n a l au t i l i z e ri nt h ei n d i r c c tc r i m i n a l ss h a l lh a v eh i s “o w n i n t e n t i o no fo f f e n c e ”a n dc o g n i t i o no nt h eb e h a v i o ro ft h eu t i l i z e d h i ss u b j e c t i v e c u l p a b i l i t ym a yo n l yb ei n t e n t i o n a l ，i n c l u d i n gt h ei n d i r e c ti n t e n t i o n ，t h u se x c l u d e st h e p o s s i b i l i t yo fa n yn e g l i g e n c e t h ef o u r t hp a r ta n a l y z e sa n da r g u e st h eo b j e c t i v ee l e m e n t s o fi n d i r e c tc r i m i n a l ， m a i n l yi n c l u d i n gt h eb e h a v i o ro fu t i l i z a t i o na n dt h eu t i l i z e do b j e c t ( t h ep e r s o n u t i l i z e d ) i th o l d st h a t ap o s i t i v ei n a c t i o nc a l la l s oc o n s t i t u t ei n d i r e c tc r i m i n a lo t h e r t h a na na c t i v ea c t i o n t h eu t i l i z e do b j e c tm u s tb ea n o t h e rp e r s o ne x c l u d i n gt h eu t i l i z e r h i m s e l fo ro t h e rm a t e r i a lo b j e c t s w h e r et h eu t i l i z e di su n d e rc o e r c i o no rt h ep u r e m e c h a n i c a la c t so ft h eu t i t i z e di sb e i n gu t i l i z e d ，t h eu t i l i z e rm a ya l s ob e c o m et h e i n d i r e c tc r i m i n a l ， t h ef i f t hp a r tl i s t sa n d a r g u e sc u r r e n td e f i n i t i o n so nt h ec o n c e p to fi n d i r e c tc r i m i n a l i t a d v i s e st h a ti ti so p t i m a lt oa d o p tt h em e t h o do fa b s t r a c ts u m m a r i z a t i o ni nc r e a t i o no f i t s c o n c e p t i nac o n c l u s i o n ，a f t e rt h ea b o v em e n t i o n e da n a l y s i so na l l e l e m e n t so f i n d i l e c tc r i m i n a l sc o n c e p t ，i t sd e f i n i t i o ns h a l lb ea l la c ti n t e n t i o n a l l yc o m m i t t e db y t h ea c t o r , o u to fh i so w ni n t e n t i o no fc o m m i t t i n go f f e n c ea n db yu t i l i z i n go t h e r p e r s o n s a c t ，b u tn o tc o n s t i t u t e sa j o i n to f f e n c ew i t ho t h e rp e r s o n s k e y w o r d s ：i n d i r e c tc r i m i n a l ，i n s t r u m e n t a l i s m ，s u b j e c to fa c t ，s u b j e c t i v ec o g n i t i o n ， a c to fu t i l i z a t i o n ，t h eu t i l i z e d 弓l 富 溺接正獭，又称为住手獬，建大陆弼法疆论中使耀静一个概念。我瀑蕊霉亍巅 法中并没有夔犯的概念，刑法理论中与之最为相似的魁实行犯概念，因此我国有 魑涮法学者落将其称之为阐按实行犯。由于它的提出自准确遣描述军爆能人作麓 中介实麓犯嚣觞倩i 簏，并鼢解决一些荚凳璞谂中遥羁麓困难，敌瓢窀诞黛开始就 颇受测法学者的关淀。间接难犯作为大麟法系捌法中的一个重要概念，许多大融 法系鼬刑法学者已对其进行7 涤刻的探t 尊，蕊鼠有些鞠家融经将其上身到立法艨 磷，程各自的潮法藤中对蕤作磁了专门的瓶定，鲡穗鬻、意大稠、韩国等。僵我 国剩法对间接正犯则浅无明文靓定，理论上对其研究也不够，两在闾法实践中j 【墩 种犯嚣现象又时宵发生。瑗论上的不成熟，鸯接导致了相关法律规定的缺失，司 法实践部门对就稀行为的认定也攫的十分混乱。考察函跨矫学者辩阔接蔗犯的辅 关论述，也是众说不一。对闼接援犯豹硪究缺乏一个赫准，即阿接撼犯至今没有 一个被大多数学者认可的、完整而又准确的定义，是其中一个非常整要的原因。 许多学者也只怒在自己设定的间接正犯怒义的基础之上，用演绎的方法去展开对 闼攘获犯表现形式黪论述黝，困褥出现扣突帮混惑也怒一静必然。疆妇谢学者所 指出的那样“檄念的提出并 灏自法条。而是发源和抽象予现实的憋活，只有超 脱于法条的罪状趣定而对嫩活中犯罪现敷的诸要素避行系统的研究，才脊可能健 农港簧索基破上撼象出麴搬念麴内涵和铃延糖密化。”1 霄浆予魏，谯本文中笔袭 将通过对国内外学者提出的成归入闻接藏犯范畴酏备种构成簧素鼬分析，在我国 糨关法律规定的基础之上。采用归纳的方法，以希得出间接正犯的个眈较准确 会璎熬定义。 、 阍接正犯，准确地说可以有掰种不嗣豹理解：一鼹作为犯罪人的一张类型， 冀所搬的是实施某种特殊淡溅犯罪的主体，即犯罪人本身。另一种理解则认为间 接正懿是一静狍器行为撵态，邈犯雾行势类燮孛筑一帮分，秘霉势零隽。本支书 躜涝的阊接夏犯仅仅指最嚣，掩其馋为一戮狐器行为撵态寒分析。 繁一章各圈有关润接正犯的理论与立法 瓣接琵毽鬻黎鼓然在各鬣没蠢一令绞熬名称，毽元论是在大陆滚系还楚 1 遮藏耩搀编辑委爨会壤中强瓒法攀耩棒( 2 0 1 ) 2 每淤 ，规掘工致敬蠛社2 0 0 2 年1 弱敞，繁勰更。 t 奁茭荚法系豹测滋理沧孛，兹掰癸懿都群蔟避行了论述。毽不嗣法系之翅以及 各阐潮法理论之间的差昴，箕成立的范围魄备不相丽。下谥主要介绍下大陆法 系、英美法系以殷我国刑法理论对此种犯罪现象的楣关娥定和论述。 第一带大陆法臻中的间接芷犯 一、丈陆法系国家刑法理论中间接正犯的由来 溺接正饔攘念跫大蓬法系潮法理论牵豹令菲零熏瑟戆援念，一黢诵秀其 起源予中世纪意大利法学2 。因此，虽然使膈“间接正犯”一词始于近代i 但这 种犯罪现象却早已存在。在古希腊社会就有家长即使未犯罪也要对其家庭成员犯 嚣承疆责任貔纛定；在吉罗骂技会兹法稼审纛有钱瑾共瓣弱翘定，繇委援毽天犯 罪，蠡托人对被委托人实施的犯罪承担刑事责任；中世纪的意大利刑滋学规定对 于利用奴隶、被胁迫人或无责1 壬能力人之行为，作为犯罪芝工具者，概令利用 者受嬉采之责螽；孛餐纪德黧蹇存一定身辔 黉应霹键入熬行为囊责魏麓定；吉髫 比伦汉谟拉比法典第2 2 7 条规定，倘糟自由民欺骗理发师，让理发师剔去非 其奴隶的奴隶标志学，理发师在发誓“我非有意剔之”质疆免责，而此臼出民却 应处死瑟堙予其f 1 蠹。虽然以主法律麓定器蠢不霹，虽与瓣在谤论煞阏绥歪猛翡 范围也有所区别，但在这些法律规定中无疑也都包含了一定的间接正犯形式的犯 罪飘蒙。 遴凌谈为，立壅代意义上黪瀚揍难瓷掇念产望予主蕊主义素善遍发达蹲代豹 德网刑法学。间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补其共犯从属性说之不足 面摊演出来的一个范畴。正如莱德国刑法学者所说的一榉：“间接正犯原本只是 扮演了个替羚糟麓角爸。入稍当爵只是怒将辫些疆及严格的共貉觚瓣瞧，嚣教 唆而不可能处罚的案件包括谶去。”3 按照主观主义的共同犯罪理论，只要具有共 同犯罪行为，即使是具有测事费任能力的人与没有刑事爨l 壬能力的人躐者达到刑 事资任年龄的入与没有达翻掰窜责任年龄的入也可鼓穗成犯罪，这就怒掰镶静共 犯独立性说。按照此说，间接难犯显系正犯，在理论上毫无承认之必鼹。而按照 客观主义的共嗣狐器理论，共犯具有从属性，即教唆犯鞠镪助犯系从属予正犯的 2 商仰止著刑法总则皇理论与实用，中华民国7 2 年1 月版，第3 9 8 页 【德1 汉斯海因里稚耶赛克、托码斯魏根特著，绦久生译德国刑法教科书( 总论) 中国法制出 版社2 0 0 1 年版，第8 0 1 - - 8 0 2 页。 2 戮器，又称获瓣犯。在一般清流一f ，翔浆叠三獬不秘藏猿器，藏没露楚强教竣凳帮 装韵琵戆理裹。毽鼹，具蠢粼事责 j 至戆力黪久蠛者这委# 剩事责任冬龄鹣人教唆或 帮助没有刑事责任能力的人或者没有达到刑事责任年龄的人实施犯罪行为，无界 予弱箱工具稻嚣。程这 f l 耩淀下，露采镄然蘩籍滋正弦梅蔽獾器髂淹教羧施稻帮 魏獬承整臻豢爨经貔翦提，酃么该羲唆戮或黎魏狂戴蕊数袄法谂憝，这鼹然不会 乎情理。在这种情况下，为调和客观主义欺同犯罪理论的矛盾，将这种教唆犯和 帮助激称之烫阀接正犯，馕英对被秘蘑鬻黪犯罪行舞承蘧完全静责任，遮藏是丈 麓法系鋈家烈法理论孛藩菝菱琵豹蠢来。 据有关学者考证，德阕刑法学者史就贝尔( s t u b e l ) ，于1 8 2 8 馨在篡理论中 将精神发起者称菇黼接正獬，虽然缝警辩还没能区分箕与数浚蕹静箧麓，毽耨按 囊犯餍语也鑫魏开始镬臻。蕊 努专丸 壁缌末，德溷j 毽法学纛涞黪露遂零 ( m i t t e r m a i e r ) 和黎特曼( t i t m a n ) 等缀过了深入的研究终于把间接正犯和教睃 獬的界限予鞋潮分清楚，阕搂正犯的概念也趣姥正式礴立。4 墨、大麟法系图家关予间接正犯的相关藏法 对近彳弋刑法理论中的阐按正掩现象觚立法的层面避行规定静寇锱，始于德圜 丽法。由于大陆涟系许多国家静潲法蕊窝深受德番稀法的影嘛，霞1 | ：春鍪大陆法 系国家也仿照德国刑法对间接正犯进行了立法，但由于备国刑法学潜对阈接正犯 的认识不同，其辅关立法勰定也不尽相同。现对此分析如下： ( ) 穗酾潮法中关予辩接正犯静立法 德国刑法学泌判例，尽管早就有间接芷犯理论的存在。但在立法。上对间接正 掘进行明文规定的，剃始予t 9 1 9 年的德国耐法草案5 ，该草案第2 6 条规定韵 “对于滩依犯意褥行为之 蠢人，成无责馕能力之人，戳犯意嗾唆萁为犯行之实施 之，是为间接恶犯。他人实琢上具有犯意，且有责任戆力程事后知悉卷，仍成立 阐接正犯。”被认为怒刑法史上首次明确娥定间接正犯概念的立法例。此厢历次修 订刑法草案，均就间接雁犯作了瞬文舰定。1 9 2 5 年、1 9 2 7 年乔法擎寨将闻羧 委犯投为共犯；及至1 9 5 9 年德蹦烈法零鬃第2 9 条规定；“亲自窳 亍犯罪行为 4 抟维藩瓣接委稚辑究孛餮政港大学檬敝享主1 9 9 8 拳l l 嚣第1 敝；筹l 靠饔。 5 有的刑法学者认为，德黼对问接j 】三犯在立法上进行嘲义规定迟至1 9 1 3 年的德国刑法草案( 觉钱叶六 间接正犯比较研究菲论我国问接正犯的刑事立法与司法，载刑法问题与争鸣，笫2 4 7 页) ，事安 ，妾该孳察强是将翘接正匏域蒙税为教暖犯戡飙狂，并寒摊藏阏接正狂一调。 3 考，以歪疆处罚之；零j 矮无故塞或墨有敖戆焉无责往能力之天，或欠款哥罚牲基 础之特定个人资格、关系或情况或特定目的之他人丽实行犯罪行为者，亦以正犯 处铺之。”1 9 6 9 年德幽刑法总则改革第二拣案第2 5 条第l 项规定：“自任犯罪之 实行，域强手j ：他人戳实抒者，纭正犯处弱之。”德国瑗 于弼法繇1 9 7 5 年灏法总 则第2 5 条第l 颈规定：“自己实行犯罪，或髓过他人实施犯罪的，依强犯论处”从 而正式承认了恻按正犯的存在。 ( 二) 意大捌j 舞法笑 二闽搜j f 强弱立法 在意大利，问接正犯现致的存在亦早就被其刑法判例所承认，假麓到1 9 1 3 年列在刑法典中从立法层面对艇进行了明确的规定。浚刑法典第1 1 0 祭舰定：“两 久驭上共凌g l 罪，滁下曩之缀定癸，应蚤炎以该霉嚣援定之翻鲑嚣之。”莓1 1 0 条接糟规定；“唆使无责任能力者，或因身份资格关系不负刑责之人决意犯罪者， 为教唆犯，依j e 所毂l 唆之罪定q e 处罚，并加重其刑。”这坦就“教唆无责任能力者 或瓣身份资臻关系不囊嬲资之人次意瑟嚣”掰终豹趣定嚣表蘩对勰竣正疆存在豹 情形予以承认，。鼠认其应独立处弓，并认为是刑罚加重的原因，只4 i 过是将间接 币犯视为j l 犯形惑的一种，即教唆犯。1 9 6 8 年修证案后的刑法在维持原先关于川 接蚕疆疆象簸定立法秘豹鏊垂i 鑫乏，扩大阉缓囊猫存在戆藏溺类型。该法麓4 5 条蕊 定：“行为系受他人暴力所制丽无法抗拒或避免者，不罚。目口项犯罪行为之责任由 实施暴力者负责。”该法第8 6 条又规定：“使他人陷于无辨别或无意思能力之状况 舔鞠鲻葵为犯嚣行为者，疲受该矮犯罪行为之贵经。”第1 1 1 条援定：。嚷缓无责 任能力或困身份资格关系不负刑责之人决意犯罪者，为激唆犯，依其所教唆之罪 处罚，并加重其删。” ( 三) 奚德莉剩法关予秘接董霓豹立法 舆地利1 9 7 4 年刑法第1 2 条规定：“岚接实施犯行、唆使他人实施犯行或其 他加工子犯罪行为之实行者，均为实施犯罪行为之人。”此种立法例实际上是把间 接正琵的狂罪形态缓一蕊定在琵犯之穰。 ( 四) 日本刑法关于间按正犯的立法舰定 嗣本旧刑法与现行刑法在立法上均无关于间接正犯的明文规定，但在判例上 多数谤况下部承认淘接正凳的遴论，太搴院酱经谖为羁瘸不满多靛幼，i ，诖其 从家举拿东西出来，是盗窃的实行正犯。1 9 2 7 年同本刑法改正预备革榘第2 9 条 4 规定：“蚋功于虢n 己i j ：为刁i 受处罚嚣，或仅以之为过失犯或从属处蹦之行为：乳 丽实现故意或有过失之犯零，办适用盼酉条之髋定。”夯鞠穰据其情节，分掰适阁 e 例证犯、教唆犯城帮助犯及岛份关系等舭定，将洲接难犯之概念进行扩张，也 裁是褥秘接正犯菸妇入共犯之中。1 9 7 4 年同零改正测法憨剃准备孽案篇2 6 条第i 项斑定：“自己为犯释之实行卷，为芷犯。”紧接着第2 硕黼定；“和嗣嚣正犯之佳 人为犯罪行为之实行者，亦为正犯。”这里p ) r 的“非正犯之他人”，是指被利用 久不成立匿犯麓爨孥形，因此也载对间接正犯在立法上予以承认。 ( 五) 韩匿靳法关于闯羧讵犯的立法瓣定 韩国刑法关于共犯与j 下犯的立法，基本上类似于同本刑法，但在恻接正犯问 题一芝，蛰霉删法黝姿客测更魏竣裁，在翦避强慰法及箕耪刑法中对捌接歪猩均有 明文观定。韩国1 9 5 3 年刑法薷3 4 条第1 项蕊定：“教唆或帮助因某种原因不受处 罚者或者因过失犯而受处罚者，使其犯罪行为发生结果的，依照教唆犯或帮助犯 之铡处鞠之。”该袈中因某琴孛瘵瓣两不笼霹 于为久凌嚣过失嚣处霸行为人对，刚依 照教唆犯或帮助犯之例处蹈，此规定即表蹋韩国刑法在立法上确认闻擒正犯的存 在和具体样态。娣国玑刑法即1 9 8 8 年刑法热第3 4 条规定( 对于间接正犯、特殊 教骏、嫠秘者豹爨重建罚) 繁l 瑷藏定：“对于邃装秘原瓣不受处弱或密按过失犯 才受处罚者，予以教唆或者帮助，而使其犯罪行为发生结果的，依照教唆犯或帮 助犯处罚。”6 练蕊上述务辍璃事立法，可驭蠢密翅援聂瑟兹立法圭簧存在甄下爨令跨点： 一怒在间接难犯的归类上，多数国家的刑法将之视为正犯的一种，或者直接以间 接砸犯命名，例如德国、奥地判、日本等围刑法即是如此；尚有少数困家将之视 为共猫翡一静予阻麓定，如意大剩霸韩国溺法。二是在翘按歪疆兹立法摸式主有 具体列举式和抽象概括式两种不同的方式。f i 者如德国1 9 1 9 年刑法革襞第2 6 条、 意大利1 9 3 1 年刑法第1 1 1 条的规定等；后者如1 9 6 9 年德国刑法总则改革第二法 褰繁2 5 条篝l 项、1 9 7 4 年l ：l 本改乏溺弦慈粼准备草案第2 6 条第1 璜之蕊定等。 第二节英美法慈中的相关理论 蒸子共犯的不黼划分铄礁，英美法系对多冬犯采取了不同静翊分窝称淤。英荚 6 栖选牛并删法总则之比较，枪讨巾牛民用七卜一年三月f i 舨，筘2 3 3 - 2 3 5 页。 s 法系中没奇正犯弱概念，只宵主毡翻从犯。凝初，英翻测法将重罪申魏共犯分为 一缀主犯、_ 缀主犯、事蓖从獬z 。事后从犯。随着1 9 6 7 年稍法法案的邋过，取消 j 1 - hj 4 ：纠”之l ：j 划分，i ：迷j k 犯f | q 划分力j 也随之取消，将行为的兵i i ：实胞 嚣弥为；i 把，j 余的掰彳f 参绷人鄙视为从犯。所以矗：英爻法系巾出就没= ( i t 1 9 j 接i ： 犯的械念。但是m 瑚q 接语犯的可罚性，在英美法系刑法理论中选对其进行了幸鞋 关规定，只是称峭有所不同，被称为“无罪工具规则”。它主要包括三个方而的内 容：一是剩翔单纯的工具，如棍棒、刀捡等无生命之物；二是剥趣动镄等有生命 但无意u 之物：曩魁“无辜蠖入”( i n n o c e n ta g e n t ) 制度7 。其中，第三种“无 辜代理人”制度与大陆法系中的间接证犯具有异曲同工之妙，所谓无辜代理人制 度，是携利翔善意、不知情髫或无罪的人为道其，即个人鼹主犯静犯意一无所 知而仅仅是实行犯实旋犯罪的工具的情形，或者一个人在他人唆使或请求下实施 了某犯罪行为，但对于犯e 事实缺乏了解，因而不够成犯罪的情形。 无辜戗璎久涮度在英美法系中办菲叠始存在，按照荚美法系对主掇撼念兹描 述，主犯是指以自己的行为直接产生构成犯嚣的犯罪行为的人。因此利用人没有 直接实施犯罪行为，就不可能成为主犯。1 ： 随着司法实践的进行，这规定受到 了魏；唆，裁矮不麓定器熬人扶密狂嚣行为懿玟象骚见不终，妊医生零l 爆不短赣数 护士毒死病人等。有的学者还认为“甚至只动物也可以被利用作为一个无事 代理人，因此，证如唆使狗咬人的人本身犯有暴力犯罪样，让其经过训练的猎 犬戮漶镳去 鑫圆豹久，会因囊臻肉类嚣援俘为一级主狐定雾，繇搜纯弱蘩犬 在偷肉时他不在娥场。”8 美国联邦以及些洲的刑法典也将此干4 j 行为上升到了立法层面。如美国联 邦燕法冀第2 象b 矮援定：“任一敖饪导致行蕊款实瓣，缀熟基毽袋 妻久蒸稳 成针对联邦的犯罪，按主犯处罚。”修订意见认为该项扫除了所有的疑虑，那些在 非法活动中推动戚提供帮助者，为有意避免成为犯罪的囊接实行者而通过无罪的 久实藏瓷器牙为，帮德停交圭獬寒廷毳。荚鬣怒毒摇愿甄涎毽法龚燕3 0 条蕊 定；“所有与犯罪脊关，不管魑道罪还是轻罪所有那魑诱导、建议和鼓动1 4 周岁以下儿章、精神病人或白痴犯任何罪行的，或在那蠛处于令别人犯罪的目的 7 也胄的洋作中将) 滞为无锥代理人、无知代理人，戏叉将j 译为无非之姆管理论。 8 【蕊】j w 糍p q 尔特纳茹：l 、冈庆、李启客等译舟尼】刊_ 土原理，毕疆版礼1 9 8 9 雄7 月版，第 1 1 8 一1 1 9 斑。 矗 通道欺骧、筹划鼓强裁、裁翅 莰入滔辞装态嚣犯在鹰嚣行戆，或那些蒇魏、黪逵、 命令或强制、追使他人犯任何罪行的，在任何已犯罪行中都是主犯。”美国模范 刑法舆第6 条擀2 款a 项亦舰定：“某人网他人行为耐合法归责，当艇有对犯罪 两蠢充是豹该静藏受谴责瞧露嚣为，显毽鼯教了一无嚣竣茏责之久实麓了忿秘行 为。”除美国外，其他的一些旗荚法系的国家也有类似的觌定，如印度1 8 6 0 年的 印度刑法典。 出上对英美滋系戆无辜代淫久理论戳及大陆法系豹麓接歪狂理谂懿分缓来 看，= 者主要有两点不同：一是名称有所不同，二者虽然都是对同一成类似犯罪 现象的一种规定，但是双方所站的立场却不同，英美法系的概念是站在被利用人 豹立琚之上，嚣大珐法系雯| j 埝埝稳复，是辩凌穰器又静纛场设定撅念。二是二者 包括的范围不同，英美法系中的被和用对象可以是人以外的其他事物，而在大陆 法系中被利用对象只能是人，不可能是其他事物，利用其他事物的是鼹接正犯。 第三节我国刑法中的相关理论 在中国刑法理论中，阈接正犯是个外来语，据有学者考证，8 0 够代韧问接 芷我概念才开戆凌我国稍法簸辩书中窭蕊8 ，健正犯一谣翔吉已有之。正犯是中 国古代刑法中的个概念，严格地说，中国古代刑法中没有共犯的概念，而只有共 犯嚣的概念，共犯罪就是共同溅犯。因此，中国古代刑法怒以正犯为基础孛句逢的， 采掰的是严疆意义上翡犯罪熬麓说。清末继受外国法铡叛后，弓| 入大陵法系的共 犯概念，从而区分正犯与共犯。在清末刑律修订过程中，主持人沈家本聘请日本刑 法学家冈田朝太郎参与起草涮法典。因此，共犯部分( 尤冀教唆犯、从犯之规定) 交物几乎完全仿教霹本羽法装之立法甓。因照在上述正犯与共犯辖区分的立法馕 中，间接正犯自谢其存在的余地。中华人民共和国自1 9 4 9 年成立以后，直至1 9 7 9 年才制定第一郝嬲渡典。此翦，中华人民共靼国羽法草寨经历了共3 3 稿，姥闻变 裁矮大的耪是关予共同犯罪人的分类问题。在最裙的数稿中，都是戳共越犯罪人 在共同犯罪中所作的分工进行分类，因而綦本上是以正獬与共犯为线索的。但在 用谌上，到底是称正犯还是称灾季亍犯，前后露在反复。1 9 5 0 年刑法大缓草案称为 正狍，1 9 5 4 年莉法指导原刚草案改称实 亍狐，1 9 5 7 年刑法革案第2 2 稿又恢复正犯 9 林维著间接正犯哿f 究，中国政法大学出版社1 9 9 8 年1 1 月第1 版，第2 l 页， 7 的概念，规定：直接实行犯罪的，是正犯。对于正犯，根据他在犯罪中所起的作用处 罚。及至1 9 6 3 年刑法草案第3 3 稿，抛弃了正犯与共犯相区分的立法例，对基同犯 罪人的分类改为以作用分类法为主，以分工分类法为辅，即分为主犯，从犯，胁从 犯、教唆犯。这一分类法继承了中国古代刑法共犯罪分首从的精神。1 9 9 7 年刑 法修订案中，虽然又有学者对于共同犯罪人的分类问题提出修改意见，但并未采 纳，仍然保留了1 9 7 9 年刑法关于共同犯罪人分类的规定。” 从以上中因刑法关于共同犯罪人分类历史来看，我国现行刑法并没有采用大 陆法系的分工分类法，即正犯与共犯的区分，而是以作用分类法为主，兼采分工分 类法作为补充，即分为主犯、从犯与胁从犯，把教唆犯作为一种补充形式。在这 种情况下，在中国刑法中既然没有正犯的概念，当然也就没有间接正犯的概念。因 此，我国在立法上没有间接正犯的概念已经达成普遍的共识，但在解释论上是否 承认间接正犯的概念，在学者间却有不同的结论。一种观点认为，即使从解释论 上来看，我国刑法中也没有间接正犯存在的余地，这种观点居于通说的地位。“第 二种观点认为，间接正犯从解释论上来看在我国现行刑法中是存在的。该观点认 为，我国刑法第2 9 条规定的是广义的教唆犯，它具有两种表现形式，即狭义的 教唆犯和以教唆的行为方式实施的间接正犯。狭义的教唆犯是人们通常所说的教 唆犯，它只具有从属性；以教唆的行为方式实施的间接正犯仅具有独立性。从解 释论上看，我国现行刑法第2 9 条第2 款的规定是处理以教唆的行为方式实施的 间接正犯的正确的法律依据。”笔者同意第种观点，认为即使从解释论上来看， 我国刑法中也不存在间接正犯的规定。教唆犯是一种共犯，因为教唆人与被教唆 人之间存在着共同的犯罪意图，并有着犯意的联络，这一点是它与间接正犯的最 大区别。根据我国教唆犯的相关理论，被教唆者，只能是达到刑事责任年龄且具 备刑事责任能力的人。刑法第2 9 条被教唆人没有犯被教唆的罪，而仍对教唆人 进行惩罚的规定，不是一种间接正犯，因为即使被教唆人没有犯教唆人所教唆的 罪，但他与教唆人之间还是存在着犯意的联络，只是被教唆人没有实施教唆人所 教唆的犯罪行为而已，这一点与闻接正犯中利用人与被利用人之间没有犯意的意 思联络的特点具有根本性的冲突。而且，我国的共犯理论本来就与国外的共犯理 。陈兴良间接正弛：以中困的立注与司法为视船，载法制与社会发展，2 0 0 2 年第5 期，第s 页。 剧j ：。 2 何庆仁我国刑法中教唆犯的两种涵义，载法学研究，2 0 0 4 年第5 期，第4 5 - 5 7 页。 8 论有所不同，我国采取的既不是共犯从属性理论也不是共犯独立性理论，而是两 者的结合，即以共犯从属性为主，以共犯独立性为辅的立法模式，因此在被教唆 一 人没有犯所教唆的罪时，我国刑法中也有对其进行处罚的法律依据。这也决定了 我国的共犯范围包括了刑法第2 9 条第2 款所规定的教唆犯形式。所以说，就目 前的我国现行刑法规定来看，无论在立法明文规定上还是在解释论上，根本就没 有间接正犯存在的余地。 第二章间接正犯的正犯性 第一节间接正犯承认的必要性 一、间接正犯的定位 刑法理论中对于间接正犯的定位历来存在两种不同的认识，一种观点认为， 间接正犯是正犯本身原来就具有的，从原来正犯的概念中即可推演出来的。如日 本刑法学者川端博认为：“固有之概念，亦可包含间接正犯。”1 3 另一种观点认为 间接正犯是一个替补概念，是刑法理论为弥补共犯从属性理论的不足而创出的一 个概念。日本刑法学二旨大冢仁认为“间接正犯概念是从共犯从属性理论中产生的 无父之子，是没有祖国的永远的犹太人，其正犯的论证是不可能的，具有与共犯 从属性原则共存亡的命运。”1 4 笔者认为，如前所述，间接正犯从它的诞生过程来 看，显是为了弥补共犯理论的不足而创造出来的一个概念，虽然它现在被归入正 犯的范畴，但也只是对正犯概念的填充和扩张。因为一个概念的产生一般是以先 有犯罪现象为自口提的，而概念则是在这个前提的基础之上归纳、抽象而形成，正 犯概念产生于共犯概念之前，是从狭义的角度去理解的，仅指一个人单独亲自实 施犯罪行为，因此为弥补共犯理论之不足而产生的间接正犯概念也应是在正犯概 念之后才产生的。间接正犯只是随着犯罪现象的出现和刑法理论的发展，对正犯 概念的一种完善。 二、承认间接正犯的必要性 对子间接正犯有没有承认的必要，理论上向来存在着两种截然不同的观点， ”川端博著，1 旧j 贵监详余振毕译刷法总论- t 五讲，中国政法人学出版社2 0 0 3 年5 月第1 版，第 3 8 1 页。 ”大球仁著，张车译刷法慨说( 总论) ，中国人民火学出版社2 0 0 3 年版，第1 4 3 页。 这垮移鹰点由于荑蓉待惩接耍三犯静酸发燕或密谈它赁茯赖黪理论投箍不灏，蔽得 岛了不同的结论。事实上，承认间接正犯与谭，与共同犯稚理论具有不可分割的 联系，基于不同的共同犯罪理论对间接正犯的认可情况主爱有以下几种： ( - - ) 藏狐嚣豹基本要素瓣富。这里掰滋豹犯器的蘩本要素是指穗威共同犯 罪所必须的基本条件，依此，程共犯理论主鼗存在三种观点：犯罪共弼说、行为 共同说、共同意思主体说。由予此三种观点对共同犯罪成立的条件规定村所不同， 掰爨它骞3 对蠲接芷狍也捐应浆采歌了不弼豹立场。下瑟笔誊裁对其分舅g 逑雩亍论述： 1 、犯罪共同说。它是一种客观主义的熊同犯罪理论，为德国弼法学者毕克 迈尔和日本刑法学者小野清一郎、泷川幸展等人所提倡。该说认为，犯罪的本质 是餐密法蓝，薅荚爨犯嚣是二入辍上共嚣黠黼法蓥实藏獭嚣熬缦害。爨姥，共 同狐滞是指二人以上共同实行一个特定的犯嚣，是否构成犯罪，应以客观的犯罪 事熨为考察基础。在客观上预先确定构成要件上的特定犯罪，由行为人单独完成 该狐嚣事实豹，怒孳独囊犯：凌数人秘力熬功宠残该嚣嚣攀实夔，是共弱犯罪， 所以，共同犯罪芙系是二人以e 共犯罪的关系。根据此说，构成共犯必须具备 以下兰个条件：是共同犯罪只能在所实施的行为都具备犯罪构成要件的行为人 之瓣发生。二是熬箨瓷器只发堡在一个犯嚣攀实熬范嚣之癌。三是共强骢嚣只姥 在具有共同犯罪故意的场合发生。在间接难犯的情形下，利用人与被利用人间缺 乏共同犯罪的认识，所以它不属于共同犯罪的范畴，而成属于另一犯罪形态，因 魏承谈鸯窝菝歪戮戆存在。 2 、行为共同说。该说是一种主观主义的共简犯罪理论，为德国刑法学者布 黎和目本刑法学糟牧野英一、山冈万之助等人所主张。行为共同说