（刑法学专业论文）量刑情节研究.pdf

摘要 摘要 作为罪刑关系法的刑法，始于对犯罪的规定，但其真正的落脚点应该是刑 罚。实现罪刑关系的关键就在于刑事司法，其中量刑问题是刑法理论的缩影， 而量刑的公正程度则取决于对量刑情节的把握和适用，所以量刑情节是刑法理 论的基本问题。 本文以量刑情节在刑法理论中的重要地位为契机，提出量刑情节研究这一 课题，并在简要分析我国量刑情节的理论研究现状的基础上，揭示了研究量刑 情节的理论意义和实践意义。文章从量刑情节的一般理论入手，分别介绍了量 刑情节的概念、特征、功能以及分类等问题，进而从单一量刑情节和数个量刑 情节两方面对量刑情节的适用做了详细的论述，最后着重分析了我国量刑情节 的立法缺陷，并提出了相关完善建议。 关键词：量刑情节；定罪情节；社会危害性；人身危险性 i i a b s t r a c t a b s t r a c t a st h el a wo fr e l a t i o n s h i pb e t w e e nc r i m ea n dp u n i s h m e n t ，t h ec r i m i n a ll a w b e g i n si nt h ec r i m e ，b u ti t sr e a lb a s i ss h o u l db ep e n a l t y t h ek e yt oa c h i e v et h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e nc r i m ea n dp u n i s h m e n tl i e s i nc r i m i n a lj u s t i c e ，i nw h i c h m e a s u r e m e n to fp u n i s h m e n ti st h ee p i t o m eo ft h ec r i m i n a ll a wt h e o r y ，t h ef a i rd e g r e e o fm e a s u r e m e n to fp u n i s h m e n t d e p e n d s o nt h em a s t e ra n d a p p l i c a t i o no f c i r c u m s t a n c e so fp u n i s h m e n tm e a s u r e m e n t ，s oc i r c u m s t a n c e so fp u n i s h m e n t m e a s u r e m e n ti st h eb a s i ci s s u e so ft h ec r i m i n a ll a w t h e o r y t h ea u t h o rr a i s e dt h ei m p o r t a n tp o s i t i o no fc i r c u m s t a n c e so fp u n i s h m e n t m e a s u r e m e n ti nt h ec r i m i n a ll a wt h e o r ya sj u n c t u r e ，p r o p o s e dt h es u b j e c to fr e s e a r c h o nc i r c u m s t a n c e so fp u n i s h m e n tm e a s u r e m e n t ，a n do nt h eb a s i so fb r i e fa n a l y s i so f c h i n a sc i r c u m s t a n c e so fp u n i s h m e n tm e a s u r e m e n tt h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，r e v e a l e dt h e t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c eo fr e s e a r c ho nc i r c u m s t a n c e so fp u n i s h m e n t m e a s u r e m e n t t h ea u t h o rs t a r t e df r o mt h eg e n e r a lt h e o r yo fc i r c u m s t a n c e so f p u n i s h m e n tm e a s u r e m e n t ，i n t r o d u c e d t h e c o n c e p t ，f e a t u r e s ，f u n c t i o n s a n d c l a s s i f i c a t i o no fc i r c u m s t a n c e so fp u n i s h m e n tm e a s u r e m e n t ，a n dd e t a i l e dt h e a p p l i c a t i o no fc i r c u m s t a n c e s o fp u n i s h m e n tm e a s u r e m e n t f r o mb o t has i n g l e c i r c u m s t a n c e so fp u n i s h m e n tm e a s u r e m e n ta n dan u m b e ro fc i r c u m s t a n c e so f p u n i s h m e n tm e a s u r e m e n t ，f i n a l l y ，t h e a u t h o r a n a l y z e d t h ec h i n a s l e g i s l a t i v e s h o r t c o m i n g so fc i r c u m s t a n c e so fp u n i s h m e n tm e a s u r e m e n t ，a n dp u tf o r w a r d r e l e v a n tp r o p o s a l st oi m p r o v e k e y w o r d s ：c i r c u m s t a n c e so fp u n i s h m e n tm e a s u r e m e n t ；c i r c u m s t a n c e so fc o n v i c t i o n ； h a r m f u lt os o c i e t y ；p e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：签字日期： 移孑年，汐澎i s 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：翩瑚：s 签字日期：纱孚年i ) i 月土厂日 第l 章引言 第1 章引言 刑法发展史是一部罪刑关系变迁史，刑法理论的每一次升华都是在对罪刑 关系的反思与重构中实现的。罪刑关系贯穿于刑事立法、刑事司法和刑事执法 始终：刑事立法阶段入罪制刑，刑事司法阶段定罪量刑，刑事执法阶段依法行 刑。在这一链条中，我们不难发现罪刑关系的落脚点是刑，实现罪刑关系的关 键就在于刑事司法。其中，量刑问题是刑法理论的缩影，而量刑的公正程度则 取决于对量刑情节的把握和适用。 根据罪刑相适应原则的要求，法定之刑应当与法定之罪相适应。然而，犯 罪是一种极其复杂的社会现象，不但不同性质的犯罪具有不同的社会危害性， 而且相同性质的犯罪也会具有不同的社会危害性。因此，为了适应犯罪现象复 杂性的需要，各国无不规定了相对确定的法定刑，允许法官根据案件的具体情 况依法裁定刑罚。但“一切有权力的人都容易滥用权力，他们使用权力直到 遇有界限的地方才休止，这是一条万古不易的经验”【l 】。任何权力如果得不到 有效的监督和限制，都必将导致权力的滥用，所以为了防止法官自由裁量权的 滥用，又必须在法律上把裁定刑罚的各种实际情况即量刑情节予以规定。因此， 量刑情节在立法上的规定既是罪刑法定原则的要求，也是罪刑相适应原则的要 求。量刑情节在很大程度上决定着犯罪人的刑种和刑期，对实现量刑的公正性 和有效性起着举足轻重的作用，所以量刑情节是量刑理论中必须研究的重要内 容。 从上个世纪的5 0 年代起，理论界就有学者开始对量刑问题进行研究，刑法 典颁布后，我国的刑法研究进入了百家争鸣、欣欣向荣的发展阶段，专门研究 量刑情节的论文也陆续发表。这些文章对量刑情节的有关问题进行了逐步深入 的分析和研究，并在其中一些问题上达成一致意见，取得了一定的研究成果。 但不可否认的是，目前我国量刑情节的理论研究仍相对薄弱，还没有形成一个 完整的理论体系，其在成果形式上表现为至今尚无全面深入研究量刑情节的专 第1 章引言 著问世；在具体问题上表现为对量刑情节的概念、分类等基本问题研究不深， 歧见纷纭；在立法上还存在着诸如对基本概念的内涵及外延界定的不明确、对 量刑情节的适用规定的太笼统等不足。而刑事立法的不完善反过来又极大地影 响了司法实践，这一现状在一定程度上加剧了我国量刑的失衡，从而影响了法 律的正确实施，损害了法律的尊严和权威。因此，进一步深入研究量刑情节的 有关问题，对丰富和发展我国量刑情节的理论研究成果，完善刑事立法进而正 确指导司法实践，最终实现量刑公正这一法治理想有着重要意义。 鉴于此，笔者试图在我国现有量刑情节理论研究成果的基础上，对量刑情 节的一般理论、具体适用以及立法现状等问题进行分析和探讨，并对量刑情节 的立法完善提出相关建议，以期能对量刑情节的研究有所裨益。 2 第2 章量刑情节的一般理论 第2 章量刑情节的一般理论 2 1 量刑情节的概念 概念是事物本质特征的反映，是逻辑思维的起点。明确量刑情节的概念，科 学界定其内涵和外延是研究量刑情节的起点。 2 1 1 量刑情节的定义 现代各国刑法中，大都有关于刑之加重或刑之减免等量刑情节的具体内容 的规定，但尚未见有量刑情节的法定概念。我国刑法对量刑情节的概念同样没 有作出规定，但理论界对此却众说纷纭、莫衷一是，归纳起来主要有以下几种 观点： 第一：“量刑情节是对量刑的轻重有影响的因素。 f 2 】 第二：“量刑情节是人民法院对犯罪分子量刑时，据以决定处刑轻重或者免 除处罚的各种情况。 【3 】 第三：“量刑情节是存在于犯罪全过程，决定对犯罪人是否处刑或处刑轻重 所依据的罪前、罪中和罪后的一系列情状和环节。 f 4 】 第四：“量刑情节，是指法律规定或司法实践认可的，体现犯罪分子的人身 危险性或犯罪行为的社会危害性程度，影响量刑的主客观情况。【5 l 第五：“量刑情节，是指存在于犯罪之中，决定对犯罪人是否处刑以及处刑 轻重，因而对犯罪人适用刑罚时必须考虑的情节。 【6 j 第六：“量刑情节，是指对人民法院决定犯罪人的刑罚能够发生影响的一系 列犯罪基本情况。”【刀 第七：“量刑情节，是指人民法院对犯罪人裁量刑罚时必须考虑的、决定量 刑轻重或免除刑罚的各种情况。 嗍 第八；“量刑情节，是指定罪事实以外的，与犯罪人或者其侵害行为密切相 关的，表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并进而决定是否适 3 第2 章量刑情节的一般理论 用刑罚或处刑宽严或免除处罚的各种具体事实情况。 9 1 此外，还有一些其他的表述，但大都与上述观点大同小异，不再一一列举。 比较上述几种定义，可以发现第一种定义的表述最为简练，但实际上学者 们对该定义所包含的“对量刑的轻重有影响的因素 都不存在异议；第二种和 第七种定义没有论及量刑情节的本质，即反映行为的社会危害性程度或行为人 的人身危险性大小；第三种定义犯了逻辑矛盾，即一方面认为量刑情节存在于 犯罪的全过程，另一方面又认为量刑情节包括罪前、罪中、罪后的一系列情况 和环节；第四种定义没有揭示量刑情节与定罪事实之间的关系；第五种定义把 量刑情节限定于“犯罪之中以及第六种定义把量刑情节限定为“犯罪基本情 况 ，都没有考虑到罪前和罪后情节，大大缩小了量刑情节的存在范围；第八种 定义相对来说比较可取，但没有涉及量刑情节的法定性是其不足之处。 笔者认为，在给量刑情节下定义之前需要明确以下几点：第一，量刑情节 是不是法律规定或认可的? 第二，“行为的社会危害性 、“行为人的人身危险性 是不是量刑情节的定义要素? 第三，量刑情节与定罪事实的关系如何? 对于第 一个问题，量刑情节是法律规定或认可的，即量刑情节应当具有法定性，这是 量刑情节的基本特征，也是罪刑法定原则的必然要求。( 关于量刑情节的法定性 问题，笔者将在后面详细论述) 作为影响量刑的事实情况，不能仅凭法官来随 意取舍；对于第二个问题，量刑情节必须是能够反映行为的社会危害性或行为 人的人身危险性程度的事实情况，这也是量刑情节之所以能够影响量刑的本质 所在；对于第三个问题，量刑情节是与定罪事实完全不同的范畴，定罪事实的 整体决定了行为构成犯罪，而量刑情节则与犯罪成立与否没有直接关系，只有 在行为构成犯罪以后才考虑量刑情节。此外，量刑情节除了具有影响量刑轻重 之功能外，还应包括免除处罚的功能。上述几点是量刑情节的核心内容，在量 刑情节的概念中均应有所反映。通过以上分析，笔者认为，可以这样给出量刑 情节的定义：量刑情节是法律规定或认可的，定罪事实以外的，反映行为社会 危害性或行为人人身危险性程度，进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或免除处 罚的各种主客观情况。 4 第2 章量刑情节的一般理论 2 1 2 量刑情节与相关概念之比较 第一，量刑情节与犯罪构成事实 犯罪构成事实是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而 为该行为构成犯罪所必需的客观事实情况【9 1 ( p 3 2 8 ) 。犯罪构成事实和量刑情节是两 个完全不同的概念，前者是要解决犯罪能否成立以及成立何种犯罪的问题，而 后者则是要解决是否适用刑罚或处罚轻重的问题，故二者存在显著的区别。根 据禁止重复评价原则，凡是被犯罪构成事实所使用的客观事实便不能再作为量 刑情节重复使用。如1 9 9 7 年中华人民共和国刑法( 以下简称刑法) 第1 2 9 条规定：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的， 处三年以下有期徒刑或者拘役 。其中“丢失枪支不及时报告，造成严重后果的 就是犯罪构成事实，它不能再作为量刑情节对量刑的轻重产生影响。 第二，量刑情节与犯罪情节 我国刑法中除了“情节”一词外，有时还使用“犯罪情节”这一术语，如 刑法第2 8 条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻 处罚或免除处罚”；第3 7 条规定：“对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免 予刑事处罚 ；第5 2 条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额 等。分析上述条文的表述，笔者认为，犯罪情节相当于罪中情节，即“犯罪情 节是犯罪分子进行犯罪时所为行为的各种情况，是组成犯罪事实的基本单位” 0 0 。量刑情节与犯罪情节在内容上存在交叉关系，因为犯罪情节既包括定罪情 节也包括部分量刑情节。同时，犯罪情节只是存在于犯罪过程中的那部分情节， 而量刑情节不仅存在于犯罪过程中，而且存在于犯罪行为实施前和实施后。犯 罪情节中有一部分是量刑情节，而量刑情节中则有一部分同犯罪的实施没有直 接关系。我们也可以用简单的数学等式予以清晰的表示：犯罪情节= 定罪情节+ 罪中量刑情节；量刑情节= 罪前量刑情节+ 罪中量刑情节+ 罪后量刑情节。 第三，量刑情节与定罪情节 定罪与量刑是刑事审判中前后相继的两个环节，量刑情节与定罪情节的关 系也最为密切。定罪情节是指存在于犯罪实行过程中，表明行为的社会危害性 5 第2 章量刑情：| i 了的一般理论 和行为人的人身危险性及其程度的，定罪时作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以 及此罪与彼罪标志的一系列主客观事实9 ( p 3 2 9 ) 。量刑情节与定罪情节在性质、功 能以及存在范围上均有所不同。定罪情节影响定罪，量刑情节影响量刑，如果 定罪情节是对行为进行定性分析的依据，那么量刑情节就是对行为进行定量分 析的依据。具体言之，定罪情节反映行为社会危害性和行为人人身危险性的有 无，而量刑情节则反映行为社会危害性和行为人人身危险性的大小。此外，定 罪情节只能是犯罪行为实施过程中的事实情况，即只限于罪中情节，而量刑情 节则包括罪中、罪前和罪后情节。 2 2 量刑情节的特征 从量刑情节的概念中可以看出，量刑情节具有以下特征： 第一，量刑情节是客观存在的具体事实情况而具有客观性。量刑情节是存 在于具体案件中的客观事实情况，它不以人的意志为转移。如果某种东西仅仅 存在于人的大脑之中而没有外化为客观事实情况，便不能成为量刑情节。量刑 情节的客观性要求法官在量刑时要实事求是地去认定和适用量刑情节，而不可 主观臆断、随意取舍。 量刑情节的客观性与主观性量刑情节并不矛盾，因为客观存在的量刑情节 不仅指那些看得见、摸得着的有形情节，如经济犯罪中数额的大小、犯罪后果 的轻重等，而且还包括那些无形的，存在于犯罪人主观方面的情节，如犯罪动 机、犯罪目的以及罪后表现等。这些属于犯罪人主观方面的情节虽然是无形的， 但仍是客观存在的，并且可以通过对案件的分析和考察来认定和评价。 第二，量刑情节是法律规定或认可的具体事实情况而具有法定性。在量刑 情节中，法定量刑情节具有法定性是无庸讳言的，但对于酌定量刑情节是否具 有法定性，理论界则存在争议。否定论者认为：酌定量刑情节不是“法律规定” 或不是“法律明文规定 的，而是人民法院根据“立法精神”或“立法精神和 刑事政策 在审判实践中总结出来的；肯定论者认为：酌定量刑情节并非法律 ( 或刑法) 没有规定，而是刑法没有明文规定或概括性规定【l l l 。 6 第2 章量刑情节的一般理论 笔者赞同肯定论者的观点。量刑情节应由法律规定是罪刑法定原则的必然 要求。犯罪现象情状万千，立法者不可能对各种不同的犯罪情况都相对应地规 定确定的法定刑。为了达到罪刑相当，立法者出于技术上的需要，对某些情节 作确定的、具体的、详细的规定，而对另一些情节只作概括的、原则的、较笼 统的规定，从而授权法官根据个案中的量刑情节在相对确定的法定刑幅度内确 定相应之刑。这既能使刑罚的裁量符合复杂的犯罪情形，又能使量刑有章可循， 不致超出法律规定的范围。而酌定量刑情节正是由法律以概括性、原则性的方 式予以规定的，是相对罪刑法定主义的体现，在我国现行刑法的总则与分则中 都有体现。如刑法第6 l 条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根 据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规 定判处。 这里的“情节”应当包括法定量刑情节和酌定量刑情节；第6 3 条第2 款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊 情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 这里所说的“案 件的特殊情况 应主要是指酌定量刑情节；此外，刑法分则中许多条款以“情 节较轻”、“情节严重 以及“情节恶劣 等来确定犯罪的法定刑幅度，这里所 称的“情节也包括了酌定量刑情节。因此，严格而准确地说，酌定量刑情节 既不是刑法明文规定的情节，也不是刑法没有规定的情节，而是刑法没有明文 具体规定的情节【9 ( p 3 5 8 ) 。我们不应以酌定量刑情节在刑法中规定方式之抽象隐晦 来否认其法定性。 第三，量刑情节是定罪事实以外的具体事实情况。定罪事实是犯罪成立的 条件，而量刑情节则是在行为已经构成犯罪的前提下于量刑时应考虑的因素。 如果某一事实是犯罪成立的条件，那么，它便不能成为量刑情节，即能够成为 量刑情节的必须是定罪事实以外的事实情况。例如，罪过是一切犯罪成立的必 备条件，它只能作为认定犯罪成立的要件存在，而不能作为量刑情节对待。 第四，量刑情节是影响行为社会危害性或行为人人身危险性程度的事实情 况。首先，这意味着能够成为量刑情节的，必须是对行为的社会危害性或行为 人的人身危险性有影响的事实情况。反之，如果某一事实情况对行为的社会危 7 第2 章量刑情节的一般理论 害性或行为人的人身危险性不发生任何影响，那么，它对裁量刑罚就毫无意义， 自然不能成为量刑情节；其次，在具体案件中，有些事实情况主要影响行为的 社会危害性程度，而有些则主要影响行为人的人身危险性大小，但无论上述那 种情况都不影响它们成为量刑情节；最后，量刑情节只能影响行为社会危害性 或行为人人身危险性的轻重程度，而不能决定它们的有无，对行为社会危害性 和行为人人身危险性的有无起决定作用的只能是定罪事实，而不是量刑情节。 2 3 量刑情节的功能 第一，在法定刑范围内决定宣告刑的功能 我国刑法除对极少数犯罪规定了绝对确定的法定刑外，对绝大多数犯罪都 规定了相对确定的法定刑，且大多数犯罪的法定刑是由可供选择的几个刑种和 量刑幅度所构成的。那么，如何把具有一定幅度的法定刑具体化为对犯罪人应 适用的、具有确定性的宣告刑呢? 其唯一的根据就是量刑情节。司法机关只有 根据具体案件中的量刑情节才能最终裁定具体犯罪人的宣告刑。因此，量刑情 节具有在法定刑范围内决定宣告刑的功能。 第二，变更法定刑的功能 一般来说，法定刑一旦确定便对法官具有不可变更的制约性，他只能在刑 法规定的法定刑幅度内对犯罪入宣告刑罚。但是，犯罪现象十分复杂，其内部 情节千变万化，即使再完备、再健全的法律也不可能囊括一切犯罪的所有情节。 因此，为了使量刑能够兼顾具体案件中可能出现的特殊情况，刑法在针对各种 犯罪的一般情况规定了相应的法定刑外，还对具体案件中可能出现的特殊情况 规定了可以超越法定刑量刑的一些特殊因素，这些特殊因素便是例外的量刑情 节。说其例外，是因为这些情节具有变更法定刑的功能。我国刑法中的例外量 刑情节有法定减轻处罚情节和酌定减轻处罚情节。 第三，赋予法官以适度的自由裁量权的功能 法定刑的确立可以防止法官擅断，避免量刑的随意性。然而，刑事案件的 具体情况千差万别，如果法定刑过于僵化、机械或者要求法官毫无例外地在法 8 第2 章量刑情节的一般理论 定刑范围内量刑，就会使量刑不能反映具体案件的差异，从而导致量刑不当。 所以法定刑的限制与适度的自由裁量权都是必要的。基于此，各国在要求法官 应在相对确定的法定刑范围内裁量刑罚的同时，又规定了种类繁多的决定刑罚 的事实根据，即量刑情节。量刑情节的存在，既能使法官在法定刑范围内根据 案件的具体情况依法斟酌决定刑罚，又能使其在特殊情况下摆脱法定刑的束缚， 超出法定刑量刑，从而赋予法官以适度的自由裁量权，为实现公正、合理的量 刑提供了保障。 2 4 量刑情节的分类 量刑情节内涵丰富、外延广泛，许多国家的刑法都对其进行了分门别类的 规定。我国刑法对量刑情节没有作出明确的分类，但理论上则存在多种不同的 分类法：第一种观点认为，量刑情节可以划分为法定情节与酌定情节、应当型 情节与可以型情节、从宽情节与从严情节、案中情节与案外情节、单功能情节 与多功能情节【1 2 】；第二种观点认为，量刑情节可分别划分为法定量刑情节与酌 定量刑情节、从宽量刑情节与从严量刑情节、罪前、罪中和罪后量刑情节、应 当情节与可以情节、单幅度情节与多幅度情节、反映行为社会危害性的情节与 反映行为人人身危险性的情节、同向情节与逆向情节f 9 】( p 3 3 1 3 3 9 ) ；第三种观点认为， 量刑情节可分别划分为犯前情节、犯中情节与犯后情节、从宽情节与从严情节、 确然情节、或然情节与放任情节、单功能情节与多功能情节、适应目的性的情 节与适应公正性的情节f 2 】( p 2 5 5 乏5 8 ；第四种观点认为，量刑情节可分为法定量刑情 节与酌定量刑情节、从宽处罚的情节与从严处罚的情节、应当情节与可以情节、 单幅度情节与多幅度情节、总则情节与分则情节、反映社会危害性的情节与反 映人身危险性的情节、罪前情节、罪中情节与罪后情节【l 习；第五种观点认为， 量刑情节可以分别分为法定量刑情节与酌定量刑情节、从宽情节与从严情节、 案中情节与案外情节、单功能情节与多功能情节【1 4 】；第六种观点认为，量刑情 节可以分别分为法定量刑情节、酌定量刑情节与政策性量刑情节、从宽情节与 从严情节、单功能情节与多功能情节、罪前情节、罪中情节与罪后情节、体现 9 第2 章量刑情节的一般理论 社会危害性的量刑情节和体现犯罪人人身危险性的量刑情节【l5 1 。还有其他一些 分类法，此不赘述。 可以看出，以上多种不同的分类法呈现出分类标准多元化和观察角度多变 化的特点，透视了量刑情节的方方面面，具有一定的启发意义。但分类的目的 并非纯粹为了分类，而是为了更好地研究和正确地适用量刑情节。分类越多， 量刑情节的属性似乎也就越多，难免使人有眼花缭乱之感。结合上述各种分类 法，笔者认为，根据不同的标准可以对量刑情节作出以下几种分类。 2 4 1 法定量刑情节与酌定量刑情节 以刑法有无明文规定为标准，可以将量刑情节划分为法定量刑情节和酌定 量刑情节。这是一种最常见的分类法，得到我国刑法理论界和司法实务界的普 遍承认和采纳。 法定量刑情节，是指法律明文规定的，在量刑时必须予以考虑的各种情节。 它既包括依照刑法总则规定对各种犯罪共同适用的情节，也包括依照刑法分则 规定仅对特定犯罪适用的情节。以法定量刑情节是否必然对量刑产生影响为标 准，还可以将法定量刑情节进一步划分为应当( 型) 情节与可以( 型) 情节。 对于这一分类，有人称为命令性量刑情节和授权性量刑情节，也有人称为确定 情节和或定情节。应当情节，是指法律规定对量刑结果必然产生影响的情节； 可以情节，是指法律规定对量刑结果或然产生影响的情节。 关于酌定量刑情节的概念，我国刑法学界争议颇多。限于篇幅问题，笔者 不再一一详述。一种较为权威的概念将酌定量刑情节定义为：我国刑法认可的， 从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程 度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌情适用的各种事实情况 9 ( p 3 5 8 ) 。酌定量刑 情节的范围十分广泛，无法一一列举，因此要想从立法上穷尽其所有既不可能 也无必要。但是，人们根据立法精神已在长期的审判实践中总结出了多种酌定 量刑情节，其中己被理论界和实务界所公认的有犯罪的动机、犯罪的手段、犯 罪的时间和地点、犯罪侵害的对象、犯罪造成的损害后果、犯罪分子的一贯表 现以及犯罪后的态度等。在适用这些酌定量刑情节时要结合案件的具体情况进 1 0 第2 章量刑情节的一般理论 行分析，根据它们对行为的社会危害性和行为人的人身危险性的说明力大小来 决定其对量刑所起的从宽或从严作用。 除上述几种量刑情节外，对于社会形势、民愤等是否可以列入酌定量刑情 节的范围，理论界和实务界争议较大，下面分别予以论述。 第一，关于社会形势与酌定量刑情节 社会形势，是指由该社会经济基础决定和制约的，社会生活各个领域之间 及其自身矛盾斗争而发展变化的状况和态势。社会形势随着社会的变化而变化， 立法应立足于社会形势的需要并根据社会形势的变化而作出适时的调整。然而 法律一旦制定便具有相对稳定性，因此不断变化的社会形势与相对稳定的刑法 之间必然会出现某些不协调之处，刑法不可能随时随地地准确反映社会形势的 需要。那么，在刑法没有明文规定的情况下，社会形势能否成为酌定量刑情节 呢? 这是刑法学界和司法实践中争议已久的问题。否定说认为，形势需要不能 作为定罪量刑的根据，并提出以下理由：以形势需要作为量刑的根据，势必破 坏我国社会主义法制的统一，导致盲目适用重刑，不利于罪犯的教育和改造【l6 1 。 肯定说根据论述理由的不同，又可以分为以下几种观点：第一，以古代统治阶 级强调的“刑罚世轻世重 、“法与时转则治，治与世宜则有功 为依据，提出 法官在适用刑罚时，也必须考虑社会的政治、经济、治安等方面的形势6 】( p 2 1 9 - 2 2 0 ) ； 第二，社会形势影响量刑是基于一般预防的需要。在社会治安形势混乱犯罪率 上升的情况下，通过加重对犯罪人的刑罚处罚可以起到对潜在犯罪人的威慑作 用，使其不敢铤丽走险【8 】( p 1 3 9 。1 4 7 ) ；第三，由于社会形势会增大和缩小某些作为量 刑情节的主客观事实情况的社会危害性和人身危险性程度，从这个意义上讲， 社会形势是影响量刑的外在因素之一【9 1 ( p 3 6 3 ) 。 量刑情节之所以影响量刑，是因为它对行为的社会危害性或行为人的人身 危险性程度能够发挥说明作用。笔者认为，对于社会形势是否属于酌定量刑情 节，可以从社会形势对行为的社会危害性和行为人的人身危险性这两方面能否 发挥说明作用来考虑。 首先看社会形势对行为的社会危害性能否发挥说明作用。同一行为在不同 第2 章量刑情节的一般理论 的社会形势下具有不同的社会危害性，因为社会形势恶劣时所实施的犯罪行为 在社会心理上会产生更大的反感情绪乃至恐慌情绪，从而在更大程度上破坏了 强力保护下的正常社会生活秩序，具有更大的社会危害性。也正因为如此，在 司法实践中，对于基本相同或类似的案件，往往治安形势好时判刑较轻，而治 安形势不好时判刑较重。从这一点上来说，社会形势可以通过影响犯罪行为的 社会危害性从而影响量刑，即“社会形势之所以能够影响量刑，是因为其对犯 罪行为的社会危害性所产生的影响，作为犯罪本质特征的社会危害性与社会形 势密切相关，国家政治、经济、文化方面的情况变化直接影响着行为的社会危 害程度 【l7 1 。 再来看社会形势对行为人的人身危险性能否发挥说明作用。实践中，行为 人的人身危险性大小是否受到社会形势的影响可以从以下几种情况来具体分 析：第一，行为人原来没有犯罪意图，只是在社会形势混乱时期认为有机可乘， 于是产生犯罪意图并实施了犯罪行为；或者行为人原来就有犯罪意图，到了社 会形势混乱时期这种意图愈发强烈并最终实施了犯罪行为；第二，行为人在任 何社会形势下都有犯罪意图都会实施犯罪行为。社会形势混乱可能会更有利于 实施犯罪，但他们对此持漠然态度：第三，行为人本无犯罪意图，但迫于社会 形势的严峻而实施了犯罪。上述第一种情况是行为人对社会形势有所认识，并 在此基础上产生( 或增强) 了犯罪意图并实施了犯罪，显然这类行为人的主观 恶性和人身危险性程度因社会形势混乱的影响而增大。在第二种情况中，行为 人对混乱的社会形势可能也有所认识，知道在这种情况下更有利于实施犯罪， 但他们对此持漠然态度，即无论社会形势的好坏都不足以影响他们的犯罪意图。 在这种场合下，很难说行为人的主观恶性和人身危险性程度因社会形势混乱的 影响而增大，也就是说，在这种情况下，社会形势对行为人的人身危险性程度 不产生影响。第三种情况是行为人被动地受社会形势混乱的影响，从而产生犯 罪意图并被迫实旌了犯罪。在这种情况下，由于期待行为人为适法行为的可能 性减弱，所以行为人的主观恶性和人身危险性程度也相应地减弱，即行为人的 主观恶性和人身危险性程度因社会形势混乱的影响而减小。 1 2 第2 章量刑情节的一般理论 综合以上分析，笔者认为，社会形势可以作为酌定量刑情节来看待。但要 注意以下两个问题：第一，社会形势只是酌定量刑情节的一种，量刑时要把它 放在案件的所有量刑情节中综合加以考虑，而不能把它作为决定整个量刑趋势 的情节；第二，在认定社会形势对行为人的人身危险性程度所产生的影响时， 不能片面地认为混乱的社会形势只会加重行为人的人身危险性程度，还要注意 因社会形势的混乱而使行为人的人身危险性程度减轻的情况。 第二，关于民愤与酌定量刑情节 “民愤 并不是一个法律概念。按照一般的理解，所谓“民愤”，是指犯罪 行为在广大群众中造成的影响、震动，从而导致广大群众产生要求惩办犯罪分 子的呼声。应该说这是一个模糊而抽象的概念，缺乏具体的衡量标准和尺度。 同一犯罪行为，不同的人反映也不相同，那么，如何衡量民愤的大小，谁的呼 声才能被认为是民愤以及民愤应该怎样体现出来等问题都是无法准确回答的， 在司法实践中也是难以准确掌握的。关于民愤是否属于酌定量刑情节的争论由 来己久，肯定说认为，民愤的大小体现着犯罪对人们既存价值观念的破坏程度， 是人们心理上原有的价值平衡因受犯罪冲击而失衡的严重程度的外化。同时， 民愤的大小又反映了人们对犯罪否定评价的严厉程度，内含人们要求惩罚犯罪 以求恢复正义的心理平衡的愿望强度，因此，量刑时应当考虑民愤2 】( p 2 6 2 。2 6 3 ) ；否 定说认为，把民愤的有无和大小作为量刑的重要依据之一没有理论与法律上的 依据，有悖于刑罚的目的【l 引。笔者赞同否定说的观点，理由如下：首先，民愤 是含有感情成分的公众舆论，它本身只是一种评价，往往带有情绪化、非理性 的成分。而作为理性产物的法律应当是明确的、肯定的规范，用一个模糊、抽 象、缺乏具体衡量标准和尺度的东西作为影响量刑的因素，只会导致任凭审判 人员根据自己的认识和理解来裁定刑罚的轻重，势必助长司法擅断现象的产生， 从而造成法律适用的不公：其次，司法公正要求行为人对自己的犯罪行为承担 刑事责任，正如马克思曾经指出的：“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结 果，因而也应该是他本身的行为” 1 9 l 。一个人只有当他实施了某种犯罪行 为时，他才进入了受立法者支配的刑事法律领域，成为刑罚适用的对象，也才 第2 章量刑情节的一般理论 有接受国家刑罚处罚的义务。行为人只应对自己的犯罪行为承担刑事责任，而 作为刑罚权主体的国家只能要求犯罪分子对自己的犯罪行为承担刑事责任，超 出这一范围以外的任何刑罚处罚都是不合法的，也是不应该的。把民愤作为影 响量刑的因素实际上是要求犯罪人对自己行为以外的事实承担刑事责任，这显 然有违罪责自负的刑事责任原则；再次，把民愤作为影响量刑的因素不利于审 判权的独立行使。为了达到严惩被告人的目的，一些掌握权力的入可打着民愤 的旗号，给司法机关施加压力；一些被害人及其亲属可动用一切可能动用的力 量和条件，人为地制造“民愤极大”的声势；一些群众可在司法机关没有满足 其要求时，无理纠缠甚至冲击司法机关，企图给司法机关施加压力。所有这些 都是与我国法律规定的审判机关依法独立行使审判权的原则相违背的；最后， 刑罚以改造犯罪人并使其复归社会为目的，因而更注重犯罪人自身的情况。虽 然刑罚也能够起到平息人们报复心理的功能，即平息所谓的“民愤，但这只能 是刑罚所附随的作用，而不能成为适用刑罚所追求的目的。 综上所述，在我国现实社会条件下，民愤不宜作为酌定量刑情节来对待。 但是，主张民愤不能成为酌定量刑情节并不意味着民愤对量刑就没有任何作用， 民愤背后的要求正如刑法之父贝卡利亚所言：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和 及时，就越是公正和有益”【刎。因此，。司法机关在适用刑罚时，应严格遵守和 贯彻及时性原则和罪刑相适应原则，真正实现社会公正，从而平息民愤、稳定 民心，以利于长治久安之大局。 2 4 2 从宽量刑情节与从严量刑情节 以量刑情节在决定对犯罪人处刑轻重以及是否判处刑罚时所起的作用方向 为标准，可以将量刑情节划分为从宽量刑情节和从严量刑情节。对于这一分类， 也有学者称为趋轻量刑情节和趋重量刑情节。 从宽量刑情节，是指对犯罪人的量刑产生从宽影响的情节，具体包括从轻 处罚情节、减轻处罚情节和免除处罚情节。我国刑法中除极个别的从宽情节只 规定了一个从宽幅度外，绝大多数从宽情节规定了两个或两个以上的从宽幅度。 从严量刑情节，是指对犯罪人的量刑产生从严影响的情节，具体包括从重 1 4 第2 章量刑情节的一般理论 处罚情节和加重处罚情节。我国现行刑法只规定了从重处罚情节，而没有规定 加重处罚情节。 2 4 3 单功能量刑情节与多功能量刑情节 以量刑情节功能的单复为标准，可以将量刑情节分为单功能量刑情节和多 功能量刑情节。对于这一分类，有人称为单幅度情节和多幅度情节，也有人称 为功能确定性情节和功能选择性情节，还有人称为单方案情节和多方案情节。 单功能量刑情节，是指对量刑的影响只有种可能性的情节。如累犯等只 能对量刑发生从重影响。 多功能量刑情节，是指对量刑的影响存在两种或两种以上可能性的情节。 如对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。多功能情节对量刑的影 响虽然存在两种或两种以上可能性，但法官在量刑时只能根据案件的具体情况 选择其中一种。 2 4 4 罪前、罪中和罪后量刑情节 以量刑情节具体存在的不同场合和时间为标准，可以将量刑情节分为罪前 量刑情节、罪中量刑情节和罪后量刑情节。对于这一分类，也有学者称为犯前、 犯中和犯后量刑情节。 罪前量刑情节，是指犯罪行为实施前就已存在的，对量刑轻重有影响的情 节。如行为人的一贯表现、犯罪原因、有无前科等。罪前量刑情节出现时，犯 罪行为尚未实施，所以它只能反映行为入的人身危险性状况，而对行为的社会 危害性状况则不发生影响，即犯罪行为的社会危害性程度不会因为罪前量刑情 节的不同而有丝毫改变。 罪中量刑情节，是指犯罪行为实施过程中出现的对量刑轻重有影响的情节， 如犯罪对象、犯罪手段以及犯罪造成的损害后果等。罪中量刑情节与犯罪行为 相伴而生，它不仅影响行为人人身危险性的大小，而且影响行为社会危害性的 程度，所以罪中量刑情节是一种最为主要并被广泛使用的量刑情节。 罪后量刑情节，是指犯罪行为实旌完毕后出现的对量刑轻重有影响的情节。 如自首、坦白以及订立攻守同盟等。罪后量刑情节出现时犯罪行为已经实施完 第2 章量刑情节的一般理论 毕，故其一般只影响行为人人身危险性的大小。但和罪前量刑情节不同的是， 在特定场合下，罪后量刑情节对行为的社会危害性也有一定的影响。如行为人 实施犯罪后积极退赃或及时抢救被害人的行为，这不仅表明犯罪人的人身危险 性有所减弱，而且也在一定程度上表明行为的社会危害性程度有所减轻。 1 6 第3 章量刑情节的适用 第3 章量刑情节的适用 量刑情节的适用一直都是刑法理论和司法实践中重要而棘手之难题。说其 重要，是因其事关量刑的公正性和有效性之实现；说其棘手，是因其绝非一种 简单的数字运算而是项复杂的且有目的性的社会活动。虽然众多学者都对量 刑情节的适用问题进行了有益的探索和研究并提出了多种不同的适用方法，但 至今为止还没有一套科学的、行之有效的方法能为广大学者和司法实务工作者 所普遍接受。 3 1 单一量刑情节的适用 3 1 1 单功能量刑情节与多功能量刑情节的适用 第一，单功能量刑情节的适用 ( 1 ) 从重、从轻处罚情节的适用。刑法第6 2 条规定：“犯罪分子具有 本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 这一规定应该包括两层含义：一是在几个法定主刑中选择较重或较轻的刑种， 二是在法定量刑幅度内判处较长或较短的刑期。这是适用从重、从轻处罚情节 的一般原则，但具体如何适用这一原则，学术界存在多种不同的主张：第一种 观点认为，从重处罚是在法定刑的平均刑期以上考虑应判处的刑罚，而从轻处 罚是在法定刑的平均刑期以下考虑应判处的刑罚，但都应在法定刑幅度内判刑。 这就是所谓的“中间线论 ；第二种观点认为，从重处罚是在法定刑范围内对犯 罪分子适用较重的刑种或较长的刑期，而从轻处罚是在法定刑范围内对犯罪分 子适用较轻的刑种或较短的刑期；第三种观点认为，从重处罚是指与同类事实 的犯罪相比具有从重情节时，在法定刑范围内适用较重的刑罚，而从轻处罚是 指与同类事实的犯罪相比具有从轻情节时，在法定刑范围内适用较轻的刑罚； 第四种观点认为，从重处罚是指在法定刑幅度范围内选择比没有这个情节的类 1 7 第3 章量刑情节的适用 似犯罪相对重一些的刑种或刑期，而从轻处罚是指在法定刑幅度范围内选择比 没有这个情节的类似犯罪相对轻一些的刑种或刑期。也就是说具体办理刑事案 件时，先不考虑从重或从轻情节，仅根据犯罪事实及其社会危害性程度估定一 个应判的刑罚，以这个估定的刑罚为基点，根据具体情节在犯罪行为中所处的 地位和份量以及具体情节本身的层次和状态，确定从宽或从严的幅度，从而决 定应当判处的刑罚【9 】( p 3 蛳。 作为第一种观点，“中间线论 早己受到刑法理论界的批评和司法实践的否 定，因为这种观点存在以下缺陷：首先，没有把量刑的某个情节与整个案件的 罪行联系起来，而是孤立地看待并过高地估计单个量刑情节对量刑的作用。量 刑的根据是反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度的各种情节的综 合平衡，这就意味着整个案件的量刑结果是高于或低于中间线并非某一个从重 或从轻处罚情节所能决定的；其次，我国刑法规定的各种犯罪的法定刑有的只 有一个刑种，有的则有几个刑种，并不是所有的法定刑都能划中间线，即使可 以确定中间线也应看案件的具体情况，而不能以所谓的中间线来判断从重还是 从轻；最后，在司法实践中，一个案件往往不止一个量刑情节而是数个量刑情 节，如果同时具有从重和从轻处罚情节的，那么到底是在中间线以上还是在中 间线以下量刑则无法确定。所以这种主张是不可取的。第二种观点在理论上是 通说，但仍然存在问题。这一观点虽然提出了从重、从轻是在法定刑范围内对 犯罪人适用较重或较轻的刑罚，但没有指明这罩的“较重”、“较轻是以或应 以什么作为参照物。在司法实践中，这种观点也很容易出现分歧，难以形成统 一的认识和评价标准。第三种观点的不足之处主要在于其所说的“同类事实 含义不明，到底是指具有从重或从轻情节的同类事实，还是指没有从重或从轻 情节的同类事实，无从知晓。第四种观点相对比较合理，它既符合刑法本意又 明确具体，在实践中具有可操作性，因而是可取的。 在从重、从轻处罚情节适用中必须明确的另一个重要问题是：如何理解“法 定刑的限度”? 它是指法定罪的法定刑限度，还是指所犯罪行应适用的法定刑 限度? 笔者认为应是后者。我国刑法规定的不少犯罪的法定刑中有若干个档次， 1 8 第3