（国际法学专业论文）侵权行为法的经济分析.pdf

2 0 0 3 曩囡骺法掌捌茂勇 第一章绪论 经济分析法学是西方法学界也是经济学界发展最快的领域之一，它代表法学和经 济学研究方法的变革，代表法学和经济学相互交叉渗透的前沿学科、边缘学科和综合 学科的重大新成就。1 正如有的学者所说：“在过去5 0 年中，对法和经济学的研究是法 律界最重要的发展。”2 法律制度能够引起经济学研究高度重视的关键就在于人类经济发展的历史充分证 明，“对经济增长起决定作用的是制度性因素而非技术性因素”。3 但是，包括法律在内 的制度长期被排除在经济分析之外，且被视为已知的既定的外生变量，也就是说，经 济分析法学以前的市场经济理论主要是通过各种非制度的物质生产要素变化，说明生 产率的变化和经济增长与否。正确的结论应该是，将制度因素( 尤其是法律) 作为经 济发展的内生变量，即制度是土地、劳动和资本这些生产要素得以发挥功能的一个决 定性因素，从而制度( 尤其是法律) 对经济行为影响的有关分析应该处于经济学研究 的核心地位4 。 一 i f 一7 翩：经济分析法学是本世纪6 0 年代以后逐渐在美国兴盛起来并迅速波及世界各国的一 种新的法学思潮。这股思潮对法学界的杰出贡献就是发现基本的经济概念( 如最大化、 均衡以及效率) 对理解和解释法律也同样是基本的”，从而为我们提供了以效率观点来 规范与论证法律制度与结构的新的研究方法论。这种对法律的经济分析方法开始仅在 反托拉斯与经济限制等相关问题上有零星使用，但近年来，其不断泛化进而扩及整个 法律体系，包括普通法领域的侵权、合同、海事法和财产权；刑罚的理论与实务；民 事、刑事与行政程序；立法与规章理论：法律实施和司法行政，及至宪法等。6 近些年来，国内外一些经济学家和法学家一直致力于对法律进行经济分析，并取 得了不错的成果。笔者自身一直对经济学很感兴趣，能够尝试用微观经济学方法来解 剖法律，寻求它与马克思主义经济理论的沟通，并将新的法理与部门法的原则和规则 一钱弘道：“法律经济学的理论基础”，法学研究，2 0 0 2 年第4 期，第3 页。 z 【美1 罗伯特考特和托马斯尤伦著： 法和经济学，人民出版杜，1 9 9 4 年版，作者前言。 3 【美】道格拉斯c 诺斯著：经济史中的结构与变迁，上海三联出版杜，1 9 9 5 年版，第1 8 4 页。 钱弘道：“法律经济学的理论基础”，法学研究，2 0 0 2 年第4 期，第6 页。 ， 美】罗伯特考特和托马斯尤伦著、张军等译：法和经济学，三联书店上海分店，1 9 9 1 年版 第1 2 页。 6r i c h a r d a p o s n e r ：e c o n o m i c a n a l y s i so f l a w , l i t t i e b r o w na n dc o m p a n y , 1 9 8 6 p 1 9 蔫睛黧j 瓣萼嚣壤 硕士学位论文2 0 0 3 詹重际法掌捌茂勇 相贯通，这一工作不仅意义重大，而且本身就十分吸引人。 经济分析法学的研究重点是政府并不公开管制的法律领域，即普通法的中心内容 财产、合同和侵权，。由于篇幅的局限，笔者拟不揣浅陋，择其中之一侵权行 为法作些尝试和努力。 ，理查德a 波斯纳著：法律的经济分析，中国大百科全书出版杜。1 9 9 7 年中译本，第二版序言。 第3 贯典4 5 贫 2 0 0 3 属田际法掌刘茂勇 第二章经济分析法学概论 经济分析法学既不是单纯的经济学，也不是单纯的法学；既不是简单地把经济分析 方法运用于法律学的研究，也不是单纯地去探讨法律的效益问题。它是法律学与经济 学的结合，是通过对法律的经济问题的探讨，从而揭示法律的经济本质的一门综合性 的科学。 因此，经济分析法学是将经济学的一些基本理论与方法引进到法学研究的领域中 来，以便对法律的若干理论与实践问题从经济的角度予以重新认识，从而进一步理解 法律作为社会治理工具存在的合理性和积极性的意义。经济分析法学的研究为我们重 新认识和评价法律的功能提供新的思维方式。 从法律的功能来看，任何一部法律，任何一种法律行为，都有一个经济评价的问题。 从立法动议，到制定法律，再到法律实施，都反映了某种经济需求，都充满了经济学 意义上的各种理论。无庸置疑，法律本身就是经济问题的最集中、最具体、最全面的 反映。从某种意义上说，一切法律问题归根结底都是经济关系的反映与要求，任何法 律无不体现经济方面的基本规律和原则。法律不仅是社会现象的产物，而且也是经济 现象的产物。这种联系，正是用经济学观点研究法律问题的基础。马克思在哲学的 贫困一书中写道：“无论是政治的立法或者市民的立法，都只是表明和记载经济关系 的要求而已”。“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所 谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”。法律现象是经济 关系、经济现象在法律上的反映，它与经济有着不可分割的联系。这种联系，正是法 律最具有现实性、实用性的表现。经济分析法学就是要通过运用经济学的一些基本原 理研究法律问题，以便从经济这个角度探讨法律的基本精神。 一、经济分析法学产生的背景及研究现状 经济分析法学是一门非常年轻的学科，在短短的四十年里，它已发展成为法学界公 认有影响力的法学流派之一。经济分析法学的发展轨迹主要经历了四个阶段： ( 一) 经济分析法学的创立阶段 2 0 世纪6 0 年代以前，经济学家对法律问题的兴趣仅仅局限于几个狭窄的领域，如： 凑哇霉_ 警酾襄 硕士掌位论文2 0 0 3 届固际法掌刘茂勇 公司法、税法和竞争法，后人称此前的研究内容为旧经济分析法学。经济分析法学正 式诞生的标志是科斯的社会成本问题( 1 9 6 0 年) 一文，在此之前法学领域运用过经 济学的方法，但缺乏自觉性和系统性，且其运用局限于特定领域。社会成本问题一 文提出了对整个经济分析法学有重大影响的科斯定理，为经济分析法学奠定了初步的 基础。科斯将权利分析和交易费用概念引入经济学关于资源配置效率分析的框架之中， 开创了新经济分析法学研究之先河。他认为当时“在主流经济学中，企业和法律多半 被假定存在，而本身并不是研究的主题。于是，人们几乎忽视了在决定由企业和市场 进行的各种活动时，法律起着重要的作用”，而事实上这种忽视法律作用的观点是完全 错误的。此后，卡拉布雷西( g i n & c a l a b r e s i ) 又发表了关于风险分配和侵权行为法 的思考一文。正是这两篇文章把经济分析法学扩展到调整非经济关系的法律领域， 使经济分析法学进入了一个新的发展阶段。 ( 二) 经济分析法学进一步发展阶段 到了2 0 世纪7 0 年代，理查德a 波斯纳十分自信地宣称他为所有的法律问题找到 了“财富最大化”这一客观的评价标准，并且发现了法律正义的第二种含义效率。 自此，经济学的概念和理性选择的分析方法得以大规模地在法学领域繁殖开来。 经济学在法律分析领域6 0 年代以后的发展就是一个适用领域不断扩展的过程，几 乎所有的法律领域都被经济学的分析工具研究过，并且随着经济学研究方法的更新， 交易费用分析、比较制度分析、公共选择、博弈分析、实验经济学等新的分析工具又 被运用到经济分析法学中，“经济学帝国主义”在新经济分析法学领域得到了淋漓尽致 的体现，新经济分析法学形成了几个活跃的理论流派，成为一个开放、竞争的理论系 统，为法学和经济学分别提供若干创造性的思想源泉。 1 9 7 3 年，波斯纳出版了法律的经济分析( e c o n o l n i ca n a l d i so fl a w ) 一书，堪 称此领域的经典之作。该书总结了经济分析法学的历史发展过程，对这一法学思潮及 其研究方法进行了理论上的概括，大胆地对各个部门法的经济分析进行了尝试和探索， 并基本上确立了经济分析法学的范畴和理论体系，从而使经济分析法学成为一个独立 的法学派别。 ( 三) 经济分析法学的传播、发展阶段 八十年代是已成体系、初具规模的经济分析法学在各大学法学院、商学院的讲坛 上广为传播的阶段。各种相关论著如雨后春笋纷纷出台。1 9 8 8 年，科斯出版企业、 ，煳紫熊镐，懿。二j 、_ | | 。i i 毫i 硕士掌位论文2 0 0 3 詹朋际法掌刘茂勇 市场与法律一书，系统阐述了经济分析法学的理论，进一步扩大了经济分析法学的 影响。根据芝加哥大学教授威廉朗兹和理查德波斯纳就经济学对法律的影响所作的定 量分析研究表明，虽然经济学对法律影响的增长幅度在8 0 年代中期有所减缓，但是在 整个8 0 年代是呈增长趋势的，而且这种增长远超过了其他相关学科或非传统研究方法 对法律的影响的增长幅度；而传统的法学研究方法在此期间与相关学科研究方法、特 别是经济研究方法相比，其影响则呈下降势态。8 ( 四) 经济分析法学地位确立阶段 九十年代以来，在法学流派多元并存的美国，经济分析法学已成为法学界公认的、 具有较大影响的法学派别，诚如季卫东所称“影响日隆”，俨然成为一种“学术时髦”。 9 与此同时，经济分析法学也引起了其他国家学者的重视，在欧洲、日本和中国等国都 得到了传播和发展。 二、经济分析法学的法概念 经济分析法学的中心思想是：法律规范( 制度) 是而且应当是包含了经济逻辑的， 法律权利应当分配给能以最小的成本换取最大收益的一方。” 一切法学流派的根本精神都会体现在关于法的概念中，法概念象是一个窗口，由此 可以窥见该学派的全貌。吕世伦教授在西方法律思潮源流论一书中对经济分析法 学的法的概念作出了归纳，该书认为经济分析法学中的法概念有如下四个特征“： 第一，可行性。按照功利和效益原则，从经济和法律的角度看，法律的基本功能就 是通过改变人们的动机而改变人们的行为，引导人们选择作出有效益的行为。因此， 法就必须是现实可行的。也就是说，法的现实性基于它的可实现性。 第二，公开性。法律作为通过改变人们的动机而知道人们的行为、规定权利义务的 规范，它必须为公众所知晓。经济分析法学认为，人在本质上是趋利避害的。一个人 如果能够在社会管理者所规定的条件下，从事法律所要求的行为，不从事法律所禁止 的行为，他将可以获得更大的个人利益和满足，他会按照法律的要求去做。从社会来 8 w i l l i a mm l a n d sa n dr i c h a r da p o s n e r ：t h ei n f l u e n c eo f e c n o n m i c so r ll a w ，aq u a n t i t i v es t u d y j o u r n a lo f l a wa m de c o n o m i e sv 0 1 x x x v i ( a 研i1 9 9 3 ) 9 【美】理查德a 波斯纳著，苏力译： 法理学问题，中国政法大学出版社，1 9 9 4 年版，季卫东序。 ”彭汉英著：财产法的经济分析，中国人民大学出版社，2 0 0 0 年版，第4 页。 “参见吕世伦主编：西方法律思潮源流论，中国人民公安大学出版社，1 9 9 3 年版，第3 7 0 - 3 7 1 页。 ，峭瓤。獭霸。繁，i 。j ； t - 蕾，囊蛩。j 2 0 0 3 届一际法掌刘茂勇 说，公开规定公民的权利和义务，使人人知法守法，可以减少因无知、愚昧导致的违 法犯罪，降低社会管理成本( 如警力、司法等方面的成本) 。 第三，效益目标。法律应该确立一种能够刺激人的利益动机的经济机制。法律必须 以保护和促进有效益的行为为目标，必须确保这种行为的发生所需要的一切条件。法 律必须通过责任和权利的不同分配，给予更多的个人利益，从而把人们的行为纳入规 范之中。司法也应当以效益为中心，应以促进社会资源配置效益最大化或者说使总的 社会成本最小化为出发点。 第四，合理的结构。法律必须有一个和自身目的相适应的合理的结构。法律规范的 假定、处理和制裁三个组成部分本身及其相互之间的内在结构都必须是以法律的效益 目标为基础和目的。判断他们是否合理，关键在于它们是否有助于有效益的结果产生， 是造成了损失，还是弥补了损失。违背这一最高原则，法律的信誉就会受到损害。 在上述四个特征中，法的效益性处于最核心的地位，其他都是为实现法律效益目的 服务的。在经济分析法学看来，效益原则是法赖以建立的基础，也是法唯一的出发点 和归宿。一切法律规范、法律制度和法律活动( 立法、司法、诉讼等) ，归根到底，都 应以有效地利用资源、最大限度地增加社会财富为目的。 三、经济分析法学的研究方法 经济分析法学在研究方法方面具有两个十分重要的特征：一是非常重视在法律的经 济分析中确立和突出“经济效率”标准，强调法律制度安排及运作对资源配置效率的 影响，并以此为前提来研究法律的“效果评估”问题；二是非常重视对法律规则进行 成本收益分析，用成本收益分析来研究法律规则的制定及经济主体对法律规 则的反应。正如罗宾保罗麦乐怡教授所指出的：“法律的经济分析通过对法律规则进 行成本和收益分析及经济效率分析，使我们可以就法律实施的结果得出结论，并对特 定的法律安排的社会价值作出相应的评价”。”经济学的一些基本方法都能在法学中得 到运用，这包括”： ( 一) 规范的方法和实证的方法 规范的方法，也就是规范分析，即研究法律活动“应该是什么”以及社会法律问题 ”【美】罗宾保罗麦乐恰：法与经济学。浙江人民出版社，1 9 9 9 年中译本，第2 页。 n 彭汉英著：财产法的经济分析，中国人民大学出版社。2 0 0 0 年版，第2 3 - 2 6 页。 攀7 膏典4 6 鹫 ” 硕士掌位论文2 0 0 3 曩田常鲁掌列茂勇 “应该怎样解决”。这种方法以一定的价值判断为基础，提出某些准则作为法律理论的 前提和制定政策的依据，并考察如何才能符合这些准则。实证的方法也就是实证分析， 即描述法律现象“是什么”以及社会法律问题“实际上是如何解决的”。这种方法旨在 揭示有关法律和经济变量之间的函数关系和因果联系。用实证分析方法来研究问题时， 要提出用于解释相应现象的理论，用事实检验理论，并根据理论作出预测。一般来说， 在微观经济学中主要采用的是实证分析方法。 ( 二) 均衡分析 经济学中的均衡，系指经济决策者( 企业或消费者) 意识到如果重新调整资源配置方 式或购买方式已不能获得更多利益，从而不再改变其经济行为时的状态，而均衡分析 就是假定经济变量中的自变量为已知和固定不变，然后考察因变量达于均衡状态时会 出现的情况以及实现均衡的条件。均衡分析包括局部均衡分析和一般均衡分析。 局部均衡分析是指经济体系中单独一个消费者、一个商品市场或要素市场、一个企 业或一个行业的均衡状态。例如，按照局部均衡分析，当考察一个商品的价格如何由 市场供求两股力量的作用而达到均衡时，总是假定“其他条件不变”，即假定该种商品 的均衡价格只取决于商品本身的供求状况，从而排除了其他一切经济因素及其变动对 该商品的影响。一般均衡是指在一个经济体系中，所有市场的供给和需求同时达到均 衡的状态。根据一般均衡分析，某种商品的价格不仅取决于它本身的供给与需求状态， 而且还受到其他商品的价格和供求状态的影晌。因此，某种商品的价格和供求的一般 均衡，只有在所有商品的价格和供求都同时达到均衡时，才能实现。 ( 三) 静态分析、比较静态分析及动态分析 所谓静态分析，就是分析经济现象的均衡状态以及有关的经济变量处于均衡状态所 必须具备的条件，但并不论及达到均衡状态的过程，即完全不考虑时间因素，只考察 任一点上的均衡状态。比较静态分析就是分析在已知条件变化后，经济现象均衡状态 的相应变化，以及有关经济变量在达到新的均衡状态时的相应变化。比较静态分析只 是对个别经济现象一次变动的前后以及两个或两个以上的均衡位置进行比较分析，而 舍掉对变动过程本身的分析。而动态分析是一种考察经济体系的实际发展和变化过程， 分析经济体系中有关经济变量在时间过程中的变化、各种经济变量之间的关系以及它 们对整个经济体系的影响的分析方法。 ( 四) 归纳的方法和演绎的方法 舅固孵镌躺黪一 硕士掌位能叼2 0 0 3 曩囡际法掌刘茂勇 归纳法是从大量个别的事实推论出普遍性原则的过程。它分为进行观察、形成假设、 概括出原则等步骤。演绎法是从基本假定或者从已确立的原则出发，推论出结论的研 究方法。使用演绎法时，首先根据所要分析的事实作出有关的假设前提，其次进行逻 辑推理，即从假设的前提推演出结论，最后是对结论进经济模型分析。它既可以用文 字来描述，也可以用数学公式来说明，还可以用几何图形来表示。 ( 五) 经济模型 经济模型是用来描述同研究对象有关的经济变量之间相互依存关系的理论“。此方 法可以用在经济分析法学，建立法律关系经济模型，首先要做出假定，采用抽象法， 舍弃那些次要的、非本质的、外在的因素或变量，抓住主要的、本质的、内在的因素 或变量，使研究的问题简单明了。借助经济模型不仅可以把法律关系现象概括的描述 出来，而且还可以预测相应的后果。 四、经济分析法学与马克思主义法学理论的关系 介绍、引进西方的经济分析法学理论，运用马克思主义的立场、观点和方法，并结 合我国实际对其加以评折，然后去其糟粕，取其精华，将它运用到我国的法律实践中， 使之服务于我国的社会主义市场经济，是我们进行经济分析法学研究的基本出发点。 因此，我们必须注意西方的经济分析法学与马克思主义法学理论的关系。 笔者认为，西方经济分析法学与马克思主义法学理论存在以下区别”： 首先，指导愚想和服务对象不同。马克思主义法学理论是以马克思主义为指导的， 服务于以工人阶级为领导的广大人民的共同利益，是公平和效率的高度统一；而西方 经济分析法学是以西方资产阶级经济学为指导的，归根结底服务于资产阶级的阶级利 益。 其次，参照的经济学理论不同。一个是马克思主义的政治经济学理论，另一个是西 方经济学理论。马克思主义“政治经济学，从最广的意义上说，是研究人类社会中支 配物质生活资料的生产和交换的规律的科学。”也就是说，“经济学所研究的不是物， 而是人和人之间的关系。”马克思主义经济学是研究生产关系及其发展规律的政治经 张远超等主编：现代西方经济学，山东人民出版社，1 9 9 5 年版，第1 1 页。 彭汉英著：财产法的经济分析，中国人民大学出版社，2 0 0 0 年版，第2 0 - 2 2 页。 马克思恩格斯全集，人民出版社，1 9 7 1 年版。第2 0 卷，第1 6 0 页。 马克思恩格斯全集，人民出版社。1 9 6 2 年版，第1 3 卷。第5 3 3 页。 囊l 壤黪囊晌酸鞭、疆莎譬霹驽 硪士学位论文2 0 0 3 囊叫际法掌刘茂勇 济学。正因为这样，所以，“政治经济学本质上是一门历史的科学。”。西方经济学不 是把人们在生产中必然结成的一定关系即生产关系作为研究对象，而是把生产中人与 物的关系作为研究对象。例如，英国经济学家罗宾斯给经济学下的定义是：“经济学是 - f 科学，它把人类行为作为目的与可以有其他用途的稀缺资源之间的关系来研究。” ”这个定义强调了稀缺性及选择问题，被西方经济学界广泛接受，其他的定义都是在此 基础上发展而来的。因此，西方经济学理论是一门研究社会寻求满足人1 的物质需求 与欲望的方法的社会学。 再次，经济学分析方法不同。西方经济分析法学采用微观经济学的方法，如研究市 场供求关系、交易成本、边际收益、资源配置等等，最常见的是进行不同法律规则下 的成本收益分析比较。马克思主义的经济分析方法主要是宏观、定性的分析，基 本原理是：经济基础决定上层建筑，上层建筑( 法律是其中的一部分) 对经济基础有反作 用。即经济关系决定法律关系，法律对经济可以有或推动或阻碍的反作用。 因此，如果将西方微观经济分析方法用来研究我国现行的法律制度，那就不仅要坚 持马克思主义的理论指导，而且必须充分注意到我国从社会经济制度到法律制度都与 资本主义国家的相应制度迥然有别，我们可以采用西方经济分析法学的分析方法，但 不能简单地照搬它的全部结论。 - 8 ( - 5 克思恩格斯全集，人民出版社，1 9 7 1 年版，第2 0 卷，第1 6 0 1 6 1 页。 1 9 【美】罗宾斯：论经济科学的性质和意义，纽约麦克米兰公司1 9 4 6 年版，第1 6 页。 蔫l g 爨黪黪i 黪 硕士掌位论文 2 0 0 3 届圈际法掌刘茂勇 第三章侵权行为法的经济分析 一、侵权行为法经济分析的研究对象 ( 一) 经济分析法学的研究对象 对经济分析法学的研究实质上可以看作为实证研究，因为它是通过分析具体法律经 济合理性而提出改进立法基础和方法的建议，以便为完善法律体系而积累经验和提供 理论指导。基于这样的目的，可以把经济分析法学的研究对象概括为，它是研究法律 的经济性质及其运动规律的一门边缘学科。法律的经济性质和规律的内容相当广泛， 它涉及到法律学的诸领域和经济学的各个分支，是一项综合性的研究课题。 单纯的法律研究，它只会告诉我们权利和义务这样一些基本概念，而经济分析法学 的研究不仅是要弄清法律的权利和义务，而且还要弄清法律对社会、对国家、对每个 公民所能带来的经济后果。通过对经济后果的分析，在宏观范围内探索法律的本质。 它将把我们带入一个新研究领域，即法律的权利和义务的经济基础是什么，法律是怎 样实现的，法律的经济根源及其经济诸因素对法律价值实现程度的影响以及法律的经 济效益的社会形态和哲学基础等是如何形成的。法律问题不再是单纯的权利义务问题， 而且同时又是一个国家、一个社会形态下如何充分发挥其效用为统治阶级服务的问题。 经济理论和实践给予的启示表明：利益的驱动总是希望以较少的付出来获取较大的利 益。 运用经济理论对法学领域进行分析的尝试开始于反托拉斯以及与经济限制相关的领 域，但近几十年来，其不断泛化雨扩及整个法律体系。波斯纳把他的经济分析的对象 分为两类；一是调整明显的市场行为的法律，这类研究早在亚当斯密讨论重商主义立 法对经济的影响时就已存在，它包括对反垄断法、税法、公司法、公用事业和公共运 输业法、国际贸易法等法律的分析。另一类则是对所谓“调整非市场行为的法律”的分 析，在一股的“法和经济学”或“经济分析法学”的著作中，大致包括以下内容：普 通法领域的侵权、合同、海事法和财产权；刑罚的理论与实务；民事、刑事与行政程 序；立法与规章理论；法律实施和司法行政，及至宪法等。”事实上，上述两类也就是 所谓“旧”经济分析法学和“新”经济分析法学的区别。 2 0 r i c h a r da p o s n e r te c o n o m i ca n a l y s i so f l a w ，l m i eb m w nm d c o m p a n y 1 9 8 6 ，p 1 9 蘩l l 冀赣4 蠹瓣j “ 硕士掌位论文2 0 0 3 囊豳际法掌刘茂勇 总而言之，在6 0 年代“新”经济分析法学兴起之前，反托拉斯法和政府管制立法 一直是法律的经济分析的主要内容。而“新”的经济分析法学则是建立在一些崭新的 概念交易费用、科斯定理、公共选择上面，研究范围也日益转向日常的、传统上 是由职业法学家和法官所占据的领域：普通法和公法。这些法律的形成通常认为是历 史发展和逻辑推理的结果，体现的是习惯的力量，而“新”经济分析法学却恰恰要寻 找它的背后的经济结构，并已获得了成功。 ( 二) 侵权行为法经济分析的研究对象 经济分析法学在运用经济学的理论与方法来分析侵权行为时，主要是研究三个问 题：1 、侵权行为的特征；2 、侵权行为的责任；3 、对侵权行为所造成后果的赔偿。2 1 1 、侵权行为的特征 首先，就侵权行为的特征而言，根据传统的法学理论，侵权是一种给他人造成损害 的失职行为，构成侵权行为的要素主要有：( 1 ) 侵权行为人对相对人没有履行法定责 任，侵权行为人的行为有“过错”；( 2 ) 相对人受到了伤害， 且这种伤害是可估量的 伤害；( 3 ) 侵权行为人的“过错”是相对人遭受伤害的近因或直接原因。 经济分析法学的侵权行为经济理论，在传统的法学侵权理论的基础上，进一步表明， 侵权是一种给他人造成损害的失职行为。且对这一种行为的后果，相对人无法通过求 助事先的合同来解决赔偿问题。根据经济效率标准和交易费用理论，侵权行为的发生 往往是“始料不及”的。因此，在绝大多数情况下，侵权伤害的发生在事前是无法预 料的；与之相应的，对侵权行为的赔偿问题也无法在事先进行谈判并缔结合同，或者 说，事前谈判的成本将是非常昂贵的。以交通事故这一类常见侵权行为为例，就不可 能通过行人和司机事先谈判订立合同来解决侵权行为的责任及赔偿问题。如果我们要 在交通事故发生之前要求肇事者与受害人签订合同是完全没有可能的。我们根本无法 确定交通事故合同的当事人，也就是说，某位行人根本无法预测到何时会发生交通事 故，更无法预测谁将成为侵权司机；同样的，某位司机也无法确定其何时会造成交通 事故，以及相对受害人是谁。 2 、侵权行为的责任 在侵权行为发生后，我们将要解决的是侵权者所要承担的责任问题。侵权的责任问 2 t 史晋川：“财产、合同和侵权行为的经济分析”，浙江树人大学学报，2 0 0 1 年第2 期，3 6 - 3 9 页。 ，1 2 ，r 关- 4 5 r r 司e 士掌位论文2 0 0 3 群拳掌列茂勇 题大致可以分为两类，一是“严格责任原则”，二是“过错责任原则”。严格责任是指 一种比没有尽到合理的注意而应负责的一般责任标准更加严格的一种责任标准，该标 准不是绝对责任，它通常是一种由制定法规定的标准，如果应该避免的伤害事件发生， 则当事人必须负责，而不论其尽到了怎样的注意和采取了怎样的预防措施”。过错责任 原则是指侵权行为人在侵权行为中的责任与一定的法定标准有关，侵权行为人的行为 在参照法定标准时，侵权行为相对人可能负完全责任，可能只负部分责任，也可能不 负责任。 侵权行为法的经济分析表明，之所以在发生侵权的场合不能一律运用“严格责任原 则”，原因在于这样做的社会成本将大于社会收益，从而使得许多有益的社会活动( 包 括生产活动) 成为不可能，结果是降低了社会的总体福利。例如，同样还是上面提到 的交通事故，造成交通事故的原因多种多样，法律根本不可能确定某一类人群来承担 全部责任，也就是说，当司机撞到行人的时候，我们不能片面的要求所有司机承担责 任，也不能要求所有的行人承担责任，只能够根据事故发生的实际情况来确定事故双 方对于事故发生所应承担责任的比例，以此为依据判断应由谁来承担责任或应由谁承 担主要责任。 当“过错原则”是不可缺少时，与此相关的法定预防标准的确定就成了一个问题。 法学界和经济学界已广为接受的有关侵权行为法的规范性效率目标，是卡拉布雷西提 出来的，即：侵权责任原则的构成应该能使预防费用、事故费用( 损失) 和行政费用 减低到最低到限度。卡拉布雷西试图表明这样一种理论：简单的经济原则能使法律产 生整体合理化的力量并为社会意外事故的损失分配提供系统标准的基础”。据此，法定 预防标准的确立原则是：法定预防标准应确定在使社会成本最小化的标准上。 我们可以用一个公式来对卡拉布雷西的理论加以解释，设w 为单位预防成本，x 为预防标准或程度量，则w x 为预防成本，且是x 的增函数；同时设p ( x ) 是侵权 行为发生的概率，a 是侵权所造成的潜在受害人的损失费用，则p ( x ) a 为可能发生 的侵权行为的损害费用，且是x 的减函数。据此，可以得到侵权行为的社会成本( s o c i a l c o s t ，s c 为其缩写) 公式： s c = w x + p ( x ) a 最佳的法定预防标准确定必须使得社会成本最小化，即 2 2 参见牛津法律人词典( 中文版) ，第8 6 3 页，严格责任词条。 簟1 3 贸瓣姥霉 硕士掌位论文2 0 0 3 届田际法掌刘茂勇 s c = w + p ( x ) a 或者：w = - p ( x ) a 上述方程式表明，当侵权行为预防的边际成本( w ) 等于预防的边际收益- p 。( x ) a ，可理解为预防所避免的边际损害费用时，所确定的法定预防标准的社会成本达到最 小化。利用上述方程即可解出最佳的法定预防标准( 或法定预防程度量) x 。 3 、对侵权行为所造成后果的赔偿 最后，当侵权的责任明确后，下一个问题就是对侵权行为所造成后果的赔偿问题。 对于侵权行为的赔偿问题，我们可以分两个方面进行讨论。首先是补偿性赔偿，这一 部分赔偿主要是为了弥补受害人因侵权人的侵权行为所受到的经济损失或人身伤害； 其次是惩罚性赔偿，这一部分赔偿的作用主要是为了对侵权人以及其他社会人起到一 个警示作用，使其对于类似的侵权行为给予足够的熏视，尽量避免造成类似侵权行为 的发生。 经济分析法学的侵权行为经济理论在“汉德公式”的基础上，运用经济学的理论与 分析方法讨论了侵权的赔偿问题。侵权行为的经济理论认为，无论是补偿性损害赔偿 金的确定，还是惩罚性损害赔偿金的确定，都必须考虑到一个重要的效率原则，即通 过损害赔偿把侵权行为所造成的外部损害内部化，以促使人们注意遵守法定预防标准， 或通过增加故意侵权行为的预期成本来减少各类侵权行为的发生。 二、侵权行为法的经济分析 侵权行为法是一个古老的民法范畴，自罗马法以来，已经形成了系统的责任体系 和较为完备的制度。经济分析法学出现以后，科斯交易成本概念的引入，给传统的侵 权行为法打开了一扇新的窗户，并带来了不小的震动。在侵权行为法的经济分析这一 领域中，经济分析法学正是本着效益的原则，提出了不同凡响的理论。 按照传统的侵权法理论，对侵权行为的处理一般是谁损害，谁赔偿，损害多大，赔 偿多少。而经济分析法学的学者提出，传统的侵权法思维逻辑认为如果甲损害了乙， 法律所应当决定的是怎样去制止甲的行为，这种逻辑是不正确的、非科学的。因为所 采取的措施具有相互性，制止甲的行为以免损害乙，这反过来对甲是一种损害。经济 分析法学学者认为，需要解决的真正的问题是应当允许甲损害乙，还是允许乙损 2 3 引自h t t p ：c i t y y o n d o r c o m l i b r a r y p o l i t i c a l j j z p b b o s i n a f l d j 0 0 7 h u n 、蕈l 垂蘩謦镳瓣 硬士学位论文2 0 0 3 曩嘲际法掌刘茂勇 害甲，即授权给谁的问题。从效益的原则出发，经济分析法学的学者主张，关键在于 避免较严重的损害，也就是说，如果侵害行为带来的效益远远超过受害方的损失，法 律就应当授权给侵害一方。2 4 也就是说，经济分析法学遵循“帕累托原理”，即一种行 为所产生的结果使得有些人的情况变得好些，而使其他人的境况变得坏些，那还不能 判明这种行为是否有效益。如果一种行为产生的结果使得有些人的境况变得好些，而 其他人的境况没有因此而变得更坏，那么这种行为就是有效益的，法律就是要把权利 授予那些能以最小的损耗换取最大的收益的人”。 尽管经济分析法学家的理论对传统的侵权理论而言不可思议，也有悖伦理。但这 一理论是与经济分析法学所赞同的社会学法学的正义观相一致的，其法学正义观的要 义是：“正义并不意味着个人德行，它也并不意味着人们之间的理想关系我们以为它 意味着那样一种关系的调整和行为的安排，它能使生活物资和满足人类对享有某些东 西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给予满 足。” 在经济分析法学的学者看来，立法机关或法院在决定法律权利的赋予以及相应的 法律责任的归属时，应以促进社会资源配置的效益最大化为己任，而不论谁是侵害者 谁是受害者，这种理论看似不公平，但事实上我们在不知不觉中是接受这个道理的。 从我们的身边很容易找到这样的例证。北京六环路的修建已经进入了后期，即将竣工， 多数社会媒体及公众都认为这一工程将有助于改善北京的交通状况，造福社会。但是， 人们同时忽视了许多由其引起的社会问题六环路的通车会制造更多的噪音、灰尘 及环境污染( 因其途经许多农田，尾气排放将造成农田减产及作物污染，甚或是基因 的变异) ，更重要的是六环路修建过程中的征地在某种程度上触及了农民的利益。如我 们所知，在农村集体所有制下土地归农民集体所有，六环路的修建要通过集体的土地， 就要对集体进行相应的赔偿，但是，对于道路通过的农田，政府是以每亩4 0 0 0 元的价 格补偿农民的，此价格相对于依靠土地生存的农民而言，是比较低的，虽然现在多数 中国的农民种田都无法赚到钱，甚或是在赔钱，但是此种赔偿是一次性赔偿，也就是 “彭汉英著：财产法的经济分析，中国人民大学出版社，2 0 0 0 年版，序言第7 页。 2 5 意大利福利经济学家帕累托根据个人的权利状况好些或坏些的福利概念，提出在经济情形改变 时，检验社会福利是否增大的福利标准即“帕累托最优效益”，他认为一项改变只能在使一些人福 利增加而不使任何一个人福利减少的时候，才可以认为这是值得采取的一项改变，是有效益的。( 参 见【意】维尔弗雷多帕累托：政治经济学手册，转引自吕世伦：西方法律思潮源流论，中国人 民公安大学出版社，1 9 9 3 年版，第3 5 7 页。) “【美】伦德庞德：通过法律的社会控制，商务印书馆，1 9 8 4 年版。第3 5 页。 第1 5 耳舞4 5 葛 硕士学位论文2 0 0 3 曩豳际法掌刘茂勇 说，表面上看农民是得到了收益，但是这就好比坐吃山空，而且大量农民无田可种， 但面对如今的就业压力，却很难找到一份合适的工作，他们因此会成为社会闲散人口， 这又将在一定程度上形成社会不安定因素。但从市政的总体规划上看，我们认为六环 路的修建带来的社会效益会更大( 这是一个现在尚没有被事实证明的前提条件) ，因而 它的有害影响就被忽略了，而即使它造成了侵害，也是得到法律授权的。 从上面的分析我们不难看出经济分析法学家的理论存在一定的科学性，那么当其 理论具体运用于侵权法时，法律应当如何确定当事人的权利分配，使用何种尺度? 以 及如何在侵权关系形成之后进行判处呢? 笔者将从汉德公式入手，通过下述几个方面 进行论述： ( 一) 汉德公式的提出 谈到侵权行为法的经济分析，我们就不能不提到“汉德公式”。如前所述，传统侵 权行为法认为谁损害、谁赔偿，损害多大、赔偿多少。而经济分析法学从效益的原则 出发，认为问题的关键在于避免较严重的损害，也就是说，如果侵害方的侵害行为带 来的效益超过了受害方受到的损失，法律就应当授权给侵害一方。法官伦德汉德 ( l e a r n c dh a n d ) 根据此理论提出了广为人知的“汉德公式”：b p l ，即侵害方是否承担 责任取决于他采取预防措旌的费用( b ) 是大于还是小于事故发生的可能性( p ) 和事 故造成的损失( l ) 的乘积。 “汉德公式”来自美国联邦第二巡回区上诉法院首席法官伦德汉德对“美利坚合 众国诉卡罗尔拖轮公司案2 7 的判决。案情为某一驳船队满载货物停靠在纽约港，船主 租用卡罗尔拖轮公司的一艘拖船，让其将一艘驳船拖去港口。拖船开来后，发现驳船 上无人( 船长离船) ，船工便动手调整缆绳，因调整不当( 有过错) ，其中一艘驳船猛 冲向另一艘油船，被油船的推进器凿穿并沉没。驳船船主遂起诉，要求卡罗尔公司赔 偿损失。卡罗尔公司申辩，驳船上没有人也是造成事故的原因，因此不同意负赔偿责 任。所以本案的争议在于：在原告驳船船长离船的情况下，被告卡罗尔公司公司承担 的赔偿额是否要相应减少。证据表明，如果当时驳船船长在船上发出警示，其它船的 吸水管可以一起发动使撞向油轮的驳船不至于沉没。 伦德汉德法官的判决认为：在其它条件相同的情况下，船主防此损害发生的责任 2 7u n i t e d s t a t e svc a r r o l lt o w i n gc o s u n i t e ds 协t e sc i f c u nc o u r t o f a p 刚s ，s e c o n d c i r c u i t ，1 9 4 7 1 5 9 e 2 d1 6 9 蘑1 6 育热螈蘩 。e j 硕士掌位论文2 0 0 3 眉囡际法掌刘茂勇 是由以下三个变量决定的：( 1 ) 驳船缆绳断掉的可能性口) ；( 2 ) 如缆绳断掉可能造成的损 害( l ) ；( 3 ) 采取预防措施的费用( b ) 。船主是否承担责任取决于他采取预防措施的费用b 是大于还是小于缆绳断裂的可能性p 与断裂后造成的损害l 的乘积。如果预防成本较 小，他就应承担责任，如果预防成本较大，他就不应承担责任。在本案中，我们可以 发现，驳船跑掉和造成损失的可能性随时间、地点的变化而变化。如果有暴风雨的威 胁，船跑掉的可能性就大；如果在一个拥挤的港口，已经被系牢的驳船很容易被移走， 所以造成损失的可能性也大。但是另一方面，驳船不应成为船长的监狱，即使他住在 船上，也会不时的上岸。似乎并没有习惯做法表明，在纽约港这样拥挤的港口，船长 必须整夜留在船上。但汉德法官认为，不是在所有情况下，船长在工作时间无故离开 驳船都构成充分的抗辩理由，即使他离开时已把船拴牢。本案中，船长于1 月3 日下 午5 点离开，第二天下午2 点发生事故，中间有2 1 个小时船长一直不在驳船上。汉德 法官认为这足以证明他没有任何借口不在船上。在事故发生地，尤其是自昼很短的一 月份和有战事危胁的时候，驳船会经常被拖进拖出，由于不可避免的匆忙和杂乱，拖 进拖出的过程可能没有尽充分的注意，这应是在意料中的。在这种情况下，工作时间 里驳船船长应在船上，这一要求是合理的。所以，汉德法官维持原告有义务减少损失 的判决。 从汉德法官的判词中，我们不难看出汉德法官将侵权责任中的过错问题进行了一定 的量化，并用b 与p l 之间的关系进行表述，这一公式是对过错侵权责任进行经济分析 的最早尝试，因而在西方受到广泛的推崇。 ( 二) 汉德公式的理论分析 任何人都会采取措施预防事故的发生，但问题是他们在多大程度上采取了预防措 施。如果某人决定购买一台恒温机以保证所养的珍贵热带鱼不至于被冻死，那么他肯 定会权衡其中的成本与收益之间的关系。购买恒温机所带来的收益至少可以用一个基 本近似值来表达，即某时间内( 比如说一年) 由于温度过低可能引起的热带鱼死亡量 及损失的金额。假设死亡的概率和金额p 和l 分别为1 0 和1 0 0 0 元。那么，预期 事故成本( p l ) 就是1 0 0 元。假定他是一个风险中立者，而非极端厌恶风险或者喜好 冒险的人，这样，恒温机对他的预期收益就是每年1 0 0 元。假设其每年成本为8 0 元( 购 买恒温机的价格) ，他将会购买恒温机但这是以他没有更便宜的预防手段可用为 | | 1 1 7 霄赣躺鬻! 硕士掌位论文2 0 0 3 眉曩际法掌刘茂勇 前提。如果恒温机的成本超过1 0 0 元，那他就不会买它了。 在上面的例子中，因为预防措旌的采取者和不采取预防措施可能的受害者是同一个 人，所以没有法律干预也将取得最佳预防，因为每一个正常的人都是自己利益的最大 维护者。但如果预防措施的采取者和不采取预防措旌可能的受害者不相同的话，情况 就变了：假设遭受损失的不是热带鱼而是交通事故发生时某人的生命健康，而避免事 故的成本最低的方法是某司机将车开得更慢些。假定该司机的预期事故成本为1 0 0 元 ( 像前例一样是1 0 x 1 0 0 0 ) ，而其他司机开车更慢一些( 由此需要更长的时间才能 到达目的地) 的成本是8 0 元。效率就要求该司机将车开得更慢些。但由于受害人与该 司机这样的人进行交易的成本是非常高的，所以除非法律制度干预如法律认为如 果该司机开快车的话，他就应对事故引起的损害( 1 0 0 0 元) 负法律责任，否则他不会 将车开得更慢一些。然而，他有一个为数1 0 0 元的预期法律损害赔偿成本，这将促使 他对预防措施投资8 0 元以通过避免事故而使他的预期法律损害赔偿成本零化。 我们上面提及的例子将由过错责任法来处理，这可以用汉德法官的过错责任公式加 以概括。通过界定我们的损失几率( p ) 和金额( l ) ，并用b 表示预防成本，汉德法 官认为，如果( 而且只有当) b p l ；所以判定被告 不负过错的损害赔偿责任，符合经济效益最大化的原则。 在亚当斯诉巴洛克”一案中，当一个1 2 岁的男孩通过一座架有电车轨道的桥梁时， 挥动手臂去敲击在桥上面的8 英尺长的电线，电线与电车的架空线连着，而架空线在 轨道上面桥下面，结果是电击伤害了那小孩，所以小孩起诉电车公司要求赔偿。法院 在该案中支持了被告电车公司。因为伤害的概率( p ) 是很低的，任何过桥的人都不太 可能去摸电线。而预防成本( b ) 却是很高的，法院用强烈的经济学观点评述了电灯线 和电车架空线之间的差异：其区别是前者可能是绝缘的。对于没有绝缘保护的电灯线 而言，虽然伤害的可能性不大( p 很低) ，但如果不需要预防( 预防成本b 非常低) ， 那么一旦伤害发生就可能被看作过错。因此，防护的容易性就可能产生防护的义务。 而对电车架空线，情况就不一样了。到处是警戒人员也是没有任何价值的。为了防止 这种或其他类似事故在线路的不同地点发生的可能，被告就不得不放弃架空线路系统 而铺设地下电缆，而这样做的预防成本( b ) 是非常高的。 汉德公式为确定行为人是否承担损害赔偿责任提供了一种客观标准。正如艾克曼 ( b r a c ea c k e m 趾) 所说：“这种思想路线提供了一个分析结构引导我们能够对由于采用 一个法律规则而不是另一个法律规则的结果而产生的收益的规模和分配，进行理智的 评价。” ( 四) 理性人标准 在我们讨论汉德公式所涉及的案例中提到了“理性人”的概念。经济分析法学恰恰 正是从一种对人性的假定为起点开始研究的。经济分析法学是以西方经济学主要是微 观经济学的理论、观点和方法作为经济学基础来研究法律问题的。而西方微观经济学 的全部理论和方法，都是建立在“经济人”的基本前提假设基础之上的。”所谓“经济 3 0a d d s v b u l i o c kc o u r to f a p p e a l so f n e wy 0 如n o v , 1 8 ，1 9 1 9 ”朱力字：“论“经济人”假设在法学研究中运用的问题”，法学家，1 9 9 7 年第6 期，第1 9 2 4 页。 ，略0 囊谶髓纛v 2 0 0 3 曩啊际法掌刘茂勇 人”，具体地说，就是消费者追求效用最大化，生产者追求利润最大化，生产要素所有 者追求收入最大化，政府官员追求选票最大化。 科斯是经济分析法学理论的奠基人，科斯定理作为经济分析法学的理论基础，同 样是建立在“经济人”的基础之上的。他的社会成本问题发表以后，西方经济学 界从其对一系列案例的分析中，归纳和概括出所谓“科斯定理”。科斯定理的第一种表 述是